EL PARADIGMA PRODUCTIVO DE LA DESCENTRALIZACIÓN: LA SUBCONTRATACIÓN DE SERVICIOS COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

Tras las fiestas navideñas - en donde los excesos alimenticios y etílicos, siempre razonables, permiten desinhibir los afectos y alumbrar nuevos proyectos - el blog ha tenido noticia de la existencia de un texto base que reflexiona sobre el fenómeno de la subcontratación como fórmula típica de organización productiva en torno al cual se presentarán importantes materiales fruto de la reflexión sindical sobre este asunto por los secretarios generales de las federaciones del metal y de construcción de CC.OO. y que acogerá el número 40 de la Revista de Derecho Social que saldrá en enero 2008. Es de destacer que con ese número la citada revista - enseña de los blogs hermanos, como se sabe - cumple diez años y nos consta que se está preparando algún festejo conmemorativo. La fotografía que ilustra esta entrada da cuenta de alguno de los preparativos de esta conmemoración a cargo de dos ilustres sabios de la comunidad inmigrante en Parapanda. Anticipándonos siempre al futuro, presentamos ahora el texto que introduce al debate sindical sobre la descentralización productiva y la acción de los sindicatos.


Hace ya mucho tiempo en que en el horizonte de las relaciones laborales está presente una forma de empresa muy diferente a aquella en la que se fundaba el Derecho del Trabajo como contraparte de un contrato laboral a la que se exigían un conjunto de responsabilidades derivadas del respeto a los estándares laborales fijados legal y colectivamente. Denominada de muchas maneras, la empresa fordista, integrada verticalmente, es sustituida por la empresa volátil, inmaterial, flexible, en red, un conjunto de unidades productivas medianas y pequeñas que se encadenan para lograr objetivos comunes a través de la contratación y subcontratación de servicios. La fragmentación del ciclo productivo de la empresa y su exteriorización mediante la contratación y subcontratación a otras empresas es el eje central de estas formas de organización productiva, que suele combinarse en un mercado global con la fragmentación de la cadena de producción a través de la decisión de trasladar la producción a otros países, es decir, combinando fenómenos de externalización y de deslocalización productiva más allá de las fronteras del Estado nacional. A este fenómeno no es ajeno tampoco – en ocasiones se superponen – las prácticas de interposición empresarial, es decir la cesión o préstamo de trabajadores que, considerado clásicamente como una patología del sistema de relaciones laborales que debía ser prohibida, resulta sin embargo legalizada a través de unas empresas especializadas en el prestamismo laboral – las ETTs – a las que la norma española – a partir de 1999, no obstante - rodea de ciertas cauciones.

El paradigma de la descentralización implica la externalización de segmentos de un ciclo de producción que se realiza bajo la dirección de una empresa, y ésta puede llevarse a cabo en un espacio externo a la empresa o, por el contrario, de manera interna en las propias dependencias y centros de trabajo de la entidad empresarial que organiza la contratación de servicios, acrecentando por consiguiente el control directo de esta prestación de servicios por la propia empresa comitente. Esta descentralización interna a la empresa es el marco típico de la contratación y subcontratación por parte de la empresa tanto de trabajos complementarios o auxiliares a la actividad principal de la empresa – como los servicios de limpieza, vigilancia, seguridad, cafetería, o determinados trabajos administrativos o contables – como los relativos a la actividad productiva a la que se dedica la empresa. En nuestra experiencia, sectores como cárnicas, mataderos, empresas prestadoras de servicios sociales u hostelería son sectores en los que la subcontratación de servicios de la propia actividad de la empresa es la regla general, al punto que en muchas ocasiones los trabajadores de las plantillas de las empresas contratadas o subcontratadas son muy superiores a los de la empresa principal.

Aunque pudiera pensarse que esta forma de organización empresarial se corresponde tan sólo con las prácticas de externalización en el sector privado, lo cierto y preocupante es que han sido exportadas con fuerza al sector público. La subcontratación de actividades relativas a servicios públicos o de interés general se ha extendido en este sector en el marco de un acelerado proceso de privatización de los servicios públicos y de una cierta “banalización” del concepto de servicio público a la que no han sido ajenos los poderes públicos de la izquierda política, y en donde el recorte de gastos y la mejora del servicio se acompañan de la deplorable idea que la gestión indirecta – a través de empresas privadas – del servicio público es más eficaz que la actividad prestacional realizada directamente por los entes o las agencias públicas. Esta tendencia es muy patente en hechos conocidos como la filialización de las grandes empresas públicas, sometidas a un proceso de partenogénesis acelerada, la privatización indirecta del ciclo del agua, la privatización parcial de la sanidad – la subcontratación de servicios en hospitales privados – y de la enseñanza pública, y en fin, la red de contratas y subcontratas en asistencia social, ayuda a domicilio, parques y jardines, extinción de incendios o residencias de mayores.

Las consecuencias de este paradigma productivo sobre la estructura clásica bipolar del contrato de trabajo y la responsabilidad de la empresa, son claras. Aurelio Desdentado ha señalado en una reciente intervención de título provocativo – “¿Qué hacer con el Derecho del trabajo?” - que con la generalización de la descentralización productiva se está produciendo una cierta “huida” del Derecho del trabajo, en el sentido que se está instrumentando un desvanecimiento de la empresa como centro de imputación de responsabilidades laborales, que es, mucho más allá de las exigencias organizativas que se aducen como causa “objetiva” de dichos fenómenos, el objetivo de estos mecanismos.

Pero además de lo anterior, las consecuencias que estas fórmulas de organización empresarial tienen sobre el empleo son evidentes y negativas, puesto que se resumen en el incremento del empleo temporal y, consiguientemente, en la consolidación de una dualización prolongada y profunda del trabajo – y de la tutela legal del mismo - entre estables y temporales que coloca al sistema español a la cabeza de la temporalidad en el marco comparado de los sistemas europeos. En efecto, la asunción de trabajadores temporales por la duración de la contrata – cuestión permitida por una jurisprudencia extremadamente flexibilizadora en la materia – o la presencia de empresas “multiservicios” en donde a la temporalidad se suma la inaplicación del convenio del sector al que pertenece la empresa para la que prestan el servicio, son ejemplos de la extensa temporalidad implícita en los fenómenos de descentralización productiva. Por lo mismo, este fenómeno lleva consigo la debilitación de las estructuras de representación de los trabajadores – que se refieren siempre a la empresa con la que contrata el trabajador, sin que por tanto sea relevante la empresa para la cual ésta presta sus servicios, en las propias dependencias de la empresa principal – y de la acción sindical, en la medida en que fomentan la fragmentación de la colectividad de trabajadores en precarios y estables, con el dato añadido de la edad y el género como circunstancias que acompañan al trabajo temporal, al que ahora se adjunta el de la inmigración como tercer gran factor calificativo del empleo precario.

Frente a estos procesos, la legislación laboral española no resulta efectiva ni garantiza suficientemente los derechos de los trabajadores. El art. 42 ET es claramente insuficiente en orden a precisar la responsabilidad del contratista, y la fórmula legal que limita la puesta en marcha del mecanismo de la responsabilidad a los casos de contratas de la propia actividad de la empresa, resulta extremadamente reductor. Las últimas reformas que se pactaron entre sindicatos y asociaciones empresariales en el 2006 apuestan por la inserción de medidas de transparencia en la adopción de la decisión y en su desarrollo, y experimentan con la reformulación del espacio de representación de los trabajadores en esa relación interempresarial compleja que resulta de los procesos de subcontratación. Mas interesante ha resultado – y por ello puede servir de tendencia de futuro – la promulgación de una Ley especial que regula la subcontratación en el sector de la construcción, en donde los requisitos y cauciones que rodean a la subcontratación están urgidos por el hecho previo indiscutible de la relación directa entre externalización de actividad, temporalidad en el empleo y siniestralidad laboral. El reforzamiento por otra parte de los controles a los fenómenos empresariales interpositorios, vehiculados precisamente a través de la subcontratación de servicios, puede resultar también de interés si la jurisprudencia ordinaria, y ante todo la de unificación de doctrina del Tribunal Supremo, corrige su ya dilatada trayectoria devaluadora de las garantías de los derechos de los trabajadores.

El problema persiste, y es muy acuciante. Para los juristas del trabajo, pero también y de manera muy decisiva, para la acción sindical. Sobre estos temas sigue siendo necesario discutir, forzar nuevas experiencias, crear nuevas reglas que logren una mayor y mejor tutela de los derechos de los trabajadores.

LECTURAS NAVIDEÑAS: UN LIBRO SOBRE TIEMPO DE TRABAJO

Siguiendo la tradición de estas fiestas, es conveniente aprovechar el (escaso) tiempo libre para proceder a algunas lecturas. Recientemente Bomarzo ha publicado un libro, coordinado por Joaquín Aparicio y Juan López Gandía, sobre Tiempo de trabajo, que resulta muy interesante y es oportuno recomendar. El propio Aparicio lo haría por sí mismo si no fuera porque, como se ve en la fotografía, está discutiendo en la Fundación Sindical de Estudios junto a Bruno Estrada la valoración que del encuentro de Bali hace algun exponente de la izquierda social que está fuera de encuadre.


La ordenación del tiempo de trabajo es una cuestión clave no sólo para valorar el esfuerzo de actividad y el resultado que lleva consigo la relación laboral, sino para la determinación de la vida cotidiana de todos los ciudadanos y ciudadanas que trabajan. Por eso es un tema clásico, susceptible de abordarse desde múltiples perspectivas, puesto que hablar de tiempo de trabajo tanto puede querer significar un planteamiento muy ligado a la determinación cuantitativa de la prestación de trabajo y a la capacidad de modificarla unilateralmente por el deudor de la prestación de actividad, como señalar las implicaciones que éste asunto tiene en materia de tutela de la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo, o, en fin, respecto de la adecuación del tiempo de trabajo a las exigencias de la persona, especialmente las relativas a la conciliación familiar, pero también a todas aquellas que tienen que ver con la formación y recalificación profesional, o más sencillamente, a la subordinación del tiempo de trabajo a los tiempos de vida de cada trabajador individualmente considerado.

