CONTRATACIÓN TEMPORAL Y TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO: UN COMENTARIO DE MIQUEL FALGUERA I BARÒ

Tres sentencias del Tribunal de justicia de la Unión Europea están dando mucho que hablar en estos días, no acostumbrados los periódicos a recibir estas noticias jurídicas con evidente relevancia (crítica) sobre nuestro sistema de relaciones laborales. En la blogosfera de Parapanda, el tema no podía pasar desapercibido y ya en el blog decano desde la una de la tarde campea un comentario efectuado por el Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña y eminente publicista laboralista Miquel Falguera. El presente blog aprovecha por tanto este texto de enorme interés, aunque le cambia el título como clásica treta de editor para que parezca que es un contenido diferente del que ya ha hecho público Jose Luis López Bulla. A continuación, el  largo y sugerente texto de Falguera:

Miquel Á. Falguera i Baró (Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya)

1.  El pasado 14 de septiembre el TJUE dictó tres sentencias relativas a la aplicación del Acuerdo Marco europeo sobre contratación temporal  por el Estado español. Sólo una de ellas tuvo un cierto impacto mediático en forma inmediata: la recaída en el asunto Pérez López, relativa al uso abusivo por los servicios públicos de salud madrileños respecto al personal sanitario de contratos temporales. Sin embargo, era ésa la menos importante de la tríada.  Mayor interés tenía la sentencia dictada en el asunto Martínez Andrés: aunque el supuesto de hecho era prácticamente idéntico al anterior, la resolución contenía alguna reflexión adicional respecto a la necesidad o no de segundos pronunciamientos judiciales.

Era el tercer pronunciamiento dictado ese día el más trascendente.  Sin embargo,  sólo ha saltado a los medios de información cinco días después (algún día habrá que reflexionar sobre la información periodística en cuestiones de Derecho), aunque ya se había destacado su importancia por algunos blogs jurídicos, como el de Ignasi Beltran de Heredia. Se trata de la sentencia dictada en el asunto de Diego Porras (accesible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183301&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=201913 ). Anótense ese nombre: mucho me temo que lo van a oír con reiteración en los próximos meses.

Los hechos que dan lugar a dicha sentencia son los siguientes: la señora de Diego Porras trabajaba para el Ministerio de Defensa desde el 2003, a través de varios contratos de interinidad. El último de ellos databa de 2005, para sustituir a un empleado que tenía la condición de liberado sindical. Más de siete años después, a raíz de las medidas adoptadas por el Gobierno del PP recortando el número de sindicalistas liberados, el sustituido se reintegra en su puesto de trabajo y la señora de Diego ve extinguido su contrato, interponiendo una demanda por despido. El juzgado de lo social desestima la demanda al considerar que, pese al largo tiempo transcurrido desde el inicio del contrato, no existía fraude de ley y la extinción era plenamente causal. Esa declaración conllevaba que no existiera indemnización de tipo alguno: no concurría la misma al no existir despido y tampoco era aplicable la compensación de –actualmente- doce días por año por fin de contratos temporales del art. 49.1 c) de la Ley Estatuto de los Trabajadores (ET), al excluirse en dicho precepto a los contratos de interinidad.

Disconforme con ese pronunciamiento la trabajadora afectada formula recurso de suplicación ante el TSJ de Madrid. Y es éste el que eleva la cuestión prejudicial ante el TJUE. Y no lo hace por considerar que puedan concurrir aspectos relativos a la causalidad –en tanto que expresamente se afirma que la finalización del contrato se adecua a legalidad- sino por el posible trato diferenciado entre interinos y el resto de contratos temporales y entre aquéllos y trabajadores indefinidos en materia de indemnización por fin del vínculo laboral.

La respuesta del TJUE es –resumida- la siguiente: a) no puede analizar el trato diferenciado entre el resto de contratos a término y el de interinidad, por ser cuestión ajena al Acuerdo Marco (aunque quizás fuera éste el gran motivo presente en la cuestión prejudicial); b) la Directiva contempla la igualdad de condiciones de condiciones de trabajo entre indefinidos y temporales siempre que se dé el requisito de realizar un trabajo “idéntico o similar”; c) dicha equiparación en las condiciones de trabajo incluye la indemnización por extinción del contrato de trabajo por causas objetivas; y c) por tanto, si los fijos tienen derecho a una indemnización por fin de contrato de 20 días por causas objetivas, los interinos no pueden tener un trato diferenciado. Ello determina una evidente conclusión implícita en la sentencia: el actual marco legal, al establecer que la finalización de los contratos temporales –hasta ahora, con exclusión del contrato de interinidad- tienen derecho a una indemnización de doce días y las extinciones objetivas de las personas asalariadas con contrato indefinido la tienen de veinte es contraria (en principio y con independencia de posteriores reflexiones) a la interdicción de trato diferenciado entre vínculos contractuales a tiempo determinado e indeterminado que consagra el Acuerdo Marco.

