ADAPTACION DE JORNADA Y RELACIÓN FAMILIAR

¿Tiene derecho una mujer divorciada y madre de dos menores de edad, a adaptar su jornada laboral para librar los sábados alternos en los que tiene establecido el régimen de visitas con su hija y su hijo? Este es el caso que ha resuelto una interesante sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, cuya Magistrada-Juez es Dª  María del Carmen Pozuelo Sánchez,  a propósito de una cajera de los supermercados Eroski a la que la empresa negó la posibilidad de hacerlo sobre la base de las necesidades organizativas de la empresa que, a su juicio, eran impostergables.

La mujer trabajadora estaba divorciada y era madre de dos hijos menores de edad. De acuerdo con el régimen de visitas establecido por el juez, la mujer debía, en fines de semana alternos, recoger a los menores el viernes a las siete de la tarde en el domicilio en el que viven y devolverlos allí el domingo a las ocho de la tarde. La jornada de la trabajadora se prestaba en régimen de turnos rotatorios de mañana de 11 horas a 17 horas, y de tarde de 15:30 horas a 22:30 horas, de lunes a viernes, y los sábados, domingos, 7 como máximo al año y festivos, en horario partido de mañana y tarde.

Sin embargo, en enero de 2018 la empresa le comunica que a partir del 1 de marzo se modificará su horario introduciendo en su nuevo calendario laboral 40 jornadas partidas, manteniéndose intactas el resto de condiciones de trabajo y prestando servicios el resto de sus jornadas de forma continua en turnos rotativos semanales de mañana y tarde. Esta modificación de su horario de trabajo impedía a la trabajadora cumplir con el régimen de visitas de sus dos hijos, por lo que solicitó la adaptación de jornada laboral sobre la base del art. 34.8 ET proponiendo a la empresa trabajar dos horas más de lunes a viernes las semanas que tuviera las visitas de los menores, a fin de tener ese sábado libre para poder estar con sus hijos. La empresa abrió un proceso de negociación y tres meses después acabó denegando la petición de la trabajadora. Frente a esta, presentó demanda por el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, utilizando el procedimiento especial previsto en el art. 139 de la LRJS, lo que garantiza el carácter preferente del proceso y la rotundidad de la decisión judicial, puesto que frente a la sentencia recaída en estos procedimientos no se dará recurso alguno, salvo que se hubiere acumulado la acción de daños y perjuicios causados por la negativa del derecho y la cantidad establecida pudiera dar lugar por su cuantía al recurso de suplicación.

Esta precisión es importante porque hasta la regulación que puso en marcha el RDL 6/2019 de 1 de marzo, de Medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en la nueva redacción del art. 34.8 ET, este tipo de modificaciones de las condiciones de trabajo se tenían que someter al régimen general impugnatorio del art. 138 LRJS, que carece de ejecutividad en sus propios términos, sin que por tanto la dimensión constitucional del principio de igualdad fuera tenido en cuenta en su satisfacción y preservación concreta. Eso ha hecho que hasta agosto de 2019 la trabajadora no pudo presentar su petición de adaptación de jornada y presentar su demanda en octubre de 2019, tras el fracaso del proceso de negociación con la empresa – que la sentencia definirá como “vacío de contenido real” – teniendo así que soportar un penoso periodo en el que, por el horario y el calendario laboral impuesto por la empresa y por la negativa de su gerente a atender la solicitud de la adaptación de jornada, sólo a duras penas pudo disfrutar y cuidar de sus hijos los días señalados en su sentencia de divorcio.

La sentencia aborda este caso desde su relevancia constitucional. No se trata de una cuestión de legalidad ordinaria. Es patente “la dimensión constitucional de los derechos garantizados en el art. 14 de la CE, derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición, en el artículo 39.1 del texto constitucional que establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Por otro lado, el artículo 9.2 de la CE atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

Frente a ello, la pretensión empresarial que niega la adaptación de jornada se basa exclusivamente en el interés de empresa. Un interés que se concreta en la  imposibilidad de llevar a cabo la propuesta de la trabajadora, “por causas organizativas y económicas”, puesto que en el centro de trabajo “hay un porcentaje elevado de trabajadoras con reducción de jornada”, lo que sugiere la idea de una difícil sustitución de la trabajadora, y un elemento relativo a la situación económica de la empresa, y es que ésta “viene teniendo pérdidas económicas cuantiosas en todos los precedentes años”. Lo que se solicita a la magistrada es por tanto “valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, lo que conlleva analizar y examinar las condiciones individuales o particulares de la persona trabajadora”, un juicio de ponderación por consiguiente en donde la dimensión constitucional de los derechos en juego tiene que ser prioritaria respecto de un “interés organizativo” empresarial por lo demás expresado en términos vagos y genéricos que no permiten justificar una incidencia negativa en la pretensión de la trabajadora.