Por eso resulta siempre útil conocer el estado de la cuestión sobre un tema tan complejo y con tantas aristas. Joaquín Aparicio y Juan López Gandía, aprovechando los materiales producidos con ocasión de unas Jornadas de Estudio realizadas en Albacete por el Gabinete de Estudios Jurídicos de CC.OO. los días 7 y 8 de junio de 2007, han sabido presentar en un tiempo récord un libro colectivo en el que se aborda desde perspectivas diferentes y complementarias el análisis del tiempo de trabajo, añadiendo nuevas aportaciones a las que constituyeron la base de las Jornadas referidas y los ponentes de las mismas. Los autores son ahora diez, y se corresponden con los temas enunciados, que se estructuran según un cierto orden lógico. Así, abre el volumen un capítulo de Jaime Cabeza (Universidad de Vigo), en el que se realiza un muy inteligente estudio de las directivas europeas sobre tiempo de trabajo y su inserción – fallida – en la normativa estatal española y en el espacio que se deja a la negociación colectiva. A continuación, en tres apartados se abordan los clásicos temas de la distribución de la jornada ordinaria de trabajo (Manuel Ramón Alarcón, de la Universidad de Sevilla), las horas extraordinarias (Carlos Alfonso, de la Universidad de Valencia) y tiempo de trabajo nocturno (Francisco Pérez Amorós, de la Universidad Autónoma de Barcelona), con las últimas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto. La regulación de los descansos y de la jornada reducida tras la promulgación de la Ley de Igualdad es tratada por Margarita Ramos (Universidad de La Laguna, Tenerife) y Juan López Gandía (Universidad Politécnica de Valencia), respectivamente. Las jornadas especiales las estudia José Manuel Gómez Muñoz, de la Universidad de Sevilla, centrándose en las dos últimas reformas del Decreto de Jornadas Espaciales, y el tema de los permisos y licencias Eduardo Rojo, entonces en la Universidad de Girona, aunque hoy ya recién catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona. El trabajo de Jesús Cruz Villalón, de la Universidad de Sevilla, sobre la modificación del tiempo de trabajo es conocido de los lectores de la revista porque se publicó en el número 38 de la misma. El libro se cierra con una reflexión general sobre el tiempo de trabajo desde una óptica de género que lleva a cabo Teresa Pérez del Río, de la Universidad de Cádiz y en la que se viene a explicar que la normativa del tiempo de trabajo no ha asumido el principio de transversalidad de género.

Pese a que en cualquier obra colectiva hay ciertos desequilibrios entre las distintas intervenciones, en este Tiempo de trabajo las disonancias son mínimas y el equilibrio entre las diversas voces presentes es real, de manera que a la postre uno esta convencido de estar leyendo una obra polifónica más que una sucesión descompensada de monólogos, de interés evidente y de una clara orientación crítica sobre la forma de regulación que todavía ahora se construye en torno al tiempo de trabajo y sus derivaciones.

TIEMPO DE TRABAJO.
Joaquín Aparicio Tovar y Juan López Gandía (Coords). Bomarzo, Albacete, 2007, 292 pags.

EL NUEVO ESTATUTO DEL TRABAJO AUTÓNOMO. DOS O TRES APRECIACIONES SOBRE EL MISMO

El Editorial del numero 39 de la Revista de Derecho Social plantea la necesidad de un debate sobre la regulación del trabajo autónomo que ha llevado a cabo la Ley 20/2007, de 11 de julio y que ha entrado en vigor en octubre. El Estatuto, como se llama la norma, tiene muchos aspectos problemáticos que deberían ser examinados y discutidos desde perspectivas diversas, jurídicas y políticas, especialmente político-sindicales. Los tres profesores de la UCLM cuya fotografía se adjunta trasladaron a la redacción de este blog el texto del editorial como primicia, lo que es de agradecer y será agradecido en su momento.

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El trabajo por cuenta propia o autónomo es la figura en la que se concreta la deslaboralización como proceso de exclusión plana de la legislación laboral y la inclusión en un régimen particular – y de protección limitada – de seguridad social. Por ello la Disposición Final 1ª del Estatuto de los Trabajadores preveía la posibilidad de que la ley laboral aplicara algunos aspectos del régimen jurídico laboral a estos trabajadores, lo que en efecto se ha producido sólo en contadas ocasiones, como en materia de afiliación sindical (art. 3.1 LOLS) y, de forma mas acusada, en lo relativo a la prevención de riesgos laborales (art. 24 LPRL y RD 171/2004, fundamentalmente). Sin embargo, esta paulatina y moderada exportación de las tutelas del derecho del trabajo a la figura del trabajo por cuenta propia no ha sido la vía que el ordenamiento español ha elegido como forma de reconocer un determinado status de derechos a este colectivo que se acercara en alguna forma a los estándares de trabajo y empleo que se prevén para los trabajadores por cuenta ajena. Se ha preferido regular “de forma diferenciada” las diversas manifestaciones del trabajo autónomo, sobre la base de un “Estatuto” que determinara de manera completa las situaciones jurídicas y los derechos de que disponen quienes trabajan en régimen de autonomía. De esta forma, la Ley de Presupuestos para el año 2006 encargaba al gobierno la elaboración de un proyecto de ley del Estatuto del Trabajador Autónomo en el que se debería definir el concepto de trabajo por cuenta propia o autónomo, establecer los derechos y obligaciones de estos trabajadores, la protección social y la política de empleo - y de fomento del empleo - respecto de este colectivo. El mandato ha sido cumplido y ya tenemos entre nosotros la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, Ley 20/2007, de 11 de julio, que, en un notable ejercicio de autoestima, ha sido saludada con entusiasmo por el Gobierno de la Nación, definiéndolo como un hito en la regulación de un colectivo muy importante de ciudadanos a los que se reconocen derechos sociales por vez primera de forma sistemática y reivindicando su impulso normativo dentro del cumplimiento de un amplio programa de protección social llevado a cabo en esta Legislatura. A esta acogida calurosa se han unido algunas importantes asociaciones representativas de trabajadores autónomos y la UGT; otras, como CEOE y CC.OO., han expresado un juicio de conjunto positivo pero con una mayor distancia afectiva.

Todos, poder público y sujetos sociales relevantes, mantienen el mismo discurso de base, la relevancia del trabajador autónomo como grupo social muy significativo en nuestros tiempos ante la transformación que se ha ido produciendo en las relaciones de producción, la emergencia de nuevos trabajos y nuevas profesiones, la reivindicación de espacios de autonomía y la extensión de zonas de “autoempleo” y de “microempresarialidad difusa”. Por eso representa una importante franja de trabajo en las estadísticas de empleo y ocupación de cualquier país, y señaladamente del nuestro. Es decir que mas allá de los fenómenos, también muy extendidos de los “falsos autónomos”, o de las “relaciones laborales encubiertas”, se subraya que hay espacios reales de la producción de bienes y de servicios en donde se expresan formas de trabajo en régimen de autonomía, aunque se indica que se ha producido un cambio en la “morfología” del trabajo autónomo en el sentido de que éste genera “formas híbridas” de prestación del trabajo. Lo que quiere decir que “el trabajador, formalmente autónomo, presta su actividad de forma coordinada para uno o varios empresarios determinados de los que depende económicamente”. La dependencia económica del trabajador autónomo que sin embargo tiene elevadas dosis de autoorganización de la propia actividad constituye por tanto el elemento clave sobre el que gira la concreta propuesta de regulación que ofrece la Ley 20/2007, de 11 de julio (LETA en adelante).

El trabajo autónomo, en efecto, se despliega en una galaxia de situaciones diferentes cuya reconducción a una categoría única tiene ciertas dificultades técnicas y teóricas. Esta cierta viscosidad conceptual del trabajador autónomo se pone de manifiesto en la indeterminación en la que se mueve la Exposición de Motivos de la LETA a la hora de invocar cumulativamente como fundamentos constitucionales de la regulación emprendida tanto la libertad de empresa del art. 38 CE como el derecho al trabajo del art. 35 CE. El trabajador autónomo es simultáneamente un emprendedor, un pequeño empresario, un profesional libre o un trabajador independiente, entre otras muchas figuras. Esta misma viscosidad se proyecta sobre muchos contenidos de la ley, desde el reconocimiento del suelo de derechos básicos hasta la regulación de los derechos colectivos de los trabajadores autónomos, pero es la consecuencia inevitable de una opción generalista de la norma que encubre su objetivo principal, la regulación de los trabajadores formalmente autónomos pero con una acentuada dependencia económica de determinadas empresas que se caracterizan como clientes preferentes. Esta es la “verdadera innovación” introducida por la ley, y es el punto sobre el que conviene llamar la atención en algunos (pocos) aspectos particulares.

Ante todo porque la individualización de esta figura – trabajador autónomo económicamente dependiente, conocida con las siglas de TRADE – ha inducido a un relectura constitucional del art. 35 CE. En este precepto viene a reconocerse el papel central del trabajo en nuestra sociedad, lo que implica que la calificación de una prestación de servicios como laboral tenga un significado relevante en términos no sólo contractuales. En efecto, declarar como derecho ciudadano el derecho al trabajo significa el acceso a un conjunto de condiciones de trabajo y empleo tuteladas legal y colectivamente y a una situación de ejercicio de derechos cívicos individuales y colectivos que se fundamentan en el trabajo y que se construyen desde él como partes de un proyecto colectivo de ciudadanía social. A partir de la LETA es posible re-escribir este artículo de manera que el derecho al trabajo reconocido en el mismo ya no se limite al trabajo asalariado, sino que incluya en su esfera de tutela y en el significado político de ésta situaciones de pura dependencia económica en la actividad laboral, puesto que es la situación política de desigualdad económica y social la base de la tutela legal del trabajo que opera la legislación y la orientación niveladora que debe guiarla.

La LETA procede a una “laboralización” sin laboralidad del TRADE, en un movimiento de acercamiento a los estándares de tutela del trabajo por cuenta ajena, en el que acarrea sujetos concretos que fueron deslaboralizados por la ley en su momento, como los transportistas, los agentes comerciales o los agentes de seguros. En efecto, se procede a enunciar los derechos típicos de la tutela prestada por el derecho del trabajo, pero situándolos fuera de su esfera de influencia directa, en una zona de frontera caracterizada por su débil intensidad de protección. Es decir, se reconocen derechos laborales clásicos a los trabajadores autónomos económicamente dependientes, pero se reduce de forma importante el estándar de los mismos y su alcance, como sucede claramente en el supuesto de la jornada y del tiempo de descanso, las garantías de la retribución en casos de insolvencia empresarial o, de forma neta, en materia de extinción del contrato. La competencia de la jurisdicción social para resolver los conflictos derivados del contrato celebrado entre el TRADE y su cliente es una señal positiva en ese “discreto retorno” de las figuras contractuales civiles y mercantiles exceptuadas de la legislación laboral, a un estándar reducido de protección de los derechos de estos trabajadores.

