TRATA Y EXPLOTACION DE SERES HUMANOS. HABLA JUAN TERRADILLOS.

 

Ante un importante Anteproyecto de Ley que criminaliza horrendas conductas de trata y explotación de seres humanos, Juan Terradillos, catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz ofrece un análisis crítico de la positivización efectuada señalando algunos puntos que deberían corregirse en la norma proyectada. Una vez más, agradecemos al profesor Terradillos por su aportación al debate que se efectúa en esta página sobre las relaciones de trabajo y la ciudadanía social.

 

El Consejo de Ministros de 29 de noviembre pasado aprobó un “Anteproyecto de Ley Orgánica Integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos” [ALOT], presentado por los ministerios de Igualdad, Inclusión Social, Seguridad Social y Migraciones, Interior y Justicia para, según nota de prensa oficial, abordar de “manera integral la lucha contra todas las formas de trata de explotación, desde la sexual y la laboral al tráfico de órganos”, mediante una ley que vendría a marcar “un antes y un después en el compromiso por la protección de los derechos humanos”.

La futura ley, en efecto, incluirá en el Código Penal [CP] un nuevo artículo, el 177 ter, para criminalizar ex novo los delitos de sometimiento a trabajos forzados, servidumbre o esclavitud.  Lo que constituye un punto de inflexión en la evolución de nuestro sistema punitivo, que ha venido desconociendo estos graves delitos e incumpliendo, durante casi cien años, la obligación de castigarlos, impuesta desde el primer tercio del siglo pasado por el Derecho internacional: Convención sobre la Esclavitud (Ginebra, 1926); Convenios OIT sobre trabajo forzoso, de 1930 y 1957, y Protocolo relativo al Convenio núm. 29 (2014),  etc.

Claro que una cosa es la proclamación retórica de objetivos emancipatorios, y otra, traducirlos a Derecho positivo. Porque el análisis de los preceptos que se pretende incorporar al CP, refleja una significativa distancia (consciente o inadvertida, tanto monta) entre objetivos proclamados y efectos previsibles.

TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN

El nuevo art. 177 bis 1.a) castigará, como ya hace el vigente, la trata de seres humanos (captación, traslado o entrega mediante violencia, intimidación. engaño o abuso de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad), pero solo cuando vaya teleológicamente dirigida, en el ámbito laboral que aquí interesa, a la explotación de la víctima a través de “la imposición de esclavitud, de servidumbre, o de trabajos o servicios forzados”.  

Obsérvese: la trata de personas con fines de explotación laboral básica -imposición de condiciones ilegales de trabajo que no llega al nivel del sometimiento a esclavitud, servidumbre o trabajos forzosos- será atípica. O triplemente atípica, puesto que no solo queda excluida del ámbito de aplicación del art. 177 bis 1.a): también queda al margen del art. 318 bis, que castiga el favorecimiento de inmigración ilegal con la voluntad concorde del  migrante, elemento que no puede concurrir en la trata; y, finalmente, al margen del art. 311, que castiga, sí, conductas empresariales lesivas de derechos de los trabajadores, pero posteriores e independientes de la trata.

En síntesis: impunidad de la forma más frecuente -si las estadísticas incluyeran los casos de tráfico con fines de nuda explotación laboral- de trata de personas, porque esa finalidad no basta para integrar el tipo subjetivo del art. 177 bis 1.a).  Impunidad a la que, quizá, ha llegado el ALOT por mor de pretendida coherencia con el principio de intervención mínima, sin parar mientes en que la trata dirigida a la nuda explotación laboral no es menos grave que la que apunta a otras finalidades: en lo objetivo es, inequívocamente, trata; y, en lo subjetivo, está orientada a la comisión de delitos, incluso violentos o intimidantes (art. 311.5º), que afectan a derechos de los trabajadores especialmente valorados por un CP que dedica a su tutela un Título específico, el XV, del Libro II.

