La deriva del Tribunal Constitucional durante la
presidencia del profesor Pérez de los
Cobos ha permitido al gobierno del Partido Popular contar con un sólido
apoyo a las medidas políticas que había adoptado en materia de recortes
sociales y de restricción de derechos laborales. El gobierno de Rajoy ha contado con la entusiasta aprobación por parte
de la mayoría de este Tribunal de las disposiciones emanadas con urgente
necesidad por el gobierno en materia laboral y social, reduciendo la extensión
y la intensidad de las garantías de los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución a la vez que situaba en la decisión política pura una libertad
de acción permanente que no podía ser restringida por el ejercicio de los
derechos fundamentales – al trabajo, a la negociación colectiva – y que se
correspondía con la capacidad de las instituciones financieras para determinar
directamente el perímetro de los derechos fundamentales compatible con el pago
de una deuda profundamente ilegítima.
El papel que en este proceso ha desempeñado el presidente del Tribunal
Constitucional ha sido determinante. Su capacidad de liderazgo interno y de organizar
una mayoría favorable al pensamiento conservador y neoliberal - con mayor énfasis en esta última componente
- se ha manifestado en un cambio evidente de líneas interpretativas en los
recursos de amparo individuales tanto en materia de derechos individuales como
respecto de los derechos colectivos – de los que los ejemplos sobre sus
decisiones en materia de huelga es plenamente sintomático – y, naturalmente, en
el bloqueo de las argumentaciones muy sólidas que a través de las cuestiones de
inconstitucionalidad se planteaban sobre la vulneración del marco de derechos
reconocido en el texto constitucional. El Tribunal constitucional ha impuesto,
de forma muy enérgica, una pauta de actuación que sin fisuras persigue la
legitimación directa desde la “norma fundamental” de las decisiones del
gobierno legislador en el arco temporal que ha cubierto la crisis a través de
las políticas de austeridad. En ese proceso relegitimador la figura del
presidente del TC ha sido decisiva, como cualquier testigo de esta época puede
atestiguar.
Al producirse la renovación del Tribunal – sobre cuya práctica bipartisan sería conveniente reflexionar
en relación con la construcción política y democrática del órgano – al gobierno
se le planteaba la conveniencia de encontrar una salida a quien había desempeñado
una función tan relevante en el marco de la lucha ideológica y social cubriendo
el flanco de la legitimidad constitucional de unas medidas que tenían una más
que previsible orientación lesiva de los derechos centrales de autonomía colectiva
y de garantías de empleo. Por ello, y al coincidir asimismo una vacante en el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el gobierno del PP pensó que ésta sería una buena recolocación
para el ex presidente del TC, que además de esta manera se aposentaría en un
espacio de control judicial que ha sido crítico con las decisiones españolas
tanto en materia de antiterrorismo y malos tratos como en el caso de las
devoluciones en caliente de inmigrantes, entre otras cosas. Al fin y al cabo
también Pérez de los Cobos había
compatibilizado su cargo de magistrado con el de miembro de la Comisión de Expertos en la aplicación de Convenios de la OIT a propuesta del gobierno español para intentar suavizar los
juicios que este órgano podría efectuar sobre la reforma laboral española, y en
este nuevo puesto podría también seguir prestando relevantes servicios al
gobierno preservándole de nuevas decisiones críticas respecto de su actuación
en materia de derechos cívicos fundamentales. El propio candidato ha publicado
recientemente un texto, en compañía de la profesora Garcia Rubio en el que defiende la convergencia de criterios entre
la jurisprudencia constitucional y la del TEDH en materia del control empresarial
sobre las comunicaciones electrónicas del trabajador, señalando así la
continuidad doctrinal de su posición institucional (publicado en Nueva Revista Española de Derecho del
Trabajo núm. 196 (2017), pp.41 ss).
El problema que se planteó al Gobierno en esta recolocación del ex
presidente del TC fue el que este tipo de nominación debía someterse a un
concurso público al que por consiguiente se podían presentar juristas de
reconocido prestigio que concurrrieran a tal puesto. Lamentablemente para el
Gobierno español, el artículo 22 del CEDH establece que los jueces serán
elegidos por la Asamblea Parlamentaria, por mayoría de votos emitidos, de una
lista de tres candidatos presentada por cada Estado Contratante. Era por tanto
precisa la elaboración de una terna, sin que cupiera la nominación directa del
candidato del Gobierno, por lo que se planteaba el problema de los otros dos
juristas de reconocido prestigio que pudieran concursar y ser elegidos en esta
terna. Ahí se planteó el problema.
