En el blog amigo Metiendo Bulla se han publicado unas reflexiones del magistrado Miquel Falguera en las que reflexionaba sobre la tensión entre los profesionales del derecho y su devoción por las construcciones cerradas de las categorías jurídicas y la ideología marxista que advertía en esas bellas fórmulas manifestaciones de la violencia y la explotación que resume en una sociedad de clases el sentido final de la regulación jurídica. Las reflexiones, al socaire de la crisis, tienen un título suficientemente prescriptivo, "A un año de Lehman Brothers o la estupefacción del jurista ante la crisis", y las ha recogido en su totalidad el prestigioso periódico digital The Parapanda Tribune. (http://theparapanda.blogspot.com/2009/09/un-ano-de-lehman-brothers.html). Su lectura es muy instructiva y sugerente.
Esta intervención trae de regreso al siglo XXI debates y reflexiones de comienzos del siglo XX, en lo que se vino a llamar socialismo jurídico. Recientemente, una colección muy interesante de la Universidad del Externado de Colombia - en la que se han publicado importantes trabajos, de difícil localización, sobre filosofía del derecho y teoría política - ha sacado a la luz unos estudios de Carlos Miguel Herrera que llevan por título precisamente Derecho y socialismo en el pensamiento jurídico. En los diversos trabajos que componen el libro, destacan los dedicados a figuras del socialismo jurídico francés, poco recordados hoy por no decir plenamente olvidados. Herrera es un prestigioso especialista que trabaja en el área jurídica cultural francesa por lo que su conocimiento de la producción científica en este dominio es pleno. Así en el libro se aborda la idea de derecho social en Jean Jaurès, y se detiene especialmente en un "jurista socialista olvidado", del que en efecto prácticamente no existe memoria, que se llamaba André Mater y que, a comienzos del siglo XX, propuso interesantes reflexiones sobre el derecho y el Estado y el proyecto socialista.
Algunos de los párrafos del estudio de Herrera se relacionan con la intervención de Falguera, que resume un cierto "malestar" del jurista socialista en la sociedad actual. Decía Mater, este jurista borrado, que "los socialistas sólo pueden interesarse en las disciplinas jurídicas para emplearlas en la modificación e incluso la destrucción del derecho actual. A este respecto, los socialistas deben recolectar con cuidado todos los hechos que autoricen el empleo del derecho contra el derecho, particularmente los hechos que muestren la seriedad absoluta de dicho método que busca en el derecho la condena del derecho". Para dicho autor, eso es precisamente lo que ha de entenderse por socialismo jurídico, "esta búsqueda, dentro de nuestro aparato jurídico, de medios aptos no para hacer tolerable el capitalismo, sino para justificar y realizar un programa socialista". Se trata de "manipular el derecho flexible burgués para adaptarlo al colectivismo". En ese impulso, el papel de la jurisprudencia es decisivo, porque es ahí - sigue diciendo Mater - donde se realizan los cambios importantes - y a la vez no perceptibles inmediatamente, como si sucede con la ley - del derecho. La interpretación es por consiguiente el campo en el que se despliega el socialismo jurídico como método político "en cierta forma de combate"; la jurisprudencia muestra cómo las instituciones se transforman y la dirección que asumen estas mutaciones ( y la que deberían tener).
A fin de cuentas, esta forma de aproximarse al derecho está en la base del laboralismo, del uso alternativo del derecho y de la jurisprudencia "activista" del garantismo social. corrientes y experiencias que sin duda integran el "buen método" del que hablaba el autor francés que recupera Herrera en el libro citado. Y que es un buen precedente para seguir pensando las cosas como también nos anima Falguera desde la estupefacción del intérprete jurídico.
Carlos Miguel Herrera, Derecho y socialismo en el pensamiento jurídico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, 264 pags. 35 pesos argentinos, 9,09 USD. La foto de la cubierta del libro es de Hermann Heller, que murió en España, exilado de la Alemania nazi, en 1933.
