LEGALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LEGALIDAD CONSTITUCIONALIDAD. HABLA CARMEN SALCEDO.

El control por los jueces de la aplicación de los tratados internacionales frente a las normas estatales internas que los contradicen es diferente al control de constitucionalidad de las mismas y no se solapan entre ellos. Este ha sido un tema muy importante en el contexto del cuestionamiento de una buena parte de las medidas de la reforma laboral del 2012, en especial respecto del contrato de apoyo a los emprendedores, derogado por el RDL 28/2018, que mantenía un período de libre desistimiento de un año como medida de promoción del empleo, pero también deberá tener importancia en otros muchos asuntos, teniendo en cuenta la relevancia que en materia laboral poseen los convenios de la OIT. Mientras que el juez deberá utilizar la cuestión de inconstitucionalidad si entiende que una norma contradice la Constitución y por tanto debe ser eliminada del ordenamiento, el control convencional de las normas supone que el juez deba tan solo inaplicar aquella norma que considere contraria en el caso concreto, a lo preceptuado en un tratado internacional. Carmen Salcedo, Profesora Titular de Universidad del Departamento Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia ha proporcionado a este blog para su publicación como primicia un extracto del artículo en prensa “Sinergias entre la protección internacional de los derechos sociales (OIT-Consejo de Europa): estado actual y perspectivas” que ofrecemos a continuación.

Control de convencionalidad de los tratados internacionales: 

bendición constitucional (STC 140/2018, de 20 de diciembre) y aceptación urbi et orbi de su enjuiciamiento por la jurisdicción ordinaria

Carmen Salcedo Beltrán

A Luis Jimena Quesada, defensor de los derechos, maestro y amigo

Desde hace unos años la cuestión relativa al «control de convencionalidad», entendida como la obligación de los jueces de velar por que los efectos de las disposiciones de un tratado internacional “(…) no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin” (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de septiembre de 2006, asunto Almonacid Arellano y otros c. Chile), está de plena actualidad al haberse materializado por los partidarios, principalmente primera y segunda instancia judicial del orden jurisdiccional social frente a diversas medidas de la reforma laboral[1], a la vez que los detractores hacían prácticamente ipso facto lo contrario.

Si bien los últimos son mucho más numerosos, los primeros -destaca en este sentido mi maestro y amigo Luis Jimena Quesada[2], interpretación mantenida desde sus inicios y continuada íntegramente en su prolija actividad investigadora[3]-, han ido resistiendo a las continuas críticas y reprobaciones. Recientemente ha llegado la recompensa con un contundente respaldo constitucional en la sentencia 140/2018, de 20 de diciembre de 2018 (Ponente Fernando Valdés Dal-Ré).

En ella se aborda en el FJ 6º si el contenido del análisis de constitucionalidad puede o debe incluir un examen sobre la compatibilidad entre tratados y la ley interna y, si ese eventual juicio, puede derivar en la declaración de inconstitucionalidad de una ley interna por oposición a un tratado, sobre la base de la previsión contenida en el artículo 96 de la CE. Las normas en particular objeto de examen son la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y el IV Convenio de Ginebra de protección de personas civiles en tiempo de guerra de 12 de agosto de 1949, pero, como se deducirá, la resolución es perfectamente extrapolable al resto de supuestos que puedan plantearse en cuanto al conflicto ley interna-tratado internacional (Carta Social Europea, Convenios OIT…).

Reconociendo el órgano supremo que el precepto constitucional no contiene previsión expresa alguna relativa a la exigencia de que los jueces ordinarios o el Tribunal Constitucional formulen dicho control de convencionalidad ni existe tampoco esta previsión en relación con el Tribunal Constitucional, es indispensable determinar cuál es el órgano jurisdiccional competente para formularlo y su alcance. Para ello, precisa que el contenido del art. 96 de la CE “(…) no atribuye superioridad jerárquica a los tratados sobre las leyes internas” sino que “establece, de un lado, una regla de desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello suponga su derogación, y, de otro, define la resistencia del tratado a ser derogado por las disposiciones internas posteriores en el tiempo”, precisando que su realización no supone la exclusión de la norma interna del ordenamiento nacional, sino “su mera inaplicación”.

En suma, es concluyente al señalar que, en ningún momento, se enjuicia o se pretende una depuración del ordenamiento jurídico de normas inválidas sino “(…) su mera aplicabilidad”, que debe ser efectuada por los jueces y tribunales ordinarios, al tratarse de una cuestión de legalidad que excede del ámbito objetivo del Tribunal Constitucional remitiéndose a otras sentencias que con anterioridad ya se habían pronunciado en los mismos términos (SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 254/1993, de 20 de julio, FJ 5, y 12/2008, de 29 de enero, FJ 2).

Por tanto, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales (STC 102/2002, FJ 7) así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello conlleva que, con fundamento en el art. 96 de la CE, “cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto” (entre otras, SSTC 102/2016, de 25 de mayo. 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio).

Se trata de una actuación sencilla de “selección de derecho aplicable”, que, si bien queda extramuros de las competencias constitucionales, se encuadra perfectamente en las de la jurisdicción ordinaria, necesaria, legítima y exigida por el ordenamiento interno.

Finalizo este breve comentario agradeciendo a Luis Jimena su lucha, perseverancia, motivación y enseñanza de los derechos sociales y sus garantías; sirvan estas líneas para manifestárselo expresa y públicamente como afortunada de aprender, compartir y sumarme a esa tarea.

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[1] Una relación detallada de las mismas en Salcedo Beltrán, C. “Derechos sociales y su garantía: la ineludible aprehensión, disposición e implementación de la Carta Social Europea (Constitución Social de Europa)”. Revista de Derecho Social, 2018, nº 83, pp. 45-74.

[2] Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Valencia y ex Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales (Consejo de Europa).

[3] Véase, entre otros trabajos suyos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: ¿un desafío para los Tribunales Constitucionales en la Unión Europea?”, en Ugartemendia, J.I., y Jáuregui, G. (coords.). Derecho Constitucional Europeo. Actas del VIII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, pp. 285-318, su libro Jurisdicción nacional y control de convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derecho, Aranzadi, 2013 o el más reciente artículo “El control de convencionalidad y los derechos sociales: nuevos desafíos en España y en el ámbito comparado europeo (Francia, Italia y Portugal)”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2018, nº 22, pp. 31-58.