El análisis del proceso de negociación al que obliga la ley evidencia asimismo que la empresa no ha efectuado un juicio de ponderación adecuado entre sus necesidades organizativas y el derecho fundamental de la trabajadora a atender el régimen de visitas con sus hijos menores. Tal como afirma la Sentencia, en ninguna de las actas se hace constar la postura de la empresa, ni el ofrecimiento que se hacía, o las causas que impedían la adopción de la medida, incluso el propio gerente no parece haber entendido cual era la petición de la trabajadora, y las razones para la negativa son todas exclusivamente de naturaleza económica y organizativa. La crítica a este concreto proceso de encuentro – que no de negociación – es contundente: “la negociación con la trabajadora debiera haber tenido en cuenta las posibilidades de conciliación de la trabajadora, y sus concretas circunstancias, y muy particularmente, que la trabajadora está divorciada, no cuenta por tanto con el padre para poder conciliar, que no tiene la guarda y custodia de su hija menor de 12 años (a los efectos legales, es suficiente que su hijo o su hija fueran menores de 12 años), e hijo menores de edad también, y que debe cumplir un régimen de visitas fijado en una resolución judicial , que se concentra los fines de semana alternos, y que, por tanto, durante dichos fines de semana tiene que conciliar su jornada laboral”. Esta situación particular, es importante y relevante para resolver la cuestión: “el régimen de visitas tiene una doble naturaleza, de derecho y de deber, en relación con el cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad (art. 154 del CC) de cada uno de los progenitores, madre o padre, para con sus hijos/as, que otorga regularidad a la relación del/de la hijo/a con su progenitor/a, padre o madre, además de establecer unas pautas organizativas en la vida de quien lo ha de ejercer”.

Por ello, no se trata en este caso que la madre  “tenga que conciliar su vida familiar y laboral, en un supuesto de guarda y custodia ordinaria o compartida, sino de hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral en relación al cumplimiento de un régimen de visitas, que está establecido en resolución judicial y que es derecho y deber en relación a los que se derivan de la patria potestad, lo que otorga una primacía a este derecho (art. 39 de la CE que establece la protección de la familia y a la infancia) frente a las causas esgrimidas por la empresa, de naturaleza organizativa y económica”. Además la solicitud de adaptación de la jornada y horario, es razonable y proporcionada porque  “solo se contrae a los fines de semana en que tiene que llevarse a cabo el régimen de visitas, que son los que tiene turno de mañana semanal, y no afecta al turno de tarde ni a los horarios partidos de fines de semana de estas otras semanas de turno de tarde, y el defecto horario y de prestación de servicios se fija en el mismo turno de mañana, que se adelanta a las 9 horas, para cumplir la jornada ordinaria (art. 34 del ET)” La empresa no acredita que ese horario no sea posible, lo que es muy importante para realizar el escrutinio de ponderación de derechos, y la propuesta que ha efectuado como resolución del litigio es incompleta e insuficiente para lograr el objetivo pretendido por la trabajadora de cumplir con el régimen de visitas.

Por ello la sentencia acepta íntegramente la demanda de la trabajadora,  y en consecuencia obliga a la empresa a adaptar su jornada que lleva a cabo en la semana en que tenga asignado el turno de mañana, coincidente con el fin de semana alterno en que tiene asignado el régimen de visitas de su hija e hijo menores de edad desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, puentes y festivos que se unan eventualmente a ese fin de semana coincidente, la prestación de servicios sea de lunes a viernes de 9:00 horas a 17:00 horas, sin que sin embargo fije una indemnización por los daños causados dado que éstos no han sido acreditados ni concretados en la demanda.

Se trata por tanto de una sentencia muy interesante tanto por su novedad como por su contenido, la relación entre la organización del tiempo en función de las necesidades personales de las personas que trabajan y la organización del tiempo de trabajo en el esquema heterodirigido por la empresa. Un tema que debería ser tratado en los convenios colectivos - el Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes sigue sin incluir referencia ninguna al nuevo artículo 34.8 ET en el apartado que dedica a la protección de la vida familiar de los/as trabajadoras/as del sector – pero que cada día tiene más relevancia. La necesidad de encontrar una flexibilidad activa en el dominio del tiempo sobre la base de dar prioridad a la efectividad de los derechos derivados del principio de igualdad y de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, serán cada vez más importantes. Actualmente, por ejemplo, fenómenos de excepcionalidad social como las políticas sanitarias de protección frente al Vicod 19, están planteando el problema central del cambio de la forma de prestación del trabajo pero también la necesidad de encontrar una solución a los padres y madres que no tienen posibilidad de trabajar a distancia y deben cuidar de sus hijos en casa, al estar suspendidas las actividades escolares. Una problemática sobre la que volveremos en entradas posteriores. Estén atentos al blog (as usual).