Querido Antonio, permíteme unas reflexiones sobre las tuyas posteriores a las mías. Uno podría tener la impresión leyendo el texto que, de alguna manera, se sitúa el papel del juez -y, por tanto, de la jurisprudencia- como un elemento central en el avance hacia otra forma -socialista- de ejercicio del derecho. Ya sé que no dices eso, pero me preocupa que alguien pueda entender tus palabras así.
ResponderEliminarY eso sitúa mi apostilla aquí en el propio modelo de ejercicio del poder judicial en este país. Se trata, como bien sabes, de una lógica piramidal, fuertemente estructurada -formal y sustancialmente... está mal visto quien se sale del encuadre de la foto... el maldito juez estrella- y altamente jerarquizada. Es difícil hallar consensos en los TSJ -la instancia es otra cosa porque se goza de mayor libertad- para desviarte de la doctrina casacional. Quiero recordar que en el anterior y conservador presidente del CGPJ libró una encarnizada batalla para hacer de forzoso cumplimiento la jurisprudencia -como actualmente ocurre con la doctrina del TC-, lo que afortunadamente no prosperó. Con todo, quizás existe una cierta mitificación de la jurisprudencia. "Lo ha dicho el TS"... y se ha acabado la discusión -aunque no se comparta mayoritariamente esa doctrina-. Encogimiento de hombros y corta y pega de lo que ha dicho el TS. Así se fosiliza la doctrina (y añado: yo, el primero)
(sigue)
Cuando uno va un poquito más allá e intenta no forzar la norma, sino interpretarla de otra manera distinta, te llueve la cantinela del "uso alternativo del Derecho" -que es otra cosa- y la sacrosanta "voluntad del legislador" (como si los jueces fuéramos intérpretes de dicha voluntad y no de la Ley) Te podría citar muchos ejemplos al respecto -y algunos nombres de interlocutores con esas tesis te podrían sorprender-. Pero ése es el actual panorama.
ResponderEliminarOcurre, sin embargo, que yo vengo diciendo con reiteración que posiblemente sea el TS quien hace un uso alternativo del Derecho. Por ejemplo -tengo muchas posibilidades que citar-, cuando el precio de la hora extra era (RDL 1/1986) del 175 % sobre la hora normal, si el convenio regulaba un precio menor, la jurisprudencia lo validaba, porque consideraba que no era norma mínima -pese a que el contenido del art. 35 ET pocas dudas ofrece al respecto- (entre otras muchas, SSTS UD 30.12.1992, 30.11.1994, 27.02 y 17.05.1995, etc.). Sin embargo, cuando la reforma del 94 situó el precio de la hora en el 100 por cien -con idéntico redactado al anterior, salvo el porcentaje-, entonces la doctrina judicial afirmó que sí valía. La razón dada era que el RDL 1/1986comportó un "encarecimiento del precio de las horas extraordinarias", afirmándose posteriormente respecto a los precedentes legislativos anteriores al Estatuto que “ante la imposición de la realidad, la doctrina de esta Sala hubo de optar por una interpretación flexible del mandato estatutario, cuando se hacía evidente que el precio pactado de la hora en exceso, no tenía tan gravoso recargo" (STS UD 28.11.2004) Y, luego, la posterior STS UD 12.01.2005 lo deja aún más claro, por si había dudas: se hacía referencia "a la inadecuación del ya histórico elevado recargo legal"
En plata: antes no se aplicaba el criterio legal porque era muy caro para el empresario, y ahora no. ¡Toma uso alternativo del Derecho y toma voluntad del legislador!