2.  Las repercusiones que se derivan de dicha sentencia para nuestro ordenamiento producen vértigo.  En una primera lectura se podrían lanzar las campanas al vuelo y colegir que el TJUE ha ampliado las indemnizaciones extintivas de los contratados temporales. Ello es cierto, pero la reflexión más pausada nos lleva a una conclusión más preocupante: en tanto que se deja de facto sin sentido la diferenciación indemnizatoria entre temporales y fijos puede entenderse que se abren ya definitivamente las puertas para el denominado contrato único.

El problema de fondo reside en nuestro modelo de despido. En efecto, durante muchos años nuestro sistema contractual era esencialmente indefinido y sólo podía ponerse fin al mismo por causas disciplinarias, salvo en el caso de crisis empresarial, dónde actuaban (desde la Ley Salmón durante la IIª República) mecanismos alternativos.

Ese modelo aparentemente de plena causalidad comportaba que los empleadores lo consideraban muy rígido. De ahí que en la práctica fuera –y lo siga siendo- una evidencia que una parte altamente significativa de los despidos formalmente disciplinarios no sean en realidad tales, sino mera decisiones extintivas del empleador, bien por simple capricho o interés, bien por la concurrencia de situaciones que, pese a no concurrir incumplimiento contractual grave por el trabajador, dificultan la gestión de la mano de obra por el empleador. Por ello la ya lejana Ley de Relaciones Laborales de 1976 –en una lógica aún hoy reconocible en el artículo 52 ET- tipificó –con el derecho de indemnización “menor” de veinte días por año de antigüedad- una serie de situaciones que se denominaban como extinciones objetivas (además de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas: el absentismo, la incapacidad laboral sobrevenida y la falta de adaptación al cambio productivo o tecnológico). Pero ocurre que, al margen del complejo modelo de exigencias legales a este respecto, dicho tipo de “despidos” no abarcaban todas las posibles situaciones reales (por poner un ejemplo: conflictos entre la plantilla, dificultades organizativas o de tiempo de trabajo, etc.).  A ello cabe sumar la extensa y cambiante modificación de lo que hoy conocemos como despidos colectivos –antes: expedientes de regulación de empleo-.

Ello comportó que en su momento España fuera uno de los pocos países europeos que firmó el Convenio 158 OIT en materia de despido, que, entre otras medidas, exige que cualquier extinción del contrato de trabajo obedezca a una causa, lo que en la práctica comporta que en nuestro ordenamiento  -a diferencia de otras experiencias jurídicas- no sea posible el desistimiento empresarial.

Hablar de despido es, sustancialmente, hablar de poder en la empresa. En la medida en que un empleador tiene más facilidades para “desprenderse” de un trabajador podrá exigir  mayor contenido de la prestación laboral o, incluso, el incumplimiento de determinados mínimos legales o convencionales. Por el contrario, cuando más restrictivo sea el modelo extintivo más garantías tiene la persona asalariada para ejercer sus derechos (y también en determinados casos: para no cumplir determinadas obligaciones). Baste recordar la insurrección patronal cuando el DL 17/1977 estableció que en caso de improcedencia la opción la ejercía el trabajador (en una medida que duró pocos meses).

Algo de eso se contenía en las reflexiones que efectué hace unos meses en este mismo blog y en la revista Pasos a la Izquierda. Es esa constatación –y no el coste para el empleador del despido- lo que explica la denominada “cultura de la temporalidad” en nuestro marco de relaciones laborales (con sus nefastos efectos no sólo sobre las vidas de las personas asalariadas, sino también sobre el modelo productivo). Cabe recordar que ese fenómeno parte de la reforma laboral del “Gobierno del cambio” del PSOE en 1984, con la excusa de la creación de empleo: un experimento que, además de resultar totalmente ineficaz a los efectos supuestamente pretendidos, nos ha salido muy caro. Sin embargo, formalmente hoy los contratos temporales vuelven a ser plenamente causales en la Ley, sin que exista justificación aparente para su uso expansivo y desaforado real, pese al intento de legislador de poner trabas. Ahí está la referida indemnización por fin de contrato del artículo 49.1 c) ET y las posibles cotizaciones adicionales en determinados supuestos (aunque ningún gobierno se ha atrevido a dar el gran paso: la inversión en estos supuestos del derecho de opción tras declaración de improcedencia). En esa lógica es perfectamente congruente que la finalización de un contrato de interinidad no tenga indemnización, por una razón evidente: es el único contrato plenamente causal, por definición.