Sin embargo este proceso de laboralización débil – que se sitúa junto a mecanismos como el de la especialidad de ciertas relaciones laborales que no deberían haber sido calificadas como tales, cuyo ejemplo más emblemático es la de los abogados de los grandes despachos – corre el riesgo de ser recorrido en sentido inverso, merced a la mediación interpretativa que de la realidad productiva y de la autonomía personal del trabajador pueda realizar en adelante la jurisprudencia social. Es decir, que la regulación en la LETA del TRADE puede propiciar la utilización de este estatus nuevo para desregular las situaciones de grupos de trabajadores sometidos, al menos desde los parámetros judiciales actuales, al derecho del trabajo. La ley no elimina la posibilidad de “falsos autónomos” y la remoción de esa condición de exclusión plena de los derechos laborales, pero ofrece un “nicho” de tutela débil que puede ser atractivo para degradar el nivel de tutela al que el trabajador debería acceder en razón del reconocimiento judicial de la naturaleza laboral de su prestación. Hay que deslindar por tanto esta nueva situación jurídica - la autonomía económicamente dependiente - de la problemática de las relaciones laborales encubiertas, para los cuales se prevén los mecanismos de tutela de la laboralidad de la prestación de trabajo que brinda el ordenamiento jurídico vigente.

Si uno de los elementos caracterizadores del régimen jurídico del TRADE como laboralización débil o paralaboralización es la competencia de la jurisdicción social en la resolución de los conflictos que se susciten en el desarrollo de su relación de servicios, el otro es sin lugar a dudas el reconocimiento de una dimensión colectiva en la regulación de las condiciones de trabajo de este sector. La Ley en este punto se muestra muy reticente a transplantar al ámbito de las condiciones de trabajo y empleo de los TRADE las formas laborales de regulación colectiva. Así, se crean los llamados Acuerdos de Interés Profesional como una forma debilitada de negociación colectiva en la que se quiere negar cualquier fuerza obligatoria del acuerdo más allá del círculo de representación que marcan las organizaciones firmantes del mismo y sus afiliados, pero son muchas más las perplejidades que suscita este régimen legal que lo que afirma la norma sobre los mismos. Y ello en gran medida por el desconocimiento por parte de la LETA de la irradiación que sobre la materia de los derechos colectivos tiene la libertad sindical y el ejercicio de sus derechos de acción que, necesariamente, se entrecruzan con la regulación de los Acuerdos de Interés Profesional de este grupo de trabajadores autónomos, planteando toda una serie de dudas sobre la regulación legal de los mismos. Por no señalar sino alguno de ellos, los referidos a la legitimación y ámbito funcional de los acuerdos, la eficacia vinculante y personal de estos y la ampliación del ámbito de aplicación más allá de la esfera de la representación, las posibles situaciones de solapamiento o de “contagio” con los convenios colectivos laborales o, en fin, las medidas de acción colectiva y de presión durante la negociación de estos Acuerdos, en especial la configuración del derecho de huelga.

Son muchos por tanto los temas que abre el Estatuto del Trabajo Autónomo, más allá de las consideraciones que se acaban de realizar. El debate sobre el mismo, una norma muy bien valorada por los sujetos políticos y sociales, será a buen seguro amplio y profundo, puesto que plantea problemas políticos, teóricos y técnicos de indudable relieve. En este mismo número de la Revista, se adelantan, en el espacio de debate, dos intervenciones de alcance diverso – la conceptualización del problema en la experiencia francesa y la determinación específica de la problemática procesal que genera la atribución de competencia jurisdiccional al orden social – que vienen a resaltar la importancia problemática y la multiplicidad de planos de análisis que reviste este fenómeno, que además es seguido con interés desde fuera de nuestras fronteras, tanto en Europa como en Latinoamérica, con distintas perspectivas críticas. Motivos por consiguiente más que suficientes para aconsejar que el trabajo autónomo y su Estatuto sea objeto de un seguimiento continuado en los siguientes números de la RDS.

SOBRE LA CORRUPCIÓN URBANÍSTICA. (UNAS REFLEXIONES DEL GRUPO DE POLÍTICA CRIMINAL)

El Colectivo de Iuslaboralistas Críticas de la ciudad de Parapanda muestran su alegría al conocer el Manifiesto contra la corrupción urbanística que los colegas y amigos/as del Grupo de Política Criminal han adoptado en Madrid a comienzos de diciembre de 2007. El lector atento hallará en esta fotografía la réplica en femenino plural de la publicada en estas páginas del mismo colectivo en masculino. Cuestión de género, desde luego, de la que Parapanda no está excluida.

El Grupo de Política Criminal es un reputado colectivo de expertos en Derecho Penal en el que están representados jueces y fiscales y profesores de universidad, y mantiene una actividad permamente de análisis y detección de problemas sociales con la finalidad tanto de criticar las soluciones regulativas vigentes como apra señalar líneas de desarrollo futuro en una perspectiva garantista y de progreso. El presente blog se siente muy contento al incorporar al mismo una parte de las reflexiones que este Grupo ha realizado a propósito del tema de la corrupción urbanística, posiblemente uno de los elementos que más ha deteriorado la política y el concepto que los ciudadanos tienen de ella, en especial en los niveles de mayor cercanía : ayuntamientos y Comunidades Autónomas. Del Manifiesto del GPC hemos excluido las consideraciones penales, pese a que son las que normalmente constituyen el eje de la propuesta reguladora que éstos juristas progresistas realizan, porque resultan más conocidas.

La utilización sostenible y ordenada del territorio es un valor colectivo de primordial importancia en las sociedades urbanizadas actuales. El territorio en el que los ciudadanos desenvolvemos nuestra vida o con el que se relacionan constituye una significativa referencia existencial, el sustrato imprescindible de su proyecto vital y de su calidad de vida y un factor determinante del ejercicio de su derecho a una vivienda digna. Asimismo la utilización que se haga del territorio condiciona el modo de vida de las generaciones futuras y el propio planeta.

La sociedad española, que en pocas décadas ha pasado de ser mayoritariamente rural a urbana, ha tardado en comprender el decisivo componente comunitario de la ordenación del territorio. Ello ha facilitado intervenciones urbanizadoras y de equipamiento estructural que han desatendido de manera palmaria sus efectos sobre un bien colectivo difícilmente renovable como es el territorio. En las actuaciones urbanísticas ha resultado demasiado frecuente que una concepción estrecha de la propiedad privada, orientada a la maximización de los beneficios económicos de todos los agentes sociales implicados, marcara la pauta, de forma que la defensa de los intereses colectivos ha tropezado con numerosas dificultades. Al mismo tiempo, el notable desarrollo económico español, su conversión en una potencia turística mundial con una alta demanda de suelo residencial, y el aumento de su población, entre otros factores, han convertido a la construcción en uno de los pilares fundamentales de la actividad económica, lo que ha originado que las diversas administraciones públicas hayan consentido o incluso promovido un desmesurado y descontrolado crecimiento urbanístico.

En ese contexto de enorme crecimiento, grandes beneficios económicos y defectuosa defensa de los intereses generales, la actividad urbanística ha fomentado la consolidación de prácticas corruptas públicas y privadas. Entre esos factores favorecedores de estas prácticas cabe mencionar: Los elevados beneficios susceptibles de obtenerse con la actividad urbanística, la dependencia de esa actividad de un buen número de decisiones discrecionales administrativas, y la frecuente confluencia de intereses privados provenientes del ámbito económico privado y de los ejercientes de funciones públicas, así como de intereses políticos partidarios. El volumen económico y repercusión social que estas prácticas aparentemente han alcanzado obliga a replantearse, no sólo la debida protección de la ordenación del territorio, sino igualmente la del correcto funcionamiento de la administración pública, e incluso la de salvaguarda de las bases del orden político, social y económico afectadas por la legitimación de capitales ilegales que la descontrolada actividad urbanística está claramente favoreciendo.

Debe destacarse, en primer lugar, que el control administrativo de la actividad urbanística, a desempeñar por las diversas administraciones territoriales, ha fracasado sustancialmente. La administración española se ha mostrado incapaz de abordar con una mínima eficacia, o no ha querido afrontar, un asunto de tanto calado. En demasiadas ocasiones los intereses generales han cedido frente a los intereses privados y político-partidarios: Se ha tolerado un capitalismo voraz cuyos enormes beneficios han atraído capitales de dudosa procedencia, los intereses particulares de las autoridades y altos funcionarios administrativos se han antepuesto a su obligada defensa de los intereses generales, los partidos han procurado financiación abusando de la discrecionalidad administrativa de la que gozan en este ámbito sus cargos políticos, y se ha buscado por los gobiernos municipales mejorar las expectativas electorales mediante una abusiva potenciación de los ingresos procedentes del urbanismo para desarrollar actividades o servicios que suponen una extralimitación de sus competencias municipales o para subsanar deficiencias de gestión financiera. Instrumentos significativos han sido, entre otros, las reclasificaciones y recalificaciones de suelo mediante continuas modificaciones del planeamiento, los convenios urbanísticos, y el abandono de la actividad inspectora, sancionadora y ejecutora de sentencias por parte de las administraciones correspondientes.

Por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa ha mostrado durante mucho tiempo, en términos generales, una gran desidia, debido en parte a su propia configuración legal: Su reticencia a adoptar medida cautelares que prevengan daños irreparables motivada por un desproporcionado realce de los intereses privados frente a los públicos, su al parecer congénita lentitud en esta materia, y su proclividad a desarrollar interpretaciones legales mayoritariamente favorables al denunciado por conductas urbanísticas irregulares, como se muestra, entre otros aspectos, en el fácil reconocimiento de validez de las modificaciones sobrevenidas del planeamiento, en su frecuente acogida de las alegaciones de imposibilidad de ejecución de la sentencia, en la escasez de órdenes de demolición para restaurar la realidad afectada o en el encargo de su ejecución a la propia administración sancionada. No puede olvidarse, asimismo, el fracaso de la mediación que realizan notarios y registradores de la propiedad, que no sólo ha devenido un control aparente, sino que ha legitimado ese estado de cosas.

Aunque recientemente la administración estatal y algunas administraciones autonómicas, y en menor medida locales, han comenzado a adoptar medidas legales y ejecutivas encaminadas a corregir este estado de cosas, su efectividad aún está en la mayoría de los casos por demostrar, aparte de que en muchos casos los daños ya son irreversibles.

