SOBRE EL DESPIDO INDIVIDUAL: UN ENFOQUE DESDE EL DERECHO COMPARADO

Se está celebrando en Módena, en la sede de la Fundación Marco Biagi de la Universidad de Módena y Reggio Emilia, el seminario para jóvenes investigadores conocido por el nombre de su primera sede, en la Abadía de Pontignano, en Siena, que cumple su treinta edición. (En la foto, dos de los expertos participantes antes de acudir al encuentro)

Se trata de un seminario de estudios comparados promovido en 1983 por personalidades centrales en el derecho del trabajo europeo de la época, como Bill Wedderburn y Gino Giugni, proseguido por Silvana Sciarra y Guido Balandi, Antoine Lyon-Caen, Thomas Blanke o, en España, por Miguel Rodriguez-Piñero senior. El seminario de Pontignano – que se realizó asimismo en otras sedes europeas en Francia, en España, Alemania e Inglaterra – se proponía alentar una red amplia de laboralistas europeos a partir del estudio y la reflexión comparatista de temas monográficos sobre los que se trabajaba desde los distintos ámbitos culturales nacionales. El método de trabajo impone unas primeras intervenciones a cargo de profesores seniors de cada uno de los países convocados en las que se hace una exposición de las líneas fundamentales de regulación en estos ordenamientos sobre la materia que se aborda en el mismo, para a continuación confeccionar una serie de grupos de trabajo en donde se integran los jóvenes investigadores mezclando sus respectivas nacionalidades de origen, grupos animados por profesores juniors que dirigen el debate. Tras dos días de discusión, cada grupo debe presentar un informe colectivo en el que se analiza desde la perspectiva concreta que se ha elegido, la materia objeto de examen, en un trabajo que intenta ofrecer una reflexión comparatista clásica.

En la convocatoria de este año, el tema es el de “los despidos individuales”. Sugerido por la Asociación Italiana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – entidad que patrocina el seminario – posiblemente en su decisión ha pesado la reforma de la llamada Ley Fornero del art. 18 del Estatuto de los Trabajadores, y la conveniencia de comprobar cuál es el marco normativo sobre el despido individual en una serie de países europeos. En esta ocasión, y por vez primera, han sido nueve los ordenamientos analizados – los de Italia, Francia, Bélgica, Holanda, Alemania, Reino Unido, Austria, Polonia y España – junto a las indicaciones del derecho europeo. La dirección académica del Seminario la han llevado los profesores italianos Edoardo Ales (Universidad de Cassino) y Lorenzo Gaeta (Universidad de Siena), y han contado con un amplio plantel de especialistas de los nueve países examinados. Por España han intervenido los profesores de la UCLM Joaquín Aparicio y Antonio Baylos. 

Más allá de la regulación concreta de las figuras que resume en todos esos ordenamientos la noción de despido individual, lo que en el seminario se ha puesto de manifiesto es la transformación no evidente de ésta en el contexto primero de la flexiseguridad y posteriormente con las políticas de austeridad. En síntesis, se trata de un deslizamiento progresivo del concepto y función del acto de despido, su consideración en el marco de un ordenamiento jurídico determinado. En el derecho del trabajo de la crisis europea, se está produciendo una paulatina sustitución de la lógica individual-contractual del despido como elemento que explica el ejercicio por el empresario del poder de rescindir unilateralmente el contrato (el interés empresarial en la terminación del contrato sobre la base de un incumplimiento o de una excesiva onerosidad de la ejecución del mismo) por una temática previa, la aceptación social y económica de la libre voluntad del empleador en la conformación del empleo como coste /racionalidad económica de la empresa, como base de la decisión de despedir. Desde este “deslizamiento” se van afirmando dos maneras de enfocar el tema de los despidos que se separan del marco contractual típico, ambas por otra parte en constraste entre ellas. De una parte, el régimen del despido se concibe como el campo en el que se desarrollan los límites al poder privado del empleador y las garantías de los trabajadores subordinados al mismo, es decir, la regulación del despido como expresión de los límites del poder unilateral económico que se expresa en la libertad de empresa y de iniciativa económica como un poder encauzado para evitar que se corrompa en arbitrariedad. Esta forma de planteamiento del discurso revela una cierta “politicidad” del tema y su remisión a esquemas de ciudadanía, y enlaza bien con la enunciación legal de los “despidos prohibidos” – discriminatorios, vulneradores de derechos fundamentales – aunque no sólo. De otra parte, el despido se acepta como una medida más que integra la  forma de gestión ordinaria de la empresa y de su estructura de organización de la producción de bienes y servicios para la obtención de un beneficio en el mercado, desconectada de una lógica contractual, anclada en una lógica organizativa no contrastable y por así decir “normalizada” en una governance de base fundamentalmente técnico-organizativa.

Este deslizamiento no siempre anotado por los comentaristas de las reformas recientes de los diversos ordenamientos nacionales, ha permitido que surgiera una figura central de despido como eje en torno al cual gira cualquier nueva regulación, desde la española del 2010 y 2012, a la italiana del 2011 o a la reciente ley francesa del 14 de junio de 2013 sobre la seguridad en el empleo. Esta figura es la del despido económico, que desborda la conformación contractual clásica del despido, que va asumiendo progresivamente un rol marginal en la determinación de las prácticas empresariales y en la actuación legislativa. Esta figura lleva consigo todos los signos de la reforma: el abaratamiento del coste de despido y la minoración de los derechos y garantías colectivas, el refuerzo del poder del empleador en la decisión de despedir y la paralela restricción de las facultades del juez en la revisión de la decisión sobre lo procedente del despido, la intención declarada en la norma de la intangibilidad de las decisiones unilaterales del empresario sobre el motivo del despido y sus efectos.

Todo ello claro está reposa sobre una ecuación reiterada hasta la saciedad. La regulación del despido como manifestación del derecho al trabajo con garantías en el empleo es la culpable de una situación negativa del mercado de trabajo y del nivel de empleo. La derogación progresiva de estas garantías – la desnaturalización de los elementos básicos de la figura del despido, directamente relacionados con una lógica contractual – y la revigorización del poder privado del empleador en todas sus facultades organizativas, directivas y de gobierno del trabajo y del empleo, invertirán esa tendencia negativa y generarán más ocupación y más riqueza. La aplicación de este aserto reiterado hasta la saciedad ha generado por el contrario niveles cada vez más altos de desocupación y de destrucción de empleo para los asalariados del sector privado y del sector público. Es un hecho constatable en todos los países a los que se les ha prescrito el tratamiento de la austeridad y de las reformas estructurales en el sur de Europa, pero se extiende asimismo al este de la Unión y comienza a causar problemas muy fuertes en otros ordenamientos. En términos de política del derecho, la demolición del régimen garantista del despido no ha generado el efecto tantas veces profetizado de la creación de empleo. Por el contrario, ha producido desigualdad, sufrimiento y destrucción del trabajo de tantas mujeres y hombres que sólo poseen esa actividad para poder hacer frente a sus condiciones de existencia.