Nuestro modelo de despido no obedece a una lógica racional. Ningún gobierno se ha atrevido desde la transición a coger el toro por los cuernos. Las sucesivas ampliaciones de las causas extintivas se han ido erigiendo sobre el sistema legal del despido disciplinario, pese a obedecer a lógicas distintas, el modelo es rígido y poco flexible y no contiene mecanismos de adaptación a múltiples situaciones en la gestión de la plantilla. Pero, junto a ello, el legislador y la jurisprudencia han ido aceptando que el modelo se pervierta. En la práctica la doctrina de los tribunales ha aceptado implícitamente el desistimiento empresarial  mediante el pago de la correspondiente indemnización, pese a ser contrario al Convenio 158 OIT. Incluso, la instauración en nuestro sistema de relaciones laborales en el 2002 del denominado “despido exprés” conllevó que en la práctica se legalizara dicho desistimiento (una figura ésta hoy desaparecida, pero a la que insólitamente aún se sigue acudiendo en algunas ocasiones). Todo ello determina situaciones absurdas: así tienen el mismo tratamiento legal y los mismos efectos –en especial indemnizatorios- el desistimiento caprichoso del contrato por el empresario  que las necesidades de readecuación de plantilla no prevista en la ley o el despido causal en que se ha omitido un trámite formal.

3. El modelo carente de lógica del sistema de despidos y la cultura de la temporalidad se ven directamente afectados por la Sentencia del TJUE en el asunto de Diego Porras. Y ello obedece a mi juicio a que el sistema comunitario de despido no es exactamente similar al nuestro. Es cierto que no existe un “modelo europeo” al respecto explícitamente determinado. Pero ocurre que si se halla implícitamente conformado por la lectura conjunta del Acuerdo Marco sobre contratación temporal y la Directiva de despidos colectivos.

De esta forma, es estándar comunitario regula esencialmente las extinciones por razones objetivas.  Si se acude a la Directiva 1999/70/CE (el Acuerdo marco) podrá comprobarse cómo la definición de trabajo de duración determinada se circunscribe a aquellos supuestos en que “el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado”. Obsérvese: “condiciones objetivas”. Y si acudimos a la Directiva 98/59/CEE, de 20 de julio de 1998(esto es: la reguladora de los despidos colectivos) se advierte que las extinciones colectivas no obedecen exclusivamente, como ocurre en la legislación española, a causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor, sino a “motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”, lo que cohonesta con el contenido del artículo 4 del Convenio 158 OIT.

De todo ello se difiere que el paradigma comunitario se centra esencialmente en aquellos  supuestos en los que concurren causas objetivas ajenas directamente a la conducta de la persona asalariada, que pueden ser individuales o colectivas. Y se escapan del marco europeo los despidos disciplinarios así como –en aquellos países en los que concurre total o parcialmente- del desistimiento empresarial. La STJUE en el asunto de Diego Porras llega a la conclusión en ese marco aplicativo que el establecimiento en un contrato de una cláusula de temporalidad sometida a una condición objetiva determina que en estos casos se tenga derecho a la misma indemnización extintiva que en el caso de una finalización de un contrato que no tenga cláusula de temporalidad –indefinido- cuando concurran circunstancias objetivas(20 días por año de antigüedad). Pero, para ello, se reclama que concurra esa “condición objetiva” en la extinción.

Los interrogantes  que abre dicho pronunciamiento son variados y críticos. Señala Rafael LÖPEZ PARADA en un artículo que verá la luz en el próximo número de la Revista Jurisdicción Social (accesible a partir del próximo mes en: http://publicacionesjuecesdemocracia.blogspot.com.es/  ) que ese condicionante objetivo en las cláusulas de temporalidad es exigible en el caso de los contratos de interinidad y los de obra o servicio. Y ello porque el reingreso del trabajador con reserva de puesto de trabajo y las necesidades puntuales de mano de obra para una determinada obra o servicio se relacionan con el excedente de plantilla que comporta su causa extintiva, . El mismo autor extiende dicha conclusión al contrato de indefinidos de apoyo a los emprendedores que finalicen a instancias del empresario durante el primer año de duración, en tanto que el TC los ha justificado por razón de la acreditar la permanencia del puesto de trabajo (y no a efectos de comprobar la adaptación de la persona asalariada), pero siempre que la finalización se produzca después del decurso del período de prueba ordinario del art. 14 ET. En todos esos casos la extinción del contrato comportaría el derecho a la indemnización del art. 53 ET y no la del art. 49.1 c) de la misma norma. Por el contrario, considera que dicha equiparación no se produce en el caso de  contratos formativos y  eventuales por circunstancias de la producción (así como los peculiares contratos acausales de personas discapacitadas), bien por pacto expresa de fecha extintiva, bien por no regir la cláusula de equiparación con los contratados indefinidos asimilables.Son ésas conclusiones  que comparto plenamente.