En cualquier caso, hay importantes tareas pendientes en el control administrativo:
En el ámbito de la competencia estatal, ha de valorarse positivamente la entrada en vigor de la nueva Ley del Suelo 8/2007, en la medida en que, novedosamente, adopta como uno de sus criterios rectores la tutela del medio ambiente, y toma importantes decisiones sobre el régimen y situaciones del suelo y de sus valoraciones, declaraciones de bienes y régimen de incompatibilidades de los representantes locales y asimilados, reservas de suelo para vivienda de protección pública, protección de espacios naturales y publicidad de los instrumentos de planeamiento, gestión y convenio urbanísticos. Sin embargo, es preciso que la administración estatal, que en ocasiones es la única en condiciones de resistir las fuertes presiones ejercidas por intereses espurios[1], ejerza a fondo sus limitadas competencias en asuntos relacionados con el urbanismo, sin perjuicio de un eventual replanteamiento de las competencias entre las diversas administraciones. En relación con dichas competencias, se echa en falta una mayor implicación en la tutela del medio ambiente, del dominio marítimo-terrestre, de la disponibilidad de recursos hídricos y de las infraestructuras. Asimismo no debe vacilar en ejercer, cuando resulte ineludible, sus facultades de disolución de corporaciones locales, así como sus competencias disciplinarias proveyéndose para ello de los recursos orgánicos, materiales y personales necesarios. Debería igualmente reforzarse la independencia, autoridad y competencias de los órganos técnicos locales encargados de verificar la legalidad de las actuaciones administrativas locales –secretarios, interventores y tesoreros-, los cuales se han visto paulatinamente mermados en sus posibilidades de actuación y facultades, sin perjuicio de sus propias responsabilidades. Tampoco se ha de olvidar un mayor aprovechamiento de las posibilidades de control de los fedatarios públicos como garantes de los terceros de buena fe, a cuyo fin, entre otras medidas, debería ser obligatoria en todo caso la anotación registral de cualesquiera procedimientos administrativos o jurisdiccionales afectantes a actuaciones urbanísticas.
La administración autonómica tiene amplias competencias, que debería ejercer con mayor dedicación, como ya ha empezado a suceder en algunas CCAA. Ante todo, debería procederse con prontitud a la acomodación de la legislación autonómica a la nueva legislación estatal que le afecta. Por otra parte, los planes de ordenación territorial resultan imprescindibles para estructurar el territorio más allá de los intereses de un municipio, la legislación autonómica debe establecer límites más estrictos sobre reclasificaciones y recalificaciones de suelo mediante modificaciones y revisiones de planeamiento, se han de establecer límites al planeamiento urbano que se acomoden a las necesidades reales, y no especulativas, de crecimiento de la población, se ha de proseguir con el mayor control, ya iniciado por la administración estatal, de los convenios urbanísticos, y se han de implementar agencias autonómicas de disciplina urbanística con recursos para inspeccionar, sancionar y ejecutar las sanciones.

Las administraciones locales deben, ante todo, recuperar en muchos casos su credibilidad como gestoras de los intereses generales de su municipio, lo que les obliga a incrementar significativamente la transparencia, motivación, participación ciudadana y publicidad de todas sus decisiones de planeamiento y gestión urbanísticos. La seguridad jurídica de los ciudadanos y de todos los agentes sociales debe considerarse un valor determinante en el ámbito urbanístico, evitando continuas modificaciones de planeamiento que afectan a las legítimas expectativas de los diferentes agentes sociales y que muchas veces deprecian inversiones que han supuesto un gran esfuerzo personal o familiar. Las administraciones locales deben, por otra parte, ser capaces de aprovechar las sinergias territoriales, de modo que se aborden iniciativas intermunicipales y se eviten duplicaciones innecesarias de servicios. Resulta, por otro lado, incompatible con la probidad urbanística la frecuente actitud de resistencia de los órganos políticos municipales a los controles de legalidad internos o externos, con la pretensión de una autonomía del gobierno municipal que resulta en último término mera arbitrariedad sin tales controles de legalidad. Es, finalmente, competencia municipal el hacer respetar la legalidad urbanística, determinada por su propio planeamiento, por lo que resulta obligado ejercer sus competencias disciplinarias, debiendo asegurar para ello los recursos necesarios.

La jurisdicción contencioso-administrativa debe estar en el primer plano del control jurisdiccional, para lo que debe mostrar una efectividad de la que ha carecido por mucho tiempo: Debe imprimir mayor celeridad a sus actuaciones en el ámbito urbanístico, eventualmente con tramitaciones preferentes de impugnaciones urbanísticas trascendentes. Ha de hacer un uso más frecuente de las medidas cautelares, como consecuencia de hacer valer con mayor contundencia los intereses públicos sobre los privados. La restauración de la situación original dañada ha de ser el fin primordial de sus sanciones, a salvo circunstancias de excepcional desproporción. Y ha de prestar especial atención a la ejecución de sus sentencias, con promoción de la ejecución de oficio o por una administración distinta a la condenada.

De acuerdo con los principios de fragmentariedad y subsidiariedad que le inspiran, el control penal debería surgir únicamente para prevenir las infracciones urbanísticas más graves y necesitadas de una intervención más enérgica. Su papel, en todo caso, resulta insustituible en este contexto, en el que se muestra bien a las claras la legitimidad del derecho penal para proteger bienes jurídicos especialmente importantes para la sociedad frente a daños especialmente graves.
[1] Una opinión minoritaria cualificada no comparte el inciso entre comas precedente.

EL DERECHO DE HUELGA EN EUROPA PUESTO EN CUESTIÓN: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SOBRE EL CASO "VIKING"

El 11 de diciembre de 2007, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha emitido una Sentencia que degrada de forma muy peligrosa el derecho de huelga de los trabajadores europeos. Los blogs hermanos / hermanados Metiendo bulla y este mismo hemos dado cuenta del fallo y hemos pronosticado un debate en profundidad que se sitúe políticamente inmediatamente después de las discusiones que en el movimiento sindical y de la izquierda social generó la Directiva Bolkestein hasta su práctica eliminación en su última redacción. Es también imprescindible una movilización sindical en defensa del derecho de huelga.

Recordemos los hechos: En 2003, la compañía marítima finlandesa Viking ha creído poder obtener una ventaja competencial rematriculando su ferry de transporte Rosella, que hacía el trayecto Helsinki – Tallin, en el mar Báltico, bajo pabellón estonio, sustituyendo a la tripulación finlandesa por marinos estonios menos pagados. El sindicato finlandés ha convocado una huelga para que se aplique a este personal un convenio colectivo con condiciones de trabajo semejantes a las de los marineros finlandeses, obligando a la empresa a firmar un acuerdo en ese sentido. Pero un año después, la empresa Viking presenta una demanda en Inglaterra contra el sindicato finlandés y la Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte (ITF), que tiene su domicilio en Londres, con la finalidad de que se declare contraria a la libertad de establecimiento reconocida en el art. 43 TCE y a la libertad de prestación de servicios de transporte marítimo del Reglamento 4055/86, que en el futuro el sindicato finlandés pueda convocar una huelga para proteger las condiciones de trabajo de sus miembros, obligando a ésta a negociar un convenio colectivo, impidiendo por tanto la posibilidad de la empresa de encontrar ventajas competitivas en esta diferencia salarial entre los países de origen, así como que la Federación Internacional convoque acciones de solidaridad con la medida de presión decidida por dicho sindicato de Finlandia, por las mismas razones.

Este tipo de cuestión prejudicial debía resolverse necesariamente en torno a dos ejes, conforme al derecho comunitario. En primer lugar, entendiendo que las huelgas convocadas para instar a la empresa a negociar un convenio colectivo con el sindicato, haciendo por tanto inútil el reabanderamiento en otro Estado europeo, es una medida excluida del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y de prestación de servisios al tratarse de una acción en el ámbito de la política social de la Comunidad (Caso Albany). Y, en segundo término, porque, aun cuando se entendiera que estas medidas de conflicto colectivo no se excluyen del ámbito de aplicación de las libertades fundamentales de establecimiento y de prestación de servicios de transporte, se trataría de una acción plenamente justificada al tratarse de un derecho fundamental reconocido por el Derecho comunitario y que persigue la protección de los trabajadores, razón imperiosa de interés general (Caso Omega).

La sentencia de 11 de diciembre de 2007 en Sala General (que reproduce el Blog hermano Metiendo Bulla) establece que el ejercicio del derecho de huelga en la dimensión europea no puede desplegar efectos restrictivos de la competencia y de las libertades empresariales señaladas y que, al contrario, el derecho de huelga debe ser restringido cuando estén en juego tales libertades básicas consideradas inexpugnables principios fundamentales de la Comunidad. Las alegaciones sobre la restricción de tales principios por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental como el de huelga, corren idéntica suerte. Sólo es factible oponer este hecho – la vigencia de la libertad sindical y del derecho de huelga – si los empleos o condiciones de trabajo de los trabajadores en cuya tutela se ejercita la huelga “están seriamente amenazados”, y si la medida es “adecuada” al objetivo de protección y “proporcional”, es decir, si no va mas allá de lo necesario para lograr el objetivo perseguido.

Las consecuencias de esta Sentencia son devastadoras para el sindicalismo europeo que busca una dimensión global a su acción de tutela de los trabajadores. La huelga que, como la negociación colectiva, tienen como objetivo sustraer la fuerza de trabajo a las leyes del mercado, derogando de esta manera las reglas de la competencia, no puede, según los jueces de Luxemburgo, interferir ni restringir la libertad de empresa ni la libertad de prestación de servicios. Utiliza la libertad de mercado y la defensa de la libre competencia como fórmula de forzar a la baja las condiciones salariales y de empleo de los trabajadores en ese mercado unificado sólo en el nivel de la moneda, las finanzas y el capital. Lo hace sin tapujos, explicando con claridad que si el sindicalismo consigue un estándar homogéneo de tratamiento laboral con independencia del lugar de donde procedan los trabajadores y del diferencial de las condiciones salariales y laborales que de éste resulta, la empresa pierde su sagrada libertad de establecerse donde quiera y de prestar servicios con arreglo a las condiciones laborales que estime oportuno, lo que resulta incompatible con la construcción jurídica europea porque atenta contra sus principios fundamentales. O, por decirlo a la inversa, la libertad sindical y el derecho de huelga, derechos fundamentales de los trabajadores europeos, atentan contra los principios fundamentales de Europa si restringen la libertad de empresa y la libertad de prestación de servicios.