(y sigue)
Pero hay más cosas que me preocupan, como por ejemplo, que en los últimos cinco años se haya cambiado la composición de más del sesenta por ciento de la Sala Cuarta. Y, sin embargo, las grandes cuestiones que nos hieren (despidos sin causa, despidos en IT, cuantificación de indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales, contratos de obra para contratas, responsabilidad de los grupos de empresa, protección para los trabajadores objeto de descentralización productiva, limitaciones de disponiblidad del convenio por las comisiones paritarias, teoría de los pactos extraestutarios, la técnica aplicativa del derecho a la igualdad en los convenios y en las decisiones unilaterales del empresario, etc) siguen igual, si no peor (la interpretación del TS del art. 56.2 y los salarios de tramitación tras el Decretazo quizás merezca algún comentario crítico)
ResponderEliminarPero hay más -y aquí viene la segunda matización a tus reflexiones-: el jurista socialista que hace de juez (y digo públicamente que yo lo soy, en tanto que los que invocan el neoliberalismo no se esconden) no tiene en los actuales momentos horizontes alternativos -que es lo que intentaba denunciar en la parte final de mi escrito-. ¿Qué "programa socialista" puedo aplicar yo como jurista, si ese programa es inexistente y no hay alternativas reales de alternatividad?
Por tanto, permíteme que derive responsabilidades hacia otros -aceptando las mías-: cuando la izquierda tenga claro cuál es su modelo alternativo y cuando el sindicato supere sus corsés ideológicos y prácticos actuales, dotándose también de alternatividad "in toto", se nos podrá exigir a los jueces rojos esa progresiva adaptación al nuevo panorama. Mientras tanto, uno se siente como una especie de fracotirador, sin saber dónde ha de situarse y sin una estrategia global en la que ampararse.
Y me vas a permitir un último exabrupto: algunos nos sentimos sin apoyo de la llamada doctrina científica. Y, obviamente no va por tí (ya has cumpido bastante con tus obras, especialmente "DT, modelo para armar" y el último libro sobre despido) Pero uno empieza a estar harto de tanto análisis descriptivo de leyes y jurisprudencia que puebla la literatura jurídica académica ("Zutano dice tal, mengano lo otro y la Ley aquello de allá"... ¿pero tú qué dices?). Y ése es un vicio en el que caen compañeros iuslaboralistas que se proclaman claramente de izquierdas.
Quizás ha llegado el momento de dejar de mirarnos el ombligo, olvidarnos de las Leyes y la jurisprudencia y empezar a pensar cómo queremos que sea el marco regulador de las tutelas del Derecho del Trabajo en un futuro modelo democrático de relaciones laborales, adaptado al cambio productivo, tecnológico y del sujeto asalariado. Y cuando tengamos ese programa, empezar a trabajar en él desde las distintas perspectivas.
Ya se sabe, "programa, programa y programa"
The Parapanda Tribune ha publicado toda la polémica, esto es, artículo de MAF, entrada de Baylos. Por dos razones, por su evidente interés y porque ambos son sobrinos de éste que escribe, el capataz de The Parapanda Tribune. Naturalmente, si la cosa continúa (como es de esperar) TPT mantendrá a su lectorado en vilo. Venga, tontorrón el último. El tito Pepe Luís
ResponderEliminarSe me olvidaba, la cosa está en:
ResponderEliminarhttp://theparapanda.blogspot.com/2009/09/dos-hombres-y-un-destino-el-derecho.html
Querido Falguera, en tantas cosas estoy de acuerdo contigo. Ante todo en la función de la jurisprudencia y del rol que los jueces deben asumir en la transformación del sistema jurídico. Pero también en la incapacidad de los "academicos" para repensar las relaciones de trabajo en términos de reformismo gradual o de crítica global o específica a las tendencias en acto en el panorama legal y normativo de un país determinado. El problema es el de cómo arbitrar "un modo de estar" en el derecho y en el sistema jurídico que permita expresar una construcción alternativa y emancipatoria que se resuelva en una ampliación de los derechos laborales por todas partes negados.
ResponderEliminarY hay otro estamento que no hemos zarandeado aún, el de los abogados laboralistas, que deberían a su vez sacudirse su posición objetivamente subalterna en relación con los grandes estudios jurídicos que dirigen las líneas de política del derecho en materia laboral actualmente, y preparar sus defensas no sólo sobre la caracterización de la restructuración capitalista, sino también en razón de utilidades técnico-jurídicas que respondan a intereses alternativos y emancipatorios de los trabajadores.
