La Sentencia de la
Audiencia Nacional 207/2015, de 4 de diciembre, (Rec. 301/2015) delimitó correctamente la
normativa laboral que contemplaba en el
art. 35.5 ET la obligación empresarial de llevar a cabo un registro de horas
extraordinarias para conocer el tiempo de trabajo efectivamente prestado por
los trabajadores, al fijar la extensión
de dicha obligación empresarial incluyendo el control de la jornada ordinaria.
La Sentencia, que fue comentada por Francisco
Trillo en el Diario La Ley, Nº 8875, Sección Tribuna, 2 de Diciembre de
2016, Ref. D-419, que puede verse en
este enlace: (Diario La Ley / Sentencia Audiencia Nacional)
, fué impugnada por el abogado Martín Godino, del Estudio Jurídico
Sagardoy Abogados, y revocada por una reciente sentencia de la Sala 4ª del
Tribunal Supremo que ha contado con numerosos votos discrepantes de distinto signo.
El triunfo de las tesis empresariales comienza a ser una constante en las
últimas decisiones de la sala de lo social, que ha reorganizado su composición
tras fallecimientos y jubilaciones, en
un sentido favorable a las orientaciones de los grandes despachos, pero sus
decisiones son, como en este caso, muy forzadas y su argumentación no responde
a criterios de razonabilidad jurídica. El
profesor Trillo ahora procede a
comentar en rigurosa exclusiva para este blog, la sentencia del Tribunal
Supremo, sometiendo a una crítica rigurosa
y bien fundada sus planteamientos y consecuencias.
LA MAGIA DE LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL. O CÓMO COMPUTAR LAS HORAS
EXTRAORDINARIAS SIN REGISTRAR LA JORNADA REALIZADA DIARIAMENTE.
Francisco J. Trillo. UCLM
Llama la atención la capacidad predistigitadora de la mayoría de la Sala 4ª
del Tribunal Supremo, otorgando a su interpretación judicial un halo mágico
capaz de hacer desaparecer argumentos jurídicos o transformarlos hasta su
completa deformación. Este recurso mágico no suele encontrar su origen en la
discrepancia jurídica en torno a una problemática concreta. Por el contrario,
responde a un marcado sentido del deber que tiene como destino sustentar un
determinado ideario en materia de relaciones laborales. Este marcado sentido
del deber provoca, en ocasiones, la transformación del Alto Tribunal en otro
poder del Estado, destacadamente el legislativo. Materias como la contratación
temporal, contratas y subcontratas o el despido constituyen ejemplos que dan
buena cuenta de este fin autoimpuesto de preservar las relaciones laborales en
un territorio dominado estrictamente por el interés empresarial, donde sin
confesarlo, se preferencia la voluntad del empresario como fuente principal de
regulación. Este ha sido el caso de la STS 246/2017, de 23 de marzo, en materia
de control de horas extraordinarias que acoge la pretensión de Bankia
contrariando la SAN 207/2015, que había fallado la necesidad de «establecer un sistema de registro de la
jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el
adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial
como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a
dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información
sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la
Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5
del Convenio Sectorial de Ahorro».
No es el objetivo de este comentario realizar un análisis pormenorizado del
fallo judicial, no al menos de los votos particulares que ha recibido éste,
sino de señalar las principales argumentaciones presentes en el fallo judicial
así como la perplejidad que crean en la propia lógica jurídica de las
relaciones laborales, basadas muy a pesar del Alto Tribunal en una dinámica de
conflicto entre ambas partes del contrato de trabajo.
Recuérdese que el origen del fallo judicial que ahora se comenta se
localiza en el conflicto colectivo interpuesto contra Bankia, a instancia de la
Federación de Servicios de la Unión General de trabajadores (FES-UGT), la
Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO SERVICIOS), la Federación
de Sindicatos Independientes de Servicios Financieros (CSICA), la Asociación de
Cuadros y Profesionales de Bankia (ACCAM- BANKIA), el Sindicat Autonom de
Treballadors D´Estalvi (SATE), la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa,
Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la
Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) y ACB- Bankia, para discernir
si para el control efectivo de las horas extraordinarias resulta necesaria la
llevanza de un registro diario de jornada, o si dicho registro será únicamente
exigible cuando se realicen horas extraordinarias (art. 35.5 ET en relación con
la DA 3ª Ley 1561/1995).
Se trata de una discrepancia jurídica que cuenta con una cierta trayectoria
en el seno de la interpretación del propio Tribunal Supremo, donde se ha negado
reiteradamente que el art. 35.5 ET contenga una obligación empresarial de
registrar diariamente la jornada de trabajo efectivamente prestada por los
trabajadores, y que se basa principalmente en el argumento que se transcribe:
“la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas
extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo contencioso administrativo
de este Tribunal Supremo (STS 5 de junio de 1989) dictada en materia
sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET, "caen consiguientemente
por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de
aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias
tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran
por tanto retribuidas".