El ordenamiento comunitario se impone sobre el propio orden constitucional de los estados miembros. La Sentencia cambia el sentido del reconocimiento que en nuestro país – como en Italia – se tiene del derecho de huelga como un derecho de participación democrática, liberado de la funcionalidad contractual al convenio colectivo y del monopolio sindical en su convocatoria. La Sentencia Viking desliga la huelga de su conceptuación como derecho fundamental de los trabajadores en una sociedad desigual y lo configura esencialmente en función de su relación con el convenio colectivo y la actividad de la organización sindical. Lo “despolitiza” y lo confina en el terreno del mercado, de la “economía”, restringiendo su función constitucional.

La Sentencia Viking ha hecho incompatible plenamente el ejercicio del derecho de huelga y la vigencia de las libertades de empresa definidas, ellas sí, como fundamentales y el único marco de referencia en el sistema jurídico europeo. Está imposibilitando el libre juego de los derechos fundamentales de carácter colectivo en el espacio europeo. Lo hace el propio día en el que se aprueba la Carta de Niza, que reconoce, ya vemos con qué alcance real, el derecho de huelga de los trabajadores europeos. Y va a generar una revisión de nuestro propio sistema de reconocimiento constitucional del derecho de huelga reeditando el puro modelo contractual de huelga que ya desde la Sentencia del TC español de abril de 1981 se había arrumbado y sustituido por un modelo “político-democrático” de esta medida.

¿Es posible no hacer pública una condena de tal agresión a los derechos de los trabajadores y de sus organizaciones de clase? Es evidente que el movimiento sindical europeo se juega mucho en este envite porque esta Sentencia impone que las diferencias salariales y de condiciones de empleo que existen en los diferentes ordenamientos nacionales puedan jugar como elemento potenciador de la degradación de dichas condiciones de trabajo y empleo en la generalidad de los diferentes Estados porque este es el efecto útil de las libertades de empresa y de prestación de servicios, consideradas fundamentales - esas si, no los derechos de los trabajadores - para la Unión Europea. ¿Es esa la Europa Social y Política que se está fraguando? ¿Tiene sentido para el sindicalismo europeo cooperar en este proyecto del que se le excluye y en el que se le castiga?

Es urgente reaccionar. Y conviene que en un futuro inmediato se abra una discusión amplia y profunda sobre este tema y sus implicaciones. No sólo entre los especialistas en la materia, sino que el debate debe extenderse al conjunto del sindicalismo español en primer lugar para su traslado a la CES como sujeto sindical colectivo en el marco europeo.

ANALISIS DE LA CONSTRUCCIÓN EUROPEA Y DE LA REPRESENTACION EN LA EMPRESA EN LA GLOBALIZACIÓN ( Un curso en Toledo)

Una parte del Colectivo de Iuslaboralistas Críticos de Parapanda reunidos para comentar los problemas que la posmodernidad jurídica ha producido en la regulación de los derechos de los trabajadores. Es importante señalar que existe otra foto, simétrica, del mismo Colectivo de Iuslaboralistas Críticos compuesto únicamente por Iuslaboralistas en femenino plural. Existe, pero no ha sido suministrada al webmaster del blog, en lo que se interpreta como señal palmaria de la presencia ubicua de la problemática de género.

A partir del 8 de enero del año entrante, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UCLM, en Toledo, se abre la octava edición de los Cursos de Postgrado en Derecho. Dirigidos a profesionales del derecho de América Latina, en esta ocasión el área de Derecho del Trabajo de esta universidad en colaboración con la de Filosofía del Derecho, han ofrecido un curso basado fundamentalmente en el análisis de las nuevas formas de producción del derecho - los nuevos espacios normativos - en la globalización y su repercusión sobre los derechos sociales. En este sentido, desde la perspectiva laboral, se ha privilegiado el examen de la construcción de una dimensión social europea en torno a un mercado unificado también monetariamente, junto con la reformulación de actores y reglas nuevos en relación con la empresa global. En el elenco de intervenciones, destaca la atención predominante hacia la perspectiva latinoamericana a cargo de importantes exponentes doctrinales de aquella área cultural. Así, Oscar Ermida, de la Universidad de la República, de Montevideo, Uruguay, analizará la relación entre los mecanismos de integración regionales en América Latina y su caracterización tendencial como modelos de mercado integrados, con la regulación convergente del derecho del trabajo en estos espacios, y Enrique Larios, de la UNAM de México, presentará el problema de la circulación de los trabajadores en el mercado global, mercado imperfecto en la medida en que ésta es estrictamente limitada, a través del examen de la problemática de la inmigración de México a los Estados Unidos, bajo el subtítulo, prestado por Bauman, de "¿Turistas o vagabundos?".



Aunque para asistir al curso es necesario inscribirse en él a través de la página de la UCLM http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_08/, y el plazo se ha prorrogado hasta el día 20 de diciembre de 2007, puede ser interesante traer aquí el cronograma de la parte laboralista de este seminario ( la otra parte, a cargo de los iusfilósofos, insiste en el estudio del neoconstitucionalismo, garantismo y derechos sociales ). Es la siguiente:

8 DE ENERO, MARTES.

10,00: Presentación del curso. Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey.

10,30: La producción del derecho sobre el trabajo en la era de la globalización: el desorden de las normas (I)) .
Antonio Baylos (UCLM, Ciudad Real)

11,30: Descanso

12,00: La producción del derecho sobre el trabajo en la era de la globalización: el desorden de las normas (II) .
Antonio Baylos (UCLM)

9 DE ENERO, MIERCOLES

10,00: El espacio supranacional europeo como fórmula de integración económica y de armonización de ordenamientos jurídicos laborales
Joaquín Aparicio (UCLM, Albacete).

12,00: La protección de los derechos fundamentales en el espacio europeo. El papel del Tribunal de Justicia.
Berta Valdés de la Vega (UCLM, Albacete)

10 DE ENERO, JUEVES

10,00: Figuras de la representación del trabajo en el espacio europeo: sindicalismo y asociacionismo empresarial europeo.
Joaquin Pérez Rey (UCLM, Toledo)

12,00: Figuras de la autonomía colectiva en el espacio europeo: Diálogo social y negociación colectiva comunitaria.
Rosario Gallardo (UCLM (Toledo)

11 DE ENERO, VIERNES.

10,00: Claúsulas sociales en los acuerdos comerciales y de cooperación al desarrollo en la Unión Europea
Marta Olmo (UCLM, Ciudad Real)

12,00: CONFERENCIA
La integración regional latinoamericana y el Derecho del Trabajo.
Oscar Ermida Uriarte. (Universidad de la República, Uruguay)


14 ENERO, LUNES.

10,00: Modelos de mercado global, empleo y circulación de trabajadores: la política de inmigración de la Unión Europea.
Juana M. Serrano (UCLM, Talavera de la Reina)

12,00: “Turistas o vagabundos”: la problemática de la Inmigración a los EE.UU. desde México.
Enrique Larios (UNAM, México).

15 DE ENERO, MARTES.

10,00: La condición social y política del trabajador inmigrante. Una mirada al ordenamiento español.
Laura Mora Cabello de Alba (UCLM, Toledo)

12,00: La empresa global. Responsabilidad social y derechos fundamentales de los trabajadores.
Amparo Merino (UCLM, Cuenca)

16 DE ENERO, MIÉRCOLES.

10,00: La representación de los trabajadores en la empresa transnacional europea:
Los Comités de Empresa Europeos.
Natividad Mendoza (UCLM, Talavera de la Reina)


Existe además la posibilidad de becas a cargo de la JCCM que eximen del pago de los derechos de matrícula. Para ello es necesario solicitarlo a la organziación con indicación de un CV y descripción de la situación profesional del solicitante. El plazo para ello tambien expira el 20 de diciembre del 2007.

Algunos de los materiales y de los textos preparados para este curso de postgrado pretenden ser utilizados en la confección de un libro colectivo que editaría Bomarzo Latinoamericana, cons ede en Buenos Aires y que representa en Argentina el profesor de la UBA y abogado Guillermo Gianibelli.

UN INTERESANTE LIBRO SOBRE GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Magistrados globalizados junto con profesores universitarios no menos inmersos en el globalismo festejan la salida editorial del libro coordinado por los profesores Lima, Olivas y Ortiz-Arce de la Universidad Complutense de Madrid. Es fácil reconocer el restaurante en el que se reunieron estas personas relevantes, el Pisarello's, local extraordinariamente frecuentado por comensales y expertos en cocina tradicional en la bella ciudad de Parapanda.

La editorial Dilex acaba de publicar el libro GLOBALIZACION Y DERECHO. UNA APROXIMACIÓN DESDE EUROPA Y AMÉRICA LATINA, que recoge las ponencias e intervenciones en un ciclo de conferencias que bajo el nombre de Jornadas Internacionales sobre globalización y pensamiento crítico organizaron los profesores Lima y Olivas – del área de Filosofía de Derecho – y Ortiz-Arce – de Derecho Internacional Privado – en la Universidad Complutense de Madrid, en el marco de un recién creado Instituto Complutense de Estudios Jurídico-Críticos. A través de los estudios recopilados en este volumen se puede conocer a un grupo compacto de juristas de diversas especialidades, caracterizados por un planteamiento crítico del derecho en el que conviven posiciones marxistas heterodoxas (si es que cabe deducir una ortodoxia marxista en estos tiempos) y demócratas radicales. El grupo que por comodidad se le puede denominar de Madrid o Complutense, por la universidad de origen en la que desarrollan o han desarrollado su trabajo académico, no frecuenta el star system de los pensadores (re)conocidos por los medios de comunicación y calificados como “alternativos” o “críticos”, y se relaciona más con el trabajo teórico que en Barcelona están llevando a cabo desde hace más tiempo el grupo situado en torno a la revista Mientras Tanto, con el que por otra parte mantienen relaciones personales muy estrechas.

