INDEMNIZACIONES DISUASORIAS, DESPIDO IMPROCEDENTE Y EL CONVENIO 158 DE LA OIT. HABLA JONATHAN GALLEGO

 

Ha sido noticia en todos los medios una sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, de 31 de julio de este año, en la que se afirma que la cantidad a la que asciende la indemnización por despido improcedente de un trabajador con escasa antigüedad “no ejerce efecto disuasorio alguno, no llegando a cubrir ni una mensualidad del salario del demandante”, de modo que contraviene el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo,  ya que “si la indemnización que legalmente corresponde para un despido sin causa (en nuestro ordenamiento calificado como improcedente) es tan exigua que no supone esfuerzo financiero alguno para la empresa, los efectos prácticos son los propios de un desistimiento, sin otra causa que la simple voluntad de la empleadora” por lo que se condena a una indemnización adicional de 60.000 euros. La sentencia, que enjuicia un supuesto de un trabajador que emigró de Argentina a Barcelona a raíz de la oferta de empleo “para verse a los pocos meses, en plena pandemia, en la calle y sin ni siquiera cotización suficiente para acceder a la prestación contributiva de desempleo”, ha sido obtenida tras una demanda interpuesta por CCOO de Catalunya, en el marco de su campaña para evitar despidos fraudulentos durante el estado de alarma, durante la cual el Gabinete Técnico Jurídico de la CONC ha presentado un total de 1.176 demandas en Cataluña, 687 por casuísticas similares a la de la mencionada sentencia.

El tema de fondo, la revisión de las consecuencias del despido ilícito, más allá de la delimitación de las consecuencias de la prohibición del despido bajo el estado de alarma, es objeto de una contribución de Jonathan Gallego, responsable del Gabinete Jurídico de la CONC, a la red ILAW, de juristas y abogados laboralistas asesores de trabajadores, que pretende efectuar una publicación de derecho comparado sobre la obstaculización del acceso a la justicia agravada por el Covid-19 y que generosamente ha permitido su publicación en exclusiva en este blog, al que le damos una calurosa bienvenida.

LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y SU ADECUACIÓN AL ARTÍCULO 158 DE LA OIT.

Jonathan Gallego Montalbán.

Abogado y Director profesional del Gabinete Jurídico de CCOO de Catalunya.

Profesor asociado de derecho del Trabajo en la Universidad Autónoma de Barcelona.

 

DESPIDO CAUSAL Y DESPIDO IMPROCEDENTE.

El ordenamiento laboral se fundamenta en la causalidad para proceder al despido, es decir, la empresa debe comunicar el motivo por el cual extingue el contrato de trabajo y, en el supuesto que un órgano judicial declare que la causa no fuera cierta, el despido debe calificarse como improcedente, debiendo el empresario abonar una indemnización o readmitir al trabajador en su puesto de trabajo. No es el trabajador quien decide si mantiene la relación laboral o se extingue, sino la empresa la que tiene la decisión final sobre la vigencia del contrata de trabajo, a excepción de los representantes de los trabajadores que tienen la opción según lo establecido en el propio articulo 56 del ET.. Queda, por lo tanto, el mantenimiento del empleo a expensas de la decisión empresarial a cambio del pago de una indemnización.

Antes de la reforma del año 2012 la empresa que realizara un despido y no acreditara la causa en sede judicial y la sentencia calificara el despido como improcedente, se debía condenar a la empresa a abonar una indemnización equivalente a 45 días por año de trabajo con un máximo de 42 mensualidades o bien a la readmisión, pero en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia o la fecha de la efectiva readmisión.

En un contexto económico de fuerte crecimiento y donde las condiciones de trabajo no eran tan precarias, entre otros motivos, debido a la fortaleza de los convenios colectivos sectoriales, esta medida, en el supuesto de no acreditarse la causa, el importe de la indemnización y el abono de los salarios de tramitación podían ser suficientemente disuasivos para evitar que las empresas realizaran despidos con causas no acreditables. Efectivamente, unas condiciones laborales dignas en referencia a antigüedad y salario conllevaba que la indemnización resultante a abonar en supuestos de improcedencia podía considerarse suficientemente disuasoria a los efectos de evitar despidos sin una causa cierta.