A mayor abundamiento: la legitimidad de la criminalización de la trata con fines de explotación laboral -sin más adendas- viene avalada por la Resolución del Consejo de Derechos Humanos (Asamblea General de UN) de 30.06.2016, que se refiere indistintamente a todas las formas de explotación, económica o laboral. Y por el Protocolo de Palermo (art. 3 a), ratificado por España en 2003, que advierte que la finalidad de explotación, para ser considerada típica, ha de revestir la forma de trabajos forzados o de prácticas análogas a la esclavitud “como mínimo”, lo que no excluye, sino sugiere, la inclusión de otros fines

Pero, y quizá sea más grave, la atipicidad de la trata de seres humanos con fines de ulterior imposición de (solo) condiciones ilegales de trabajo garantiza la práctica impunidad de las otras modalidades de explotación laboral, estas sí típicas, más graves. En efecto, el dolo del traficante de personas normalmente abarcará la aceptación genérica de que alguien terminará explotando laboralmente a las víctimas. Solo en ejemplos de libro actuará el traficante con el objetivo definido de que un tercero explotador imponga trabajos forzados, servidumbre o esclavitud, entendidos en el sentido exacto que, en discrepancia con el Derecho internacional, impone el art. 177 ter del ALOT (ver infra). La ausencia, que será lo habitual, de ese dolo específico o, si se prefiere, de ese otro elemento subjetivo del injusto, determina la atipicidad de la trata, por no colmar las exigencias teleológicas exigidas por el art. 177 bis 1.a). Y cuando, excepcionalmente, concurriere ese dolo intensificado, su prueba diferenciada será imposible en la práctica, lo que avoca, de nuevo, a la impunidad.

TRABAJOS FORZOSOS

El Convenio OIT sobre el trabajo forzoso (CO29, 1930, art. 2.1) parte del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -que consagra “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”- y considera trabajo forzoso al “exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.

A su vez, el art. 177 ter 1 CP propuesto por el ALOT, castiga, como responsable del delito de imposición de trabajos forzosos, a quien “ejerciendo sobre una persona un poder de disposición o control, y empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, la obligue a realizar cualquier trabajo o servicio”.

El alcance de ambas definiciones es bien distinto: para la OIT el trabajo forzoso está integrado por dos elementos: ausencia de voluntariedad, por parte de la víctima, y amenaza de un mal, por parte del victimario; el ALOT añade  a esos elementos nucleares, otros:  medios tasados (violencia, intimidación, engaño o abuso de situación de superioridad o de necesidad y/o vulnerabilidad de la víctima), y, además, ejercicio, por el autor, de un poder de control preexistente al uso de esos medios e independiente de ellos.

Consecuencia inevitable: atipicidad de los supuestos de imposición de trabajos forzosos subsumibles en la definición de la OIT cuando no concurran los medios o la situación de poder exigidas por el art. 177 ter 1 del ALOT. Pero, incluso cuando concurran, la aplicabilidad del precepto proyectado sigue siendo cuestionable. Piénsese en las dudas que tiene la jurisprudencia a la hora de decidir si, en el art. 311.1º, la situación de necesidad debe entenderse como consecuencia objetiva de una oferta de trabajo estructuralmente escasa, o como consecuencia de factores personales de vulnerabilidad. O piénsese en las dudas sobre la entidad (gravedad) que han de tener los medios violentos o intimidatorios del art. 311.5º. Son dudas interpretativas y, por ende, obstáculos aplicativos, que podrían haberse evitado incorporando al CP la definición de la conducta prohibida que maneja la OIT, y no otra de endeble fundamentación. Parece, además de obligatorio, lo más natural.

ESCLAVITUD

Tampoco debe ser inmune a la crítica la definición de esclavitud que propone el ALOT en su art.177 ter 3: sometimiento o mantenimiento, mediante las conductas referidas en la definición de los trabajos o servicios forzosos, de una persona “en una situación de absoluta disponibilidad sobre ella y sus esferas de libertad personal”. Se aleja así el ALOT del concepto fijado por la Convención sobre la Esclavitud (art. 1.1), que entiende por tal “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”. No dista mucho de esta fórmula la seguida, en el CP, por el art. 607 bis 2-10º: “situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad“.

