El Real
Decreto Ley 4/2020, de 18 de febrero, publicado en el BOE de hoy, procede a
derogar el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en
el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de una decisión
que había sido reivindicada por los sindicatos como el primer paso hacia la
derogación de los aspectos más lesivos de la reforma laboral del 2012 y que
como tal había sido incluido en el programa de gobierno de la Coalición Progresista.
Es muy instructivo leer su exposición de motivos, que da una cumplida cuenta
tanto de la problemática jurídica y política que sustenta esta decisión, como
de las razones de urgencia que aconsejan la utilización del Decreto – Ley.
La cuestión es antigua y se
remonta al inicio de la formación de nuestro sistema democrático de relaciones
laborales. El Decreto ley 17/1977 introducía en nuestro ordenamiento la figura
del despido objetivo que aplicaba la técnica de la rescisión unilateral
individual indemnizada a determinados actos del trabajador que no suponían
incumplimiento del contrato pero que implicaban dificultades sobrevenidas en la
ejecución del proyecto contractual pactado. El legislador de la transición
quiso aprovechar esta figura para introducir en ella, muy al gusto de la época,
un instrumento de lucha contra el absentismo. Para ello ideó una causa de
extinción objetiva en la que se castigaba con la pérdida del empleo a la
pequeña morbilidad – menos de tres semanas consecutivas – siempre que éstas
faltas de asistencia intermitentes tuvieran una repercusión negativa en la
asiduidad del resto de la plantilla, de forma que se expulsara de la empresa a
quienes habían liderado una conducta absentista que había sido seguida por un
porcentaje significativo de miembros de la plantilla. Ya en aquel momento una
buena parte de la doctrina cuestionó la idoneidad de esta medida para combatir
el absentismo laboral, en gran parte motivado por otras causas que tenían más
que ver con la repetición y monotonía del trabajo o la seguridad y salud de las
condiciones laborales. De hecho, la norma – que se incorporaría al Estatuto de
los Trabajadores como el art. 52 c) de dicho texto legal – no tuvo apenas
recorrido práctico y la jurisprudencia tendió a declarar improcedentes los
despidos que invocaban esta causa ante la necesidad de acompasar la
inasistencia individual con la colectiva.
La reforma del 2012 vino a
cambiar este cuadro eliminando el nivel de absentismo total de la plantilla del
centro de trabajo como componente del tipo legal, y en consecuencia, haciendo
gravitar el despido exclusivamente en la conducta individual de un trabajador
que se ausentara del trabajo por enfermedad en un determinado porcentaje de
días en relación con su propio historial de absentismo medido a lo largo de un
año. Con ello se imponía un cambio de perspectiva muy importante porque la
causa del despido consistía exclusivamente en faltar al trabajo por estar
enfermo, borrando cualquier relación con el contexto de la organización
productiva y por tanto con lo que podría conectar “adecuada y
proporcionalmente”, como explica la doctrina del Tribunal de Justicia europeo,
con una planificación empresarial contra el absentismo.
La configuración de la causa
extintiva como respuesta a las faltas de asistencia del trabajador que se
enferma reiteradamente compromete los derechos de éste al cuidado de la salud y
de su propia integridad que resultan amenazadas, por el mero hecho de la
enfermedad, con la pérdida del puesto de trabajo. O, lo que es lo mismo, no
puede considerarse justificada en tales términos la decisión unilateral del
empresario de rescindir el contrato de trabajo. La situación cobró una
alarmante celebridad merced a la STC 118/2019, de 16 de octubre, que consideró,
de forma bastante tosca, adecuada a la Constitución esta figura sobre la base
de un “legítimo interés de empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al
trabajo”, un “gravamen económico” que se conectaba con la cláusula de la
“defensa de la productividad” del art. 38 CE y que se imponía en todo caso, sin
ningún matiz, frente al derecho al trabajo y el derecho a la salud y a la vida
de las personas que enfermaban durante el trabajo.
La sentencia generó un aluvión de críticas,
dos votos particulares muy bien articulados, entre ellos aquel que advertía de
la posible discriminación indirecta por razón de sexo ante el previsible
incremento de bajas por enfermedad de corta duración o por cargas familiares
ante la situación de doble jornada laboral y familiar de las mujeres, y, en
fin, una cierta situación de alarma social que se plasmó en manifestaciones
nutridas convocadas por los sindicatos para exigir la derogación de ese
precepto y su elevación a reivindicación política mantenida en los programas de
gobierno. Este juicio negativo se trasladó también a los tribunales, de manera
que, ya anunciada la voluntad del gobierno de derogar el precepto, la Sentencia
de la sala de los Social del TSJ de Cataluña de 17 de enero del 2020, dela que
fue ponente el magistrado Carlos H.
Preciado, haciendo caso omiso de la declaración de constitucionalidad del
art. 52 d) ET, entendió que el mismo era contrario al art. 6.1 del Convenio 158
de la OIT sobre terminación de la relación laboral y que también colisionaba ,
en materia de protección de la salud laboral, con los arts. 4.1 y 5 del
Convenio 155 de la OIT, así como con el art. 3 de la Carta Social Europea, por
lo que declaró el despido enjuiciado improcedente.
Es evidente que la modificación
que hizo la reforma del 2012 del art. 52 c) ET no era compatible con un marco
democrático de relaciones laborales. Transformó un precepto que asumía una
visión organizativa general de la empresa sobre el nivel de absentismo en su
plantilla, en una norma que castigaba la mera falta justificada de asistencia
individual al trabajo por enfermedad, haciéndola depender de la arbitrariedad
empresarial que no resultaba modulada ni por las circunstancias personales del
enfermo ni por el contexto en el que se producía el absentismo. La invocación a
la defensa de la productividad no puede efectuarse con independencia de la
valoración de la posición subjetiva de quienes ven lesionados el derecho a la
salud y el derecho al trabajo, y el escrutinio democrático de esa acción obliga
a ponderar de manera decisiva el respeto de los derechos fundamentales que
deben considerarse prevalentes.
El art. 52 d) del ET amparaba las
más variadas formas de presión y de intimidación de los trabajadores sobre la base de su derecho ineludible a
recibir tratamiento sanitario y atención médica durante la baja por enfermedad.
La decisión del gobierno de derogarlo en su totalidad – y no sólo en la versión
que impuso la reforma del 2012 – es plenamente coherente con el art. 6.1 del
Convenio 158 de la OIT, conforme al cual “la ausencia temporal del trabajo por
motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de
terminación de la relación de trabajo”. Por eso la eliminación de esta causa de
despido es una buena noticia indicativa de un cambio legislativo más acorde con
una visión equilibrada de las relaciones de trabajo y respetuosa de los
derechos fundamentales derivados del trabajo que se ha de continuar en sucesivos
pronunciamientos legislativos.
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