Posteriormente, el Real Decreto – Ley 3/2012, de 10 de febrero, el artículo 56 del ET se reforma de manera sustancial y se procede a disminuir la indemnización a 33 días por año con un tope de 24 mensualidades y eliminando el abono de los salarios de tramitación. En definitiva, la declaración judicial de improcedencia, actualmente, conlleva una indemnización muy inferior a la que se regulaba anteriormente y que implica un abaratamiento del despido. La reforma laboral, además, que se aprueba en un contexto de fuerte crisis económica con un alto nivel de destrucción de empleo, tiene también efectos sobre otros elementos de la relación laboral como el salario y la jornada que incide en el cómputo de la indemnización.

La indemnización por despido improcedente, por lo tanto, que debería tener una finalidad disuasoria para evitar despidos sin causa cierta o sin causa aparente ha ido perdiendo fuerza en la medida que los parámetros de cálculo han sido reformados a la baja. En definitiva, se ha podido decir que actualmente existe en nuestro ordenamiento el despido libre a cambio del abono de una indemnización cada vez menor. En consecuencia, cabe plantearse si el actual sistema indemnizatorio regulado en el artículo 56 del ET cumple la finalidad de establecida en el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, a saber, si ante una extinción del contrato declarada improcedente la indemnización puede considerarse adecuada o apropiada.

EL CONVENIO 158 DE LA OIT Y LA DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA.

El convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo fue aprobado en 1982 y con la finalidad de establecer una regulación respecto a la extinciones del contrato sin una causa justificada y según lo establecido en el propio artículo 4 en la que se determina que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.” Cabe plantearse, en primer lugar, que consecuencia efectiva debe tener el despido de un trabajador cuando la causa alegada por la empresa no sea cierta. El propio Convenio 158 de la OIT establece la consecuencia en el artículo 10 al facultar a la legislación nacional a que se opte a la readmisión u ordenar el pago de una indemnización “adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

El ET delimita de manera expresa en el artículo 55 las causas de nulidad en la que se establece la readmisión obligatoria del trabajador cuando la extinción del contrato no esté justificada, pero no cuando la extinción del contrato se declara improcedente. El Convenio 158 de la OIT no establece de manera obligatoria la readmisión como sanción, sino que alternativamente establece la posibilidad del abono de una indemnización que pueda considerarse adecuada. Conviene, por lo tanto, plantearse si actualmente la indemnización establecida para el despido improcedente cumple la finalidad de ser adecuada cuando la causa alegada por el empresario no se acredita, o bien sólo cabe la declaración de nulidad para entender que se da cumplimiento íntegro al artículo 10 del Convenio 158 de la OIT.

La improcedencia del despido como indemnización adecuada.

Así pues, la cuantía de la indemnización por despido improcedente ha ido menguando con las diferentes reformas laborales a la que cabe añadir otros elementos de precarización de la relación laboral que inciden en su cuantificación a la baja. A mayor abundamiento, la crisis provocada por el Covid-19 ha provocado, aún más, el deslindamiento entre la declaración de improcedencia e indemnización adecuada.

Durante el estado de alarma decretado por el Gobierno se han aprobado normas encaminadas, y como se ha dicho, al mantenimiento del empleo con incentivos empresariales para fomentar la suspensión de los contratos más que la extinción de éstos. No obstante, desde un punto de visto estrictamente económico y empresarial, la normativa no ha sido suficiente para evitar despidos sin causa o fundamentados en el Covid-19 puesto que en aquellos trabajadores con poca antigüedad resultaba más beneficioso proceder al despido y abonar la indemnización una vez declarada la improcedencia, que realizar medidas de suspensión de contratos que podían llegar a tener un coste mayor.

Efectivamente, la degradación en la cuantificación de la improcedencia nos aboca a una situación en la que destruir empleo resulta más beneficioso que realizar medidas temporales para su mantenimiento en períodos de crisis económicas. La declaración de improcedencia, en consecuencia, ha devenido en inadecuada y ha perdido su función de resarcimiento por la pérdida injustificada del empleo.

Resulta muy interesante reseñar, de manera breve, la sentencia del Juzgado de lo Social 26 de Barcelona, de fecha 31 de julio de 2020 que refleja de manera clara la problemática que se ha expuesto. En el supuesto de hecho objeto de la sentencia, una empresa procede al despido objetivo de un trabajador en fecha 2 de abril de 2020 (situación de estado de alarma) con una antigüedad inferior a un año, alegando una causa breve, indeterminada e incierta en la que el reconocimiento de la improcedencia resulta más ventajoso que aplicar medidas de suspensión temporal del contrato de trabajo. El magistrado, en aplicación del Convenio 158 de la OIT, entiende que un despido sin causa no cabe la readmisión, pero se plantea si la actual cuantificación de la indemnización es suficiente para provocar un efecto disuasorio. Cabe matizar, que el Convenio 158 de la OIT no introduce el adjetivo “disuasorio” sino “adecuada” que, para el magistrado, debemos interpretar que es equivalente o que la adecuación implica un efecto disuasorio. Lejos de la discusión semántica, el magistrado entiende que la cuantificación de la improcedencia no es suficiente en el presente supuesto y cuantifica una indemnización superior a la establecida en el artículo 56 del ET en aplicación directa del Convenio 158 de la OIT.