A observar, de nuevo, que los elementos del tipo penal del  ALOT -sobre todo los medios o procedimientos- superan a los exigidos por la Convención. Lo que tiene como consecuencia que, el art. 177 ter 3, de convertirse en ley, no castigará conductas graves que, en Derecho internacional y en Derecho comparado, son constitutivos de esclavitud. Como mucho entrarán en el campo de aplicación del art. 311.5º, precepto que, como ha registrado reiteradamente el Tribunal Supremo, por no integrar los hechos que hacen especialmente reprobable a la esclavitud, desconoce sus perfiles criminológicos y lleva a penas no proporcionales.

Además, la efectiva persecución penal de la esclavitud chocará con las dificultades interpretativas derivadas de la existencia, en el mismo CP, de dos definiciones diferentes: una, la innovadora pero restrictiva, del art. 177 ter del ALOT; otra, la del art. 607 bis 2.10º, prácticamente inamovible en cuanto introducida en el CP por la LO 15/2003, para, según razona su EM, III. k), “coordinar nuestra legislación interna con las competencias de la Corte Penal Internacional”, cuyo Estatuto, en su art. 7.2.c) formula un concepto de esclavitud del que es tributario el CP vigente.

La agravación de la pena cuando la víctima resulte especialmente vulnerable parece coherente con el impulso criminalizador que, en términos generales, dice asumir el ALOT. Y, sni embargo, la redacción del art. 177 ter 4, introduce restricciones difícilmente justificables, en cuanto limita la agravación a los casos en que la vulnerabilidad provenga de “enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad”. Este catálogo de agravantes específicas, artificioso y cerrado, provocará déficits de punición que deberían ser cubiertos incluyendo entre ellas las limitaciones físicas (no solo el estado gestacional) y psíquicas (aun no determinantes de discapacidad), la dependencia, la situación económica, la persecución política, la edad (no solo la minoría de edad). Finalmente, debería utilizarse una fórmula de cierre que dejara claro que la enumeración es ad exemplum, ya que lo decisivo es el resultado vulnerabilidad, que puede responder a innúmeras causas no susceptibles de plasmación pormenorizada en el precepto penal.

Aprovechamiento de las víctimas

El artículo 177 quater del ALOT castiga la utilización de servicios, prestaciones o actividades de víctimas de trabajos o servicios forzosos, servidumbre o esclavitud. Con ello se persigue -dice la EM- desincentivar la demanda y responder a las exigencias del Convenio de Varsovia (2005) y de la Directiva 2011/36/UE. Inexplicablemente, el nuevo tipo no incluye el aprovechamiento de la explotación laboral consistente en (solo) imposición de condiciones ilegales de trabajo.

EPÍLOGO

Son casos de impunidad propiciada por el propio legislador demasiado frecuentes en el Derecho Penal del Trabajo: en el ineficiente art. 307 (fraudes empresariales al sistema de Seguridad Social, destipificados ex post por la regularización), en el tan inaplicable como inaplicado art. 314 (discriminación laboral), en el inútil art. 315 (que castiga las coacciones contra la libertad sindical y el derecho de huelga con las mismas penas que las coacciones comunes), en el desaprovechado 316 (apenas aplicado en su modalidad doloso-eventual), en el esclerotizado art. 318 (que nadie reforma para introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en un ámbito de actividad en el que la generalidad de responsables ¡reviste la forma de persona jurídica!), etc.

De llegar a convertirse en ley, la simbólica reforma penal impulsada por el ALOT aboca a seguir recurriendo al art. 311 del CP para castigar, cuando no sean atípicas, formas de explotación laboral grave -que incluso pueden ser constitutivas, en el Derecho internacional, de sometimiento a trabajos forzosos o a esclavitud- como  imposición de condiciones ilegales de trabajo: el viejo “delito social” que incorporara al art. 499 bis del CP franquista (¡) la Ley de Reforma de 16.11.1971.

Quizá convenga una relectura crítica del ALOT, antes de su incorporación a las páginas del BOE.