El libro propone una reflexión coral sobre la globalización en la que la percepción latinoamericana de la misma es resaltada, también desde el punto de vista de la lengua, puesto que contiene intervenciones en español y en portugués, estas últimas obra de profesores e investigadores brasileños. Coherentemente con la referencia teórica en la que se integra, la perspectiva a través de la cual se aborda el tema de estudio es decididamente crítica del mismo. Es decir, se analiza la globalización como contexto más amplio de un sistema económico y social que genera continuamente la crisis de validez y de legitimidad de sus postulados políticos y morales. Desde este punto de partida, las intervenciones recogidas en el volumen se bifurcan en torno a un planteamiento decididamente destructivo de los presupuestos políticos del sistema capitalista y liberal en crisis o, en paralelo, hacia una visión reconstructiva de algunos elementos de radicalidad democrática que, paradójicamente, son obstaculizados y desestructurados por el sistema político que retóricamente basa en los mismos su superioridad ética y moral y su razón de ser política.

El libro incluye veinticuatro artículos, de extensión mediana, organizados por orden alfabético de sus autores. Como toda recopilación tan extensa, hay algunos desniveles entre ellos, y al renunciar a una cierta sistematización temática, el conjunto se resiente, porque la cantidad de aportaciones con que se cuenta habría requerido ese esfuerzo en la presentación. No obstante, gran parte de ellas son extremadamente interesantes y analizan aspectos fundamentales para la acción y reflexión sobre el mundo creado por los fenómenos globalizadores. Así, y por resaltar solamente los estudios que parecen más llamativos, un grupo de los mismos se articula en torno a los cambios y mutaciones que ha sufrido el sistema jurídico por obra de la globalización, “entre la modernidad y el postmodernismo” (como se subtitula el muy sugerente trabajo de González García) o lo que implican los procesos de integración económica regional (Garcia López) y especialmente el caso europeo (López Moreno), cuya “constitución material” se pretende subrayar como eje de esa construcción jurídica (Martínez Sierra). Otro grupo de trabajos relaciona democracia y globalización (Sanz Burgos) y subraya sus efectos desestructuradores de las formas políticas, es decir, los “desórdenes sociales y los ajustes constitucionales”, como se titula el artículo, verdaderamente emblemático de una forma de aproximación a la interrelación entre economía y teoría política, de Enrique Olivas, o la “decadencia del Estado” y la sociedad civil, como analiza el de Iglesias Turrión, o en fin, las reflexiones sobre la “sociedad de riesgo” (Almoguera) o sobre la tolerancia como “instrumento de construcción de la sociedad de responsabilidad” (Lima Torrado). Es en esta problemática en la que se manifiesta con más claridad el pluralismo metodológico a la hora de enfocar la temática abordada y sus repercusiones teórico-dogmáticas y políticas.

El grupo más numeroso de los estudios se centra en la problemática de los derechos humanos. Desde la diversa sistematización de los mismos (García y De Cabo, Herrera) y la inclusión en ese horizonte de los objetivos de desarrollo y de sostenibilidad ambiental (Martins Amaral), hasta reflexiones sobre la fundamentación teórica y la necesaria revisión de la misma en la era global (Nascimento, Rovetta) o la recuperación de experiencias jurídicas interesantes al respecto en el espacio jurídico latinoamericano (Cabezudo). Otros trabajos enfocan de manera monográfica el problema de las empresas transnacionales, su responsabilidad en términos jurídicos y los instrumentos contra la corrupción generada por la presencia de estas firmas (Baylos, Ortiz-Arce), o el de la relación ente el comercio global y los derechos humanos a partir de las claúsulas sociales (Cortí Varela). Un último grupo de trabajos se dedican a reflexionar sobre el principio de jurisdicción universal “desde la filosofía del derecho” (Marín Castán y De Prada García).

El temario es ciertamente impresionante y la forma de enfocarlo desde la crítica jurídica radical, extraordinariamente atractiva, porque ante todo señala un camino por recorrer. Lo anticipa Sanz Burgos en las páginas finales de su estudio: “La globalización ha trastornado todo el edificio ideológico sobre el que se sustentaba la efectividad, siquiera relativa, del principio democrático”. La tarea pendiente es la de refundar el principio democrático sobre nuevas bases que sean capaces de construir un nuevo espacio político e ideológico en la dimensión global que se configura como central para el análisis y la acción política. En esa línea son extremadamente útiles trabajos como los recogidos en este volumen.

GLOBALIZACION Y DERECHO. UNA APROXIMACIÓN DESDE EUROPA Y AMÉRICA LATINA.
Jesús Lima Torrado, Enrique Olivas Cabanillas y Antonio Ortiz-Arce de la Fuente (Coordinadores). Editorial Dilex, Madrid, 2007, 586 pags.

LA CRIMINALIZACIÓN DE LOS PIQUETES DE HUELGA: EL CASO EXTRUPERFIL, EN SEVILLA

El 27 de noviembre se celebró un acto, organizado por la Unión Provincial de Sevilla de CC.OO., en el que profesores de derecho, magistrados, letrados, políticos y sindicalistas debatieron sobre la utilización del código penal como medida de represión de la libertad sindical y el derecho de huelga, a propósito del proceso abierto contra once sindicalistas a los que se pide tres años y medio de cárcel a cada uno de ellos por participar en un piquete de huelga. Las reflexiones que a continuación se hacen hay que leerlas en el contexto de un documento anterior, publicado en este mismo Blog, con autoría compartida con Juan Terradillos, sobre la necesidad de una reforma de la norma penal y la crítica a los juristas de Estado - Fiscales y Magistrados fundamentalmente - por la resistencia a incorporar la Constitución y el conjunto de derechos sociales que ésta reconoce al discurso represivo penal y sus garantías.

Son ya demasiados los casos en los que, por motivos diversos, activistas sindicales que participan en acciones de conflicto son procesados por la justicia penal y condenados. No es un hecho aislado, y se está convirtiendo en una tendencia cuya gravedad no es necesario resaltar. La figura reprimida por excelencia es el piquete de huelga, pero también desplegar pancartas e intervenir en plenarios de los ayuntamientos, o cortar carreteras. En todos estos casos se abren diligencias policiales, el ministerio fiscal califica como delito tales conductas y el magistrado penal instruye y al final dicta auto de procesamiento. Mientras dura la instrucción los sindicalistas deben personarse cada quince días ante la autoridad para demostrar que no se han escapado a la acción de la justicia. No se ha hecho un recuento de estos casos, pero desde el año 2002 es una constante reiterada, posiblemente se cuenten por un centenar los sindicalistas procesados y condenados desde esta fecha. La defensa de los acusados y la respuesta sindical se confina en el ámbito local en el que se han desarrollado los hechos. No tiene proyección general, confederal. Se trata de una represión invisible no sólo para la opinión pública sino también para el conjunto del sindicato. Algo que no puede continuar.

El hasta ahora último de estos supuestos se ha producido en Sevilla, donde once sindicalistas de CC.OO. se enfrentan, el próximo 11 de diciembre, a penas de tres años y medio de prisión para cada uno de ellos por el delito de coacciones durante la huelga recogido en el art. 315.3 del Código Penal y que cometieron, a juicio del fiscal y del juez instructor, en el año 2003, con ocasión de una huelga en la empresa Extruperfil, encuadrada en el sector metalúrgico. Es interesante señalar que la huelga tenía como objetivos la reivindicación del cumplimiento del convenio en materia salarial y de empleo y de la ley de prevención de riesgos laborales en lo referente a la protección de la salud y prevención de elementos tóxicos. La Inspección de Trabajo levantó actas de infracción con propuesta de sanción por faltas muy graves, y la respuesta de la empresa fue la persecución y el despido de los miembros del comité de empresa afiliados a CC.OO. Todos estos actos empresariales fueron enjuiciados en el orden social y la empresa fue condenada. Las huelgas primero parciales y luego de 24 horas llevaron a las puertas de la fábrica a un gran número de trabajadores como piquete de huelga. Ante una abundantísima presencia policial, los trabajadores del piquete detenían a los vehículos que querían entrar a la fábrica y les explicaban la situación de huelga, exhortándoles a no iniciar el trabajo. En una ocasión, un vehículo de la empresa no atendió a los huelguistas y quiso entrar directamente. Los ocupantes fueron insultados y el coche golpeado, que hubo de pasar bajo protección policial. Este hecho se reprodujo a la salida de la fábrica. El escrito de calificación del fiscal refiere que el vehículo sufrió daños tasados pericialmente en 298 €. Los hechos relatados son constitutivos, para este servidor del Estado, de “un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 315. 3 CP” y una falta de daños del art. 625.1 de dicho texto legal, por lo que “procede imponer a los acusados por el delito la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 15 meses de multa con una cuota diaria de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 225 días de privación de libertad” y por la falta, “10 días de multa con una cuota diaria de 6 € y responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad” y condena en costas proporcional.

No es necesario rebatir este tipo de calificación penal en donde los juristas de Estado – fiscal y juez instructor – ignoran de manera consciente la existencia de una situación de conflicto en la que el empresario ha vulnerado continua y reiteradamente derechos laborales y sindicales básicos, sin que este hecho – la violencia de la conducta empresarial – sea tenida en cuenta, ni siquiera como contexto de la acción de los piquetes. Tampoco la interpretación claramente extensiva e incorrecta del tipo penal, en donde de ninguna forma se podían entender subsumidos los hechos incluso tal como son narrados por el escrito del Fiscal. Es evidente que la utilización de medidas de presión es connatural a una situación de huelga – en donde, no se olvide, los integrantes del piquete están ejercitando el derecho de huelga – y que la noción de la coacción debe integrarse en la de violencia sobre las personas que en modo alguno se realizó en este conflicto. Lo más relevante es la carencia de argumentación que el Fiscal realiza – y el juez acepta – para entender apropiada una pena de cárcel para los sindicalistas integrantes de un piquete de huelga en un conflicto laboral áspero, en el que el empresario ha desplegado todo un catálogo de actos prohibidos y lesivos de derechos fundamentales que naturalmente quedan impunes en el plano penal. No es necesario razonar para condenar a prisión a los sindicalistas que defienden mediante la huelga el cumplimiento de la legalidad y la tutela de la salud en los lugares de trabajo.

