SOBRE LA DEROGACIÓN DEL DESPIDO POR ABSENTISMO

El Real Decreto Ley 4/2020, de 18 de febrero, publicado en el BOE de hoy, procede a derogar el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de una decisión que había sido reivindicada por los sindicatos como el primer paso hacia la derogación de los aspectos más lesivos de la reforma laboral del 2012 y que como tal había sido incluido en el programa de gobierno de la Coalición Progresista. Es muy instructivo leer su exposición de motivos, que da una cumplida cuenta tanto de la problemática jurídica y política que sustenta esta decisión, como de las razones de urgencia que aconsejan la utilización del Decreto – Ley.

La cuestión es antigua y se remonta al inicio de la formación de nuestro sistema democrático de relaciones laborales. El Decreto ley 17/1977 introducía en nuestro ordenamiento la figura del despido objetivo que aplicaba la técnica de la rescisión unilateral individual indemnizada a determinados actos del trabajador que no suponían incumplimiento del contrato pero que implicaban dificultades sobrevenidas en la ejecución del proyecto contractual pactado. El legislador de la transición quiso aprovechar esta figura para introducir en ella, muy al gusto de la época, un instrumento de lucha contra el absentismo. Para ello ideó una causa de extinción objetiva en la que se castigaba con la pérdida del empleo a la pequeña morbilidad – menos de tres semanas consecutivas – siempre que éstas faltas de asistencia intermitentes tuvieran una repercusión negativa en la asiduidad del resto de la plantilla, de forma que se expulsara de la empresa a quienes habían liderado una conducta absentista que había sido seguida por un porcentaje significativo de miembros de la plantilla. Ya en aquel momento una buena parte de la doctrina cuestionó la idoneidad de esta medida para combatir el absentismo laboral, en gran parte motivado por otras causas que tenían más que ver con la repetición y monotonía del trabajo o la seguridad y salud de las condiciones laborales. De hecho, la norma – que se incorporaría al Estatuto de los Trabajadores como el art. 52 c) de dicho texto legal – no tuvo apenas recorrido práctico y la jurisprudencia tendió a declarar improcedentes los despidos que invocaban esta causa ante la necesidad de acompasar la inasistencia individual con la colectiva.

La reforma del 2012 vino a cambiar este cuadro eliminando el nivel de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo como componente del tipo legal, y en consecuencia, haciendo gravitar el despido exclusivamente en la conducta individual de un trabajador que se ausentara del trabajo por enfermedad en un determinado porcentaje de días en relación con su propio historial de absentismo medido a lo largo de un año. Con ello se imponía un cambio de perspectiva muy importante porque la causa del despido consistía exclusivamente en faltar al trabajo por estar enfermo, borrando cualquier relación con el contexto de la organización productiva y por tanto con lo que podría conectar “adecuada y proporcionalmente”, como explica la doctrina del Tribunal de Justicia europeo, con una planificación empresarial contra el absentismo.

La configuración de la causa extintiva como respuesta a las faltas de asistencia del trabajador que se enferma reiteradamente compromete los derechos de éste al cuidado de la salud y de su propia integridad que resultan amenazadas, por el mero hecho de la enfermedad, con la pérdida del puesto de trabajo. O, lo que es lo mismo, no puede considerarse justificada en tales términos la decisión unilateral del empresario de rescindir el contrato de trabajo. La situación cobró una alarmante celebridad merced a la STC 118/2019, de 16 de octubre, que consideró, de forma bastante tosca, adecuada a la Constitución esta figura sobre la base de un “legítimo interés de empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo”, un “gravamen económico” que se conectaba con la cláusula de la “defensa de la productividad” del art. 38 CE y que se imponía en todo caso, sin ningún matiz, frente al derecho al trabajo y el derecho a la salud y a la vida de las personas que enfermaban durante el trabajo.

 La sentencia generó un aluvión de críticas, dos votos particulares muy bien articulados, entre ellos aquel que advertía de la posible discriminación indirecta por razón de sexo ante el previsible incremento de bajas por enfermedad de corta duración o por cargas familiares ante la situación de doble jornada laboral y familiar de las mujeres, y, en fin, una cierta situación de alarma social que se plasmó en manifestaciones nutridas convocadas por los sindicatos para exigir la derogación de ese precepto y su elevación a reivindicación política mantenida en los programas de gobierno. Este juicio negativo se trasladó también a los tribunales, de manera que, ya anunciada la voluntad del gobierno de derogar el precepto, la Sentencia de la sala de los Social del TSJ de Cataluña de 17 de enero del 2020, dela que fue ponente  el magistrado Carlos H. Preciado, haciendo caso omiso de la declaración de constitucionalidad del art. 52 d) ET, entendió que el mismo era contrario al art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT sobre terminación de la relación laboral y que también colisionaba , en materia de protección de la salud laboral, con los arts. 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, así como con el art. 3 de la Carta Social Europea, por lo que declaró el despido enjuiciado improcedente.

Es evidente que la modificación que hizo la reforma del 2012 del art. 52 c) ET no era compatible con un marco democrático de relaciones laborales. Transformó un precepto que asumía una visión organizativa general de la empresa sobre el nivel de absentismo en su plantilla, en una norma que castigaba la mera falta justificada de asistencia individual al trabajo por enfermedad, haciéndola depender de la arbitrariedad empresarial que no resultaba modulada ni por las circunstancias personales del enfermo ni por el contexto en el que se producía el absentismo. La invocación a la defensa de la productividad no puede efectuarse con independencia de la valoración de la posición subjetiva de quienes ven lesionados el derecho a la salud y el derecho al trabajo, y el escrutinio democrático de esa acción obliga a ponderar de manera decisiva el respeto de los derechos fundamentales que deben considerarse prevalentes.

El art. 52 d) del ET amparaba las más variadas formas de presión y de intimidación de los trabajadores  sobre la base de su derecho ineludible a recibir tratamiento sanitario y atención médica durante la baja por enfermedad. La decisión del gobierno de derogarlo en su totalidad – y no sólo en la versión que impuso la reforma del 2012 – es plenamente coherente con el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT, conforme al cual “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”. Por eso la eliminación de esta causa de despido es una buena noticia indicativa de un cambio legislativo más acorde con una visión equilibrada de las relaciones de trabajo y respetuosa de los derechos fundamentales derivados del trabajo que se ha de continuar en sucesivos pronunciamientos legislativos.