Pese a ello, creo que la doctrina del TJUE no deja de presentar alguna contradicción. Especialmente, como ha indicado Joan Agustí en correspondencia privada, es llamativo que en materia de despidos colectivos el mismo órgano judicial comunitario ha venido excluyendo, en determinados supuestos, a los trabajadores temporales del ámbito de determinación de afectados.

4. Pero más allá de las elucubraciones hermenéuticas de la sentencia parece evidente que la analizada sentencia tiene un efecto colateral: se constituye en el gran argumento de los defensores del “contrato único”.Se dirá de buen seguro que  si los efectos de un despido por crisis de empresa son los mismos que la finalización de un contrato temporal, la diferencia entre contrato indefinido y temporal –o, al menos, alguna de dichas modalidades- carece ya de sentido alguno. Si bien se mira es ésa una lógica claramente vinculada con las medidas que en esta materia se pactaron entre el PP y C’s en el programa presentado al Parlamento en el último intento fallido de candidatura del señor Rajoy a la presidencia del Gobierno. Por tanto, la reducción significativa del número de contratos temporales vinculado a un nuevo modelo de contrato.

Estoy convencido que en los próximos meses vamos a asistir a un bombardeo mediático de alto calado que vendrá a afirmar que el TJUE nos impone la regulación del contrato único. Es ése, sin embargo, un argumento en parte falaz. En efecto, la sentencia referida nos obliga a readecuar el modelo de contratación temporal, pero en ningún momento conlleva que el empleador pueda poner fin al contrato de trabajo cuando quiera y sin motivo (que es lo que de verdad subyace en la propuesta inicialmente formulada por FEDEA). Bien al contrario: de la sentencia se deriva que la extinción ha de tener una “causa objetiva”. Para que ese sueño húmedo neoliberal fuera posible sería del todo imprescindible que el Estado español denunciara el Convenio 158 OIT. Aunque deberá advertirse que dicha denuncia no requiere más que su tramitación parlamentaria simple.

Pues bien, haría bien la izquierda y el movimiento obrero organizado en aprovechar que el Genil pasa por una ciudad cercana a Santafé (es éste obviamente el pequeño homenaje al blog que me da amparo en estas reflexiones). La contradicción entre la sentencia del asunto de Diego Porras y nuestro ordenamiento está sustancialmente en nuestro el modelo de despido.  Por tanto, cabrá ir avanzado en una propuesta más lógica y razonable. Y formulo a continuación una serie de consideraciones a vuela pluma.

En primer lugar, cabría pensar únicamente en tres modelos de contratos: el indefinido, los formativos y el temporal (por tanto, aquél en que se pacte dentro de determinados períodos máximos y con causalidad una duración fija).

En segundo lugar, hay que diferenciar entre extinciones empresariales inherentes a la conducta del trabajador (por tanto, esencialmente el despido disciplinario), de aquellas otras que obedezcan a un “motivo objetivo”. Y es en este último aspecto en el que debe efectuarse el mayor énfasis, superando la estricta tipificación y los severos requisitos del actual art. 52 ET, optando por un tipo abierto, aunque sometido a determinados condicionantes legales que eviten que la calificación judicial de un despido de dicho tipo sea más propia de un juicio de equidad que de un razonamiento jurídico.

Sin duda que ello comporta mayores facilidades extintivas de los empleadores. Pero precisamente por ello debe operar aquí la evidente contrapartida: la posibilidad de que si el juez considera que la cláusula de temporalidad es fraudulenta, que la condición extintiva pactada en contrato es abusiva o que el motivo objetivo aducido por el empresario no es más que un desistimiento en fraude de ley pueda condenar a la readmisión o, en su caso, que se invierta a favor del trabajador la opción por la readmisión.

De esta forma los empleadores tendrían la certeza de que el despido, como tal, quedaría circunscrito al ámbito disciplinario (sin indemnización en el caso de procedencia). Y de que, si concurren circunstancias objetivas de todo tipo que razonablemente justifican que haya de ponerse fin a los contratos la Ley les permite esa posibilidad pagando la indemnización mínima y sin los condicionantes actuales. Pero, por el contrario, como garantía de las personas asalariadas, la misma Ley les protegería ante el abuso de derecho o el fraude de ley (algo que hoy, salvo en materia de despidos económicos –en sentido amplio- no hace).

En todo caso, obviando estas reflexiones legeferendarias cabe insistir antes de que empiece el bombardeo mediático: el TJUE no ha amparado el contrato único si por éste cabe entender que el empleador pueda despedir cuando quiera y por cualquier motivo con el simple pago de una indemnización. Más bien, ocurre todo lo contrario.