En un documento – propuesta realizado por Juan Terradillos y yo mismo a petición de la U.S. de Madrid – Región de CC.OO., que asumió la Ejecutiva Confederal de CC.OO., se señalaba la existencia de un doble rasero y la grave dejación de los aparatos policiales y del Ministerio Fiscal en el esclarecimiento de las conductas delictivas empresariales contra los derechos colectivos de los trabajadores y en particular contra el derecho de huelga, frente a la hiperactividad que mostraban en la utilización antihuelga del art. 315.3, como si siguieran compartiendo las palabras del gobierno Suárez de 1976, al justificar la introducción de este nuevo delito (artículo 496 del viejo Código Penal) en la necesidad de “hacer frente a la creciente actividad agresiva de grupos organizados que se autodenominan piquetes de extensión de la huelga”. Hoy el piquete forma parte del contenido esencial del derecho de huelga, integra su ejercicio y debe ser garantizado con todos los medios que el derecho dispone para lograr la efectividad de los derechos fundamentales, pero los juristas de Estado siguen viendo en este instrumento de presión y de movilización un elemento contrario al orden público y a la paz social. En el documento citado, se planteaba una propuesta de reforma del artículo 315.3 bastante razonable y como tal fue acogida por el grupo parlamentario de IU para la modificación del Código Penal. Sin embargo el Gobierno no la ha aceptado, y parece que no sólo por la negativa del Ministerio de Justicia, basada en la utilización que la derecha política podría hacer de esta reforma construyendo una imagen de permisividad de la violencia de los trabajadores que sobresaltaría a las clases medias. Dicen que también Economía entendía que este tipo de reformas requieren alguna “en paralelo”, en especial respecto de la tipificación del delito de peligro en materia de salud y seguridad en el trabajo. Pero todos son rumores; lo único seguro es que la enmienda no ha prosperado.

Por consiguiente se sigue en esta situación realmente preocupante en la que se utiliza la sanción penal contra los sujetos individuales – los trabajadores – que se integran activamente en una acción colectiva. La dimensión colectiva, general, de este acto – la extensión de la huelga – queda oculta, la sanción penal no la contempla. Se produce así un aislamiento provocado del trabajador individual respecto de la dimensión colectiva y sindical que da sentido y permite interpretar el contenido de su participación en los actos de extensión del derecho de huelga. La conducta colectiva se atomiza y se transforma, deviniendo ilícita. Se impone la estigmatización personal y laboral del trabajador – cada quince días, desde el año 2003, deben ser controlados por los aparatos del Estado – y se lesiona de manera irremediable al sindicato como organización de tutela porque se muestra impotente para proteger a sus afiliados en las acciones colectivas que dirige. Además, por esta vía, lo que era una huelga para la defensa de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores se transforma en una acción de violencia contra las personas, puesto que el derecho penal sólo encuentra gravedad y desvalor social en el episodio sucedido en el piquete de huelga y no en las continuas y groseras violaciones del ordenamiento laboral y de la libertad sindical que ha realizado el empresario. Por esta vía en fin se sugiere una incriminación indirecta de las acciones de extensión del derecho de huelga como potencialmente coactivas.

Por todo ello es urgente reaccionar. Ante todo cuantificando y presentando públicamente los casos de incriminación penal en razón de la actividad sindical del sujeto que se conozcan, con independencia de cual sea el sindicato concernido, desde la Corriente Sindical de Izquierda en Asturias, los sindicatos autonómicos y los de categoría, a la UGT y a CC.OO. como sindicatos más representativos a nivel estatal. En todos ellos se han dado casos. Hay que dibujar un mapa de la represión penal de las acciones sindicales y colectivas en el marco de los conflictos laborales y sociales a partir del año 2000. Es necesario acabar con la opacidad que rodea a este fenómeno, darle visibilidad pública e insertarlo en una secuencia narrativa que lo explique críticamente. En este esfuerzo de construcción a partir del sindicato del discurso del conflicto tiene su lugar una cierta pedagogía del mismo, es decir, partir desde el inicio del fenómeno de la huelga y su función, de la necesidad del conflicto como elemento normal, no patológico de las relaciones laborales y sociales, la figura del piquete de huelga como un instrumento decisivo en la extensión y consolidación de la medida de presión y la diferenciación entre presión, intimidación, coacción y violencia como nociones muy diferentes entre sí que no se pueden leer unilateralmente y que no desempeñan un papel autónomo ni protagonista en la confrontación que se produce a lo largo de un conflicto abierto y áspero.

El sindicato debe situar este discurso en el más alto nivel de representación, el confederal. Y debe ser una iniciativa en unidad de acción. Denunciando que en pleno siglo XXI se siga utilizando, como en el siglo XIX, el Código Penal contra la acción colectiva de los sindicatos. Y realizando las mediaciones políticas oportunas para presionar sobre el Ministerio Fiscal y sobre el Gobierno para poner fin a esta deriva autoritaria y represiva del conflicto laboral.

Mientras esto va cobrando cuerpo, hay que seguir actuando. Una forma adecuada es, sin duda, extender la crítica a estas situaciones de criminalización del piquete de huelga como forma típica de expresión de la extensión y consolidación de las medidas de presión y apoyar a los trabajadores de Extruperfil de Sevilla en el juicio del dia 11 de diciembre.

HOMENAJE A MARCELINO CAMACHO

Un dia feliz, un homenaje unitario y emocionante. Ha valido la pena esperar tanto tiempo. ¿Propondremos la creación en CC.OO. de una fundación con el nombre de Marcelino, como propuso Agustín Moreno?. Es la ocasión para hablar del sindicalismo en los últimos cincuenta años, sus planteamientos de fondo, su estrategia y sus realizaciones. Y más cosas.

UN INTERESANTE LIBRO DE APARICIO Y OLMO SOBRE LA EDAD COMO FACTOR DE TRATO DESIGUAL EN EL TRABAJO

Joaquín Aparicio explica desde un cibercafé de Morelia (México) las claves de su última obra escrita en colaboración con Marta Olmo al Club de Lectores Especializados de la bella ciudad de Parapanda.

LA EDAD COMO FACTOR DE TRATAMIENTOS DESIGUALES EN EL TRABAJO.
Joaquín Aparicio Tovar y Marta Olmo Gascón. Bomarzo, Albacete, 2007, 252 pags.


Es sabido que uno de los factores de tratamiento diferente en materia de relaciones laborales es la edad. Y también uno de los elementos que desde el comienzo de la regulación laboral ha sido considerado un factor determinante de la tutela de la norma imperativa en materia de trabajo y de salud laboral. Los estudios que desde el derecho del trabajo se han ido dedicando a este tema suelen o bien partir de un análisis de los problemas que en concreto se plantean en determinadas instituciones jurídicas en relación con el tratamiento que el ordenamiento jurídico-laboral asigna a la edad, o bien abordar el problema de la edad en relación con las políticas de empleo y la situación del mercado de trabajo, donde la edad se confunde con la posición de los grupos de la población activa de difícil inserción laboral. Por otra parte, la edad que resalta en el discurso jurídico predominante es sin lugar a dudas la edad juvenil, que se considera central en la problemática de un mercado de trabajo asimétricamente estructurado como el español, en el que la precariedad laboral se localiza de manera especial en jóvenes y mujeres. No es por tanto frecuente en la producción científica iuslaboralista que se abstraiga la condición de la edad de estas adherencias normativas y casuísticas para elaborar un discurso general sobre la misma que de sentido a la orientación normativa existente y revele, como en un espejo, la imagen que el ordenamiento jurídico – laboral tiene sobre este tema.

El libro de Aparicio y Olmo es en este sentido una excepción porque realiza una reflexión de carácter global, transversal a todo el derecho del trabajo, sobre la condición de la edad como factor de tratamientos diferenciados en la relación de trabajo. Esta aproximación global al tema aporta una perspectiva completa de la forma en que se contempla este “factor de trato desigual” en el trabajo el sistema jurídico español. Y lo hace mediante la regulación del acceso al empleo fundamentalmente, pero también se manifiesta durante la relación de trabajo y, de nuevo de forma intensa, en la extinción del contrato. Estas son las tres grandes áreas sobre las que se despliega el análisis de los profesores de la UCLM, si bien ya desde el principio se manifiesta otro rasgo original en el estudio. La edad no es ya sólo sinónimo de trabajo de los jóvenes – admisión al empleo, contratos específicos como los contratos formativos – ni, en las etapas finales de la relación, de la edad de jubilación. Emerge en el estudio con fuerza el grupo de los trabajadores de edad madura, a partir de cuyo régimen jurídico - y las motivaciones que lo generan - se realizan interesantes observaciones que se extienden más allá de la descripción y valoración crítica de las medidas legales arbitradas. Una cuidada bibliografía con doctrina fundamentalmente española cierra la obra.

Se trata en consecuencia de un análisis de corte de instituciones centrales del derecho laboral – las políticas de empleo y la discriminación permitida en el trabajo, las formas contractuales ad hoc, la admisión al trabajo, la capacidad de obrar y la tutela de la salud laboral, los complementos salariales de antigüedad y los ascensos, el despido por ineptitud y la jubilación legal y convencional – que se organiza en torno a la consideración de la edad por el derecho, para procurar una mirada global desde este punto de mira. Haciéndolo así, Aparicio y Olmo procuran también un valiosísimo material que debe ser utilizado en la siempre continua construcción de una reflexión de largo alcance sobre la igualdad en el trabajo y sus variaciones normativas.

INDICE DEL LIBRO

Capítulo I. LA EDAD COMO CONDICIÓN PROBLEMÁTICA EN EL ACCESO AL EMPLEO: EL DESIGUAL TRATAMIENTO NORMATIVO PARA SOLVENTAR LA DISCRIMINACIÓN POR EDAD.1. Aproximación al tema de la edad en la relación laboral.2. La edad como criterio de discriminación prohibido en el ámbito laboral.3. Medidas comunitarias dirigidas a solventar las discriminaciones en el empleo de trabajadores jóvenes y maduros.4. El tratamiento del trabajador joven en España.5. Las acciones positivas a favor de los trabajadores de edad madura en el ordenamiento español.

Capítulo II. LA HETEROGENEIDAD NORMATIVA RESPECTO A LA EDAD EN EL DESARROLLO DE LA RELACIÓN LABORAL.1. Consecuencias de la minoría de edad en la relación de trabajo.2. Discriminaciones salariales desfavorables por razón de la edad.3. Otros supuestos: ascensos y traslados.4. El criterio de la antigüedad como manifestación indirecta de la edad.

Capítulo III. LA EDA EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA DUCTIBILIDADDE LA GARANTÍA DEL ESTADO AL TRABAJADOR MADURO.1. La edad como ineptitud sobrevenida.2. La jubilación ordinaria.3. El envejecimiento activo del trabajador.4. El retiro obligatorio de origen convencional
BIBLIOGRAFIA.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE EXTRANJERIA DEL PP: LA LIBERTAD SINDICAL DE LOS EXTRANJEROS

La facción mexicana del Colectivo de Iuslaboralistas Críticos de Parapanda celebrando la sentencia del Tribunal Constitucional de la que es ponente su presidenta, Maria Emilia Casas, y que declara la inconstitucionalidad de numerosos preceptos de la Ley de Extranjería del PP.