En efecto, llegó a conocimiento tanto del candidato promovido como del
Gobierno promotor que Maria Emilia Casas
Baamonde, catedrática de Derecho del Trabajo en la misma Universidad
Complutense que el candidato del gobierno, ex magistrada y asimismo ex
presidenta del Tribunal constitucional, pretendía depositar su candidatura a
esta plaza del TEDH. El problema que se planteaba era grande, porque tanto Pérez de los Cobos como Casas Baamonde tienen la misma
especialización y los mismos asideros institucionales en el Tribunal Constitucional,
con la diferencia de que la valía académica y doctrinal de Casas Baamonde es superior a la del candidato del Gobierno y el
tiempo de prestación de servicios en el Tribunal Constitucional y en el cargo de
Presidente del mismo es también mayor en el caso de ella respecto de la de él. Además,
la consideración de género jugaba asimismo de forma importante en favor de esta
inoportuna candidata para los designios de la recolocación del ex presidente
del TC.
La solución a este embrollo vino dada por el Acuerdo del Consejo de
Ministros de 20 de enero de 2017, por el que se establecen pautas para la
elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (BOE del 31 de enero, cuyo texto puede
encontrarse aquí Acuerdo consejo Ministros 31.01.2017 ), según el cual los requisitos que deben reunir los candidatos son los
siguientes:
– Ostentar la nacionalidad española.
– No superar la edad de 61 años en la fecha límite para la presentación de
candidaturas.
– Acreditar un elevado conocimiento de uno de los dos idiomas oficiales del
Tribunal (inglés y francés) y al menos suficiente conocimiento pasivo del otro.
Mediante la imposición de un requisito de edad – 61 años – el Gobierno aseguraba
que la candidata Casas Baamonde no
pudiera presentarse por haber superado esta edad, y en consecuencia, hacía
concurrir en solitario a su candidato, el ex Presidente del Tribunal
Constitucional al que tanto debía y con el que tenía una larga relación de
convergencia política e ideológica (a la que se ha referido este blog hace
tiempo en esta entrada: La buena estrella del profesor Pérez de los Cobos ).
Esta zafiedad en la manipulación del concurso, que excluía por razón de la
edad a cualquier jurista que estuviera en activo en el no dicho de preservar el
procedimiento de selección para un candidato “marcado” por el poder político, encontró,
como no podía ser de otra forma, una contestación jurídica importante, a través
de la propia asociación Jueces para la
Democracia, quien decidió impugnar el mencionado Acuerdo del consejo de
Ministros. Para JpD los motivos de este recurso contencioso – administrativo eran
muy potentes. En efecto, “la limitación de edad, más allá de otras intenciones
no expresas del acuerdo de gobierno que intenten favorecer a personas
concretas, supone una discriminación por razón de la edad, y vulnera el derecho
fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, así como
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, afectando a jueces y
juezas y a otros colectivos de personas juristas que pudieran presentarse a
dicho puesto”.
Además el Acuerdo supone también “una discriminación indirecta por razón de
género, pues este criterio de limitar la edad, aparentemente neutro, perjudica
las mujeres juristas que pudieran reunir los requisitos exigidos por el
Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa. Las mujeres
tuvieron limitado el acceso a profesiones jurídicas hasta poco antes de la
Constitución española. Así, hasta el año 1977 no pudo acceder una mujer a la
judicatura y la primera catedrática española de una Facultad de Derecho es de
1964. Las dificultades que han tenido las mujeres para acceder a puestos en las
altas instancias judiciales y académicas –que aún perviven- limita sus
posibilidades de acceso para ser miembro del TEDH, puesto que mayoritariamente
reúnen los requisitos exigidos las mujeres que ya han cumplido la edad de 61
años.”. A mayor abundamiento, “el propio Convenio del Consejo de Europa, y sus
directrices de 29 de marzo de 2012, fijan un período máximo de duración del
mandato de los jueces del TEDH en 9 años , no un período mínimo. La edad máxima es de 70 años. Además,
recomienda que en las ternas que se presenten por los países existan candidatas
mujeres, que están actualmente subrepresentadas en dicho tribunal”. Por último,
el rango de la medida, una resolución que da publicidad a un Acuerdo del
consejo de ministros, era también cuestionada, puesto que lo que este Acuerdo
pone en práctica es una limitación grave del derecho al acceso a los cargos públicos
que no puede efectuarse por una norma de rango formal ínfimo. El texto
constitucional exige que el ejercicio y la limitación de los derechos y
libertades constitucionales habrán de realizarse por medio de una Ley y esta
reserva de ley no ha sido respetada en absoluto por el Acuerdo del Consejo de ministros
del Gobierno de Rajoy.