La sentencia, por lo tanto, abre un debate sobre la necesidad de adecuar la cuantía de la improcedencia cuando la causa alegada por la empresa no sea cierta y no pueda considerarse adecuada. El magistrado cuantifica la indemnización según su propio criterio fundamentado con la finalidad que ésta sea adecuada y disuasoria, pero estos conceptos son indeterminados y, lógicamente, quedan al albur de los magistrados para determinar su alcance. Aún a expensas de crear situaciones dispares en su cuantificación, ésta doctrina marca un debate a futuro (y presente) sobre la necesidad de abordar la reforma del artículo 56 del ET.

La nulidad del despido como resarcimiento adecuado.

Si bien queríamos centrar el artículo en la declaración de improcedencia, resulta necesario mencionar, aunque sea brevemente, si es la declaración de nulidad es también una medida adecuada o disuasoria para supuestos de despido sin causa y, en concreto, para despidos sin causa producidos durante el estado de alarma.

Hay doctrina de instancia, anterior a la situación de alarma, que declaraba la nulidad del despido cuando no existía causa ( la Sentencia del Juzgado Social 3 de Barcelona de fecha 21 de abril de 2007 hace referenecia a la doctrina que avala la nulidad del despido cuando no hay causa), sin que, de momento, se haya zanjado de manera definitiva por el Tribunal Supremo. No obstante, la situación puede considerarse diferente durante la situación de estado de alarma en la que el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo en las que se establecía que: “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido."

La redacción de la norma no establece de manera clara que el despido deba calificarse como nulo y solo menciona que no es causa justificativa. Ni la doctrina, ni la jurisprudencia, en este sentido, es del todo unánime en la interpretación del precepto. Actualmente, sólo hay dos sentencias que se hayan pronunciado sobre la necesidad de declarar la improcedencia o la nulidad del despido sin causa durante el estado de alarma. Una del propio Juzgado de lo Social 26 de Barcelona de fecha 10 de julio de 2020 en la que entiende el magistrado que el precepto no determina la nulidad y, en sentido contrario, la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Sabadell de fecha 6 de julio de 2020 en la que entiende que el despido se produjo como consecuencia de la declaración del estado de alarma y, por lo tanto, se produjo un fraude de ley según lo establecido en el artículo 6.4 del Código Civil.

BREVE CONCLUSIÓN

No es objeto del presente artículo determinar si es la nulidad o la improcedencia la consecuencia adecuada cuando se produce un despido sin causa y, concretamente, durante la situación del estado de alarma. Actualmente, nuestro ordenamiento regula la nulidad del despido en causas muy tasadas y no se establece expresamente para despidos en los que no se acredita la causa. Igualmente, el Convenio 158 de la OIT no impone expresamente que la consecuencia deba ser la readmisión, en la que alternativamente establece la posibilidad de regular una indemnización que pueda considerarse adecuada.

El artículo 56 del ET establece cómo debe realizarse la cuantificación de la indemnización en supuestos de improcedencia, pero cabe discutir si actualmente esa cuantificación cumple con las exigencias del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y, particularmente, si esa cuantificación resulta adecuada en un contexto de crisis en la que el legislador ha aprobado normas para el mantenimiento del empleo y resulta más rentable destruir empleo que mantenerlo.

Podemos afirmar de manera apodíctica que la cuantificación de la improcedencia no cumple con los requisitos del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y no puede considerarse adecuada cuando se produce una extinción del contrato sin causa. Como se ha apuntado, no sólo es determinante la cuantía para la cuantificación que realiza el artículo 56 del ET, también la precarización de otros elementos que inciden en el cálculo, como el salario, la antigüedad y la jornada. La relación laboral, a raíz de la gran recesión económica y de las reformas laborales, es más incierta y precaria. La estabilidad laboral es inexistente con una tasa de contratación temporal que supera el 26,8% y que es superior a la media europea. Todo esto hace necesario que deba replantearse si el artículo 56 del ET cumple con la finalidad establecida en el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT.

 

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