La modificación que el PP, nada más hacerse con la mayoría absoluta en al año 2000, imprimió a la Ley de Extranjería (Ley 8/2000) supuso un paso atrás y una clara restricción del reconocimiento de derechos fundamentales a los extranjeros. Además de una modificación muy significativa del art. 3 de la Ley, en el cual el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, se traduce en un mero “criterio interpretativo general”, en materia de derechos colectivos se produce un cambio muy significativo al abandonar el “planteamiento universalista” de los Tratados y Pactos internacionales que regulan estos derechos al afirmar en clave restrictiva una diferenciación entre la titularidad y el ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga. Los extranjeros son titulares del derecho de libertad sindical y del derecho de huelga, pero solo podrán ejercitarlos – y en condiciones de igualdad con los trabajadores españoles – “cuando obtengan autorización de estancia o de residencia en España”.

Esta posición excluyente de derechos universalmente reconocidos sobre la base de la inserción económica y social del sujeto, no es la seguida en las grandes declaraciones de derechos de los organismos internacionales. En efecto, se ha recordado con frecuencia que los tratados internacionales (a los que se refiere el art 13 CE) reconocen “a toda persona” – y por tanto sin referencia a la nacionalidad como condición de la titularidad y ejercicio – los derechos de libertad sindical y derecho de huelga. Asi la Declaración Universal de Derechos Humanos, el PIDESC, el Convenio 87 OIT y el propio Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas del Consejo de Europa. En general estos textos prevén que las legislaciones nacionales puedan establecer ciertas limitaciones al ejercicio de estos derechos en función de conceptos como la “seguridad nacional”, el “orden público” – “la defensa del orden y la prevención del delito, de la salud o de la moral” - o la protección de “derechos y libertades ajenos”, pero no hacen referencia a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad ni por tanto en función de la condición de inmigrante.

Sin embargo, el PP pretendía establecer una diferencia entre titularidad y ejercicio con la finalidad de poder sortear la concepción mas abierta, ligada a la noción de persona y no a la condición de nacional o ciudadano que aparece en los Tratados Internacionales. Los inmigrantes, como personas, son titulares de los derechos de libertad sindical y de huelga, pero para ejercitarlos necesitan estar autorizados para trabajar, dice la ley reformada. Resultaba sin embargo difícil poder asumir esta escisión entre titularidad y ejercicio de un derecho fundamental como el de libre sindicación o el derecho de huelga, y más aún poder entender compatible con el reconocimiento constitucional de los mismos una titularidad sin ejercicio del derecho. La norma estaba impidiendo la vertiente individual de ambos derechos para el emigrante no autorizado, y esa prohibición afecta también a la vertiente colectiva del derecho fundamental y muy en concreto a la actuación del sindicato, que, de poder aplicarse lo que dice el precepto legal no sólo debe rechazar la afiliación de inmigrantes sin autorización de trabajo, sino que tampoco podrá convocar huelga ni realizar acción sindical alguna si afecta a trabajadores no regularizados, puesto que la participación de éstos se encuentra prohibida por la ley. Tampoco parecía concebible que los tribunales, ante la convocatoria de una huelga o la realización de acciones sindicales o la celebración de asambleas, procedieran a convalidar sanciones o despidos a los inmigrantes irregulares que la secundadaran sobre la base de que la norma estatal imperativa les ha privado del ejercicio de este derecho. Por eso el resultado al que conducía la Ley era difícilmente aceptable, puesto que implicaba el mantenimiento de un discurso represivo que excluye sin más al emigrante irregular del ejercicio de los derechos de libre sindicación y del derecho de huelga, prescribiendo la privación radical de estos derechos y no su limitación ponderada. El sistema legal presupone por tanto que mientras que no se pone en marcha el sistema autorizatorio sobre el trabajo del extranjero, los derechos colectivos están en una situación de stand by, que sólo pueden activarse en cuanto vaya adelante el contrato de trabajo autorizado, es decir, a través de la obtención del permiso de residencia. Es evidente la contradicción de este presupuesto legal con el art. 36.3 de la Ley, que obliga a que se desplieguen todos los derechos derivados de una relación material de trabajo entablado entre el extranjero y su empleador, sin perjuicio de la sanción administrativa a éste por no utilizar el régimen de permisos que establece la ley. Dentro de estos derechos no sólo hay que entender comprendidos los derivados del contrato de trabajo, sino los que señala el art. 4 ET como derechos básicos del trabajador, entre ellos también evidentemente los derechos colectivos que el trabajo engloba y hace nacer como son, precisamente, los derechos de libre sindicación y de huelga.

Desde el punto de vista de la función de estos derechos, dirigidos a los objetivos del art. 9.2 CE, la consecución gradual de la igualdad sustancial, es evidente que resultan mas necesarios en su ejercicio cuanto más aguda sea la situación de desigualdad que se pretende remover, de manera que sindicación y huelga resultan sin duda alguna derechos que deben ser ejercitados por los trabajadores en cualquiera de las situaciones en las que en el trabajo se presente una situación de despotismo autoritario que es incompatible con la noción de democracia y de igualdad que están en la base del reconocimiento de estos derechos. Es en este sentido en el que la doctrina laboralista afirma desde hace tiempo la desvinculación de estos derechos del contrato entendido como puro intercambio mercantil, al enraizarse estos derechos en la lógica democrática e igualitaria que funda el pacto constituyente.

No es posible restringir los derechos de ciudadanía fundados en el trabajo a la nacionalidad ni a la residencia autorizada. Son derechos que derivan del hecho material de la prestación de trabajo para otro, y como tales resultan reconocidos en la CE y en los tratados internacionales, desde la perspectiva “personalista” que ancla el reconocimiento de éstos en la dignidad humana.

El Tribunal Constitucional, en una sentencia de 7 de noviembre de 2007, de la que ha sido ponente su presidenta, Maria Emilia Casas, ha declarado la inconstitucionalidad del precepto de la ley citado que restringía indebidamente la libertad sindical de los extranjeros. Los argumentos del TC son muy claros y reafirman lo que el iuslaboalismo progresista había venido defendiendo. La sentencia parte del concepto – eje de la dignidad de la persona para desarrollar su argumentación:
“La dignidad de la persona, que encabeza el Título I de la Constitución (art. 10.1 CE), constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en España. El grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE”. Por ello, prosigue el TC, “el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación en España”.
Este razonamiento conduce, específicamente en materia de libertad sindical, a las siguientes afirmaciones:
En nuestra jurisprudencia hemos vinculado la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos” los trabajadores en su caracterización material, y no jurídico-formal, y a “todos” los sindicatos (art. 28.1 en relación con el art. 7 CE), entendiendo de este modo la proyección universal subjetiva que de dicho derecho efectúan los tratados internacionales citados, entre los cuales es de recordar el Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuyo art. 2 reconoce a todos los trabajadores, sin distinción alguna y sin autorización previa, los derechos de fundación de sindicatos y de afiliación a los mismos. Siendo así, no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo, y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. Por supuesto, ello no significa que el legislador orgánico no pueda establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que ya se refiere el propio art. 28.1 CE. Pero no alcanzando tales limitaciones o excepciones a los trabajadores extranjeros, la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España. Tampoco se compadece con este derecho la limitación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defender y promover los intereses de estos trabajadores.
La concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 LOLS), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal. De ahí que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros no autorizados para estar o residir en España, quienes pueden afiliarse a los Sindicatos españoles para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma.
Y el TC declara inconstitucional esta regulación legal relativa a la libertad sindical de los extranjeros. La sentencia es muy importante, no sólo por su amplitud – declara la inconstitucionalidad de muchos mas preceptos de la ley del gobierno popular – y por la desautorización que conlleva de una visión política de restricción de derechos de los trabajadores, sino porque hace suya como evidente la idea de que los derechos sindicales son mas necesarios cuanto mas débil y subalterno sea el trabajo que representa la organización sindical, aunque esta afirmación evidente se enfrente a la realidad paradójica que estos segmentos del trabajo irregular son poco permeables a la acción – y a la organización – sindical. Efectivamente, pese a que el sistema de protección de la libertad sindical se aplique en su integridad a los trabajadores inmigrantes, las características del trabajo que estos realizan, de naturaleza temporal en su gran mayoría, debilitan en la práctica las garantías legales pensadas fundamentalmente sobre la estabilidad del empleo. En este sentido sin embargo, los trabajadores inmigrantes son trabajadores desiguales en la misma condición en la que lo son los trabajadores jóvenes y las trabajadoras, ciudadanos españoles, que realizan su trabajo en términos de precariedad. Junto a esta limitación estructural derivada de la configuración asimétrica del mercado de trabajo español, existen sin embargo problemas acrecentados respecto de los inmigrantes irregulares.
La Sentencia de 7 de noviembre de 2007 no se ha hecho un lugar propio en medio del ruido mediático sobre el asalto de la derecha política al Tribunal Constitucional, en un relato de hechos que es realmente escalofriante y en el que el protagonismo de algunos magistrados piadosamente llamados conservadores, de relevante pasado represor en el franquismo alguno de ellos, permite abrigar serias dudas sobre la legitimidad que ese órgano puede tener en el futuro. Sin embargo la sentencia es muy importante. Y demuestra que muchos planteamientos políticos de la derecha en relación con la inmigración no tienen cabida en el marco constitucional español. Pero el lector curioso puede añadir a pie de página los razonamientos que contra el voto mayoritario de la sentencia, hace público el magistrado Conde Martin de Hijas – presidente accidental en el trámite de recusaciones – al que se adhiere el magistrado Garcia Calvo. Según éste, el fenómeno “inesquivable” del masivo número de extranjeros que llegó a nuestro país, la exigencia en aras del orden público, de una autorización de residencia, debe ser mantenida como expresión del “respeto a la ley”. Frente a ello, ( y es una cita textual ) “la apelación a la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social, no me resulta consistente”. Es impresionante comprobar cuál es el concepto del “respeto a la ley” que tienen estos magistrados disidentes según el cual el respeto de la dignidad humana no les “resulta consistente”. No parece necesario buscar más allá las raices de conductas xenófobas en donde el inmigrante aparece despojado de su condición humana. Es inquietante comprobar que se encuentran en las voces autorizadas de dos magistrados de nuestro