Pero es un tema que merecería una reflexión mucho más extensa y profunda en relación con la capacidad del derecho en movilizar el cambio social Pero seguiremos acordando sobre este y otros temas, mon vieux compagnon
Que también será trasladado do corresponde: al The Parapanda Tribune. También, como es natural, la respuesta (siempre pastueña) de MAF.
ResponderEliminarEs posible que la esquizofrenia esa que se mencionaba antes ente el jurista y el marxista se afronte aplicando la crítica materialista a las propias categorías marxianas. La imagen del derecho como instrumento al servicio de los poderosos y las imágenes de las utopías socialistas son representaciones útiles, abstracciones que podrán tener un cierto sentido, pero que no son la realidad misma de las relaciones sociales. Se convierten en idealizaciones, divinidades que se imponen a la realidad misma de la práctica social.
ResponderEliminarEncuentro muy interesante definir y mirar el derecho como práctica social que se realiza diariamente en las empresas, en los juzgados, en las negociaciones, en el congreso, por parte de legisladores, intérpretes, trabajadores, empresarios, sindicalistas. Práctica social que consiste en una lucha y en una negociación por los significados del Derecho, que se remite a una lucha y negociación por determinados intereses. Si las relaciones sociales son desiguales, es comprensible que en la práctica jurídica se termine reflejando esa desigualdad, pero eso no implica que sea del todo precisa la definición del derecho únicamente como mecanismo de opresión. Esa es una generalización útil para el análisis, pero no es la realidad misma. Por eso no hay tal esquizofrenia entre un análisis crítico de la realidad y el convencimiento de que el trabajo jurídico puede servir para afrontar en alguna medida las contradicciones de la realidad.
Supongo que el problema del "uso alternativo del Derecho" -doctrina que conozco sólo a través de sus detractores-, es que sucumbe a una especie de idealismo, en el mal sentido de la palabra. La pesadilla resacosa del sueño ilustrado que está presente también en los totalitarismos, la identificación de la Razón divinizada con la razón del que habla, en este caso, del intérprete. Esto es un solipsismo, porque entonces el jurista crítico olvida la realidad social en la que trabaja para sumergirse en el reino de los cielos de sus idealizaciones. Y, puesto que olvida las reglas del juego, termina perdiendo.
El Derecho es práctica en continua transformación y los juristas intervienen recreando esa práctica, pero como un elemento más. O, el hombre es protagonista de la historia pero no en unas condiciones por él elegidas, sino en otras que le fueron legadas por el pasado. Cada jurista trabaja en un espacio de posibilidades y en último término su práctica está constreñida por la necesidad que tiene el discurso jurídico de ser intersubjetivo. El Derecho no es un designio de un dios llamado legislador, sino una construcción humana, pero no es una construcción individual de un intérprete, sino que se desarrolla en un espacio de significados compartidos.
A primera vista y simplificando, un juez podría estar más limitado que un académico y un académico más limitado que un abogado. Pero, aún olvidando los matices que tiene esto, un abogado, por muy profesional "libre" que sea, no "puede" sacarse de la manga la interpretación que le dé la gana. De hacerlo, sería un mal abogado. Tiene que hacer una interpretación que sea capaz de convencer al juez y para eso tiene que salir de sí mismo y llegar al mundo de sentido del juez. Humpty Dumpty puede decidir que las palabras signifiquen lo que quiera, pero entonces las palabras pierden su poder, porque nadie las entiende.
En otro orden de cosas, estoy muy de acuerdo con vosotros en que, para zambullirse en esa práctica nos hace falta un análisis global del derecho laboral y de la sociedad de la que emana. Tratar de ver al elefante completo y no el trocito que agarras en cada caso. Por ejemplo, puede terminar predominando una postura simple de "lo mejor para el trabajador o el beneficiario de seguridad social". Simple porque lo mejor para un determinado trabajador en un caso determinado no necesariamente es lo mejor para los trabajadores como clase. Para pensar en lo segundo hay que pensar en articular (en la teoría y en la práctica) estos intereses de clase, que pueden aparecer fragmentados.