El recurso contencioso – administrativo solicitaba, coherentemente, la
suspensión cautelar de este proceso, a la que el Gobierno se opuso. La cuestión
correspondió a la sala 3ª de lo contencioso en donde se produjo un empate a
tres sobre la aceptación o no de dicha suspensión cautelar. Favorables a la
suspensión se posicionaron dos magistradas, Pilar Teso y Celsa Pico, además de Pablo Lucas Murillo, mientras que en contra lo hicieron Jorge Rodríguez-Zapata – que había sido
Magistrado del TC desde 2002 a 2011, y del que Wilkipedia recuerda que ha sido
el magistrado “más votos particulares ha emitido en contra de las sentencias
dictadas por este Tribunal” en esa época, correspondiente justamente a la presencia
primero como Magistrada y luego como Presidenta de Maria Emilia Casas, además de José
Luis Requero y Rafael Toledano. El empate en la sala forzó la intervención
de la Sala de Discordias, cuyos tres magistrados, presididos por Luis Díaz Picazo, junto con José Manuel Sieira y César Tolosa, votaron
a favor de la suspensión del Acuerdo, obteniendo un resultado de 6-3.
La suspensión del Acuerdo es un inconveniente grave para el Gobierno, que
no puede proceder a la recolocación del ex presidente del TC a través del
establecimiento de un límite arbitrario de edad buscada de intento para
expulsar del espacio de concurrencia de méritos a otros juristas de reconocido
prestigio que sin embargo superaran la edad del candidato pre-elegido. No es
razonable ni adecuado tal requisito que impone una evidente discriminación, y ni
el propio gobierno ni el CGPJ han seguido esta regla de exigencia de una
edad mínima, no coincidente además con la edad pensionable ordinaria, en la cobertura de las plazas de otros Tribunales
nacionales, tanto de la jurisdicción ordinaria como en la reciente nominación
de magistrados para el Tribunal Constitucional.
La reacción frente a este nuevo acto arbitrario del Gobierno del PP la ha
llevado a cabo una asociación judicial, JpD, que hace así honor a su posición de
defensa de una jurisdicción democrática, pero este acto no puede permanecer en
la sombra, como si fuera un pleito más de los que se plantean ante la
jurisdicción contencioso-administrativa. El Tribunal Supremo ha suspendido
cautelarmente una decisión del gobierno porque entiende sin duda que hay
señales poderosas de vulneración de derechos, de discriminación por razón de
edad y por género y que en definitiva se trata de un acto arbitrario que busca
proteger, de la peor de las maneras, a un candidato pre-seleccionado frente a
la posible competencia de otras biografías más competentes para la plaza de
magistrado del TEDH en juego.
Aún queda no obstante la sentencia que zanje este asunto en el Tribunal
Supremo y que en consecuencia reordene los términos del concurso a la plaza de
magistrado del TEDH. Pero este acto requiere un seguimiento político, porque es
político el trasfondo que encubre, y porque evidencia el favoritismo del
Gobierno y su voluntad de apropiación de puestos institucionales claves para
bloquear los controles democráticos de su actuación pública, tanto en el
interior como en el exterior del país. La
noticia de la suspensión del acto del gobierno apenas ha tenido un seguimiento
mediático y en todo caso, no se ha relacionado con su significado político. Los
grupos parlamentarios del centro izquierda y de la izquierda podrían aprovechar
este traspiés del gobierno para cuestionar esta forma de actuar que se apropia
del espacio de lo público y del interés general para pagar favores y recolocar
a un personaje relevante que ha estado al servicio de la política del partido y
del gobierno. Sería una forma de mantener la presión sobre un gobierno que no
representa ya a la mayoría de los españoles y sobre el que se debe extremar el
escrutinio de corrección y de adecuación democrática que en numerosas ocasiones
no cumple. Aunque, como en esta ocasión, los tribunales hayan obstaculizado un
propósito arbitrario y discriminatorio groseramente expresado a través de una
norma sin rango legal suficiente.
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