Olvida el Tribunal explicar cómo puede llegar un empresario a la conclusión
de que en su empresa ningún trabajador ha realizado horas extraordinarias, o
que si ha existido tal trabajo en un número determinado y prestado por ciertos
trabajadores. Dicho de otro modo, la disyuntiva jurídica resulta
escandalosamente inexistente, ya que todos aquellos empresarios que pretendan
dar cumplimiento a lo previsto en los preceptos señalados previamente han de
conocer forzosamente cuál ha sido la jornada de trabajo efectivamente prestada
en cada uno de los días comprendidos en el período de referencia determinado en
el convenio colectivo para computar la jornada ordinaria de trabajo. De otro
modo, se asistiría a intervenciones empresariales de carácter adivinatorio que
avanzarían la realización –o no- de horas extraordinarias en base a un
pronóstico de parte. Téngase en cuenta que la propia definición de la jornada
extraordinaria se hace depender de la delimitación previa de la jornada
ordinaria: “tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de
trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de
trabajo, fijada de acuerdo al artículo anterior” (art. 35.1 ET). Es por ello
que de no conocerse la jornada de trabajo prestada cada día de trabajo que
conforma el período de referencia para el cómputo de la jornada ordinaria,
asistiríamos a una suerte de palabra profética de imposible demostración
objetiva.
La problemática jurídica se desliza entonces, al menos así parece
desprenderse de la STS 246/2017, hacia el espacio y contenido de la libertad de
empresa, que en palabras de la mayoría del Alto Tribunal, habilitaría para que
el empresario pudiera decidir unilateralmente si llevar a cabo dicho control de
la jornada extraordinaria de trabajo y, en su caso, dar cuentas a trabajadores,
representantes de los trabajadores e Inspección de Trabajo del sistema de
control adoptado que ha permitido al empresario alcanzar la conclusión de la
existencia de horas extraordinarias, número de éstas y trabajadores que han
debido soportar dicha prolongación de su jornada ordinaria de trabajo. Visto
desde otra perspectiva, parecería que lo que está en juego es, por un lado, la
capacidad del empresario de mantener en secreto el cumplimiento de un deber jurídico
como el contenido en el art. 35.5 ET sin que los trabajadores y sus
representantes puedan tener acceso a más información que la conclusión
empresarial de la no existencia de horas extraordinarias. Por otro, la propia
privacidad del trabajador que se vería amenazada con la implantación y
elaboración de este tipo de registros o controles que, como en el caso concreto
comportaría la vigilancia de la actividad laboral del trabajo durante todo el
año. El Tribunal Supremo argumenta que la introducción de este tipo de
controles se podrán llevar a cabo siempre que se "establezcan garantías
adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del
interesado" (artículo 9-2 del Reglamento citado), basándose en la idea de
que “la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de
la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en
los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden
suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del
trabajador”. Más allá del hecho de que la referencia normativa en la que dice
basarse el Tribunal Supremo tiene que ver con el Reglamento 2016/679, que no
entrará en vigor hasta el 25 de mayo de 2018, se asiste a una argumentación
que, en coherencia con lo anteriormente defendido por el TS, parece olvidar
cuál es la forma de cómputo del tiempo de trabajo prevista en el art. 34.5 ET:
“El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final
de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”.
Por lo demás, la mayoría de la Sala 4ª del Tribunal Supremo esgrime otro
argumento de cara a justificar su fallo que tiene que ver con la supuesta
identidad del fallo aquí comentado en relación a la norma comunitaria de
aplicación, la D 93/104/CE. En concreto, el TS defiende que de la norma
comunitaria prevé que la necesidad de registros horarios actualizados “sólo se
impone en los casos que no se aplican las limitaciones del art. 6 sobre la duración
de la jornada”. Esto es, i) que se limite la duración semanal del tiempo de
trabajo por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o
de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; y
ii) que la duración media del trabajo no
exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada
período de siete días. Nos encontramos ante un argumento jurídico que debería
haber llevado al TS a la conclusión contraria, ya que la norma comunitaria
computa de forma conjunta tanto las horas ordinarias como las extraordinarias
con la finalidad de asegurar la debida protección de la seguridad y salud de
los trabajadores desde el punto de vista de la limitación de la jornada de
trabajo. Situación ésta que difiere de la interpretación del TS donde parece
tener cabida un cómputo discriminado del tiempo de trabajo dependiendo si se
trata de jornada ordinaria o extraordinaria.
En suma, la STS 246/2017, de 23 de marzo constituye un ejemplo de un tipo
de interpretación judicial que más allá de permitir el debate jurídico en torno
a esta problemática, huye de él para colocarse en una posición atrincherada que
ha llegado a dividir al propio Tribunal. Además, el fallo apunta a una
concepción de las relaciones laborales donde la palabra del empresario,
reconociendo que han existido –o no- horas extraordinarias, resulta ser fuente
de regulación válida, apuntando a la judicialización de las relaciones
laborales cuando los trabajadores no estén de acuerdo con la palabra del
empresario. Y ello, en base a la negación que realiza el TS de la labor tanto
de los representantes de los trabajadores como de la propia Inspección de
Trabajo que al día de hoy solo cuenta con la palabra del empresario para llevar
a cabo su respectiva labor. Cierto es, a nuestro juicio, que este hecho se
promueve de forma insincera, ya que el TS es conocedor de que en la situación
actual de desempleo y precariedad laboral ningún trabajador a título individual
demandará a su empresario por esta circunstancia, como lo demuestra el hecho de
que el origen de este fallo haya sido la interposición de un conflicto
colectivo. Y es que el problema que aquí se ha tratado, el del control y
limitación efectiva del tiempo de trabajo es esencialmente colectivo, no solo
individual. Lo que está en juego en última instancia son aspectos colectivos
como la reducción del desempleo, la mejora de los salarios de los trabajadores
en un contexto de incremento del trabajo pobre, o la debida recaudación de las
cotizaciones en función de las horas extraordinarias trabajadas.
No hay comentarios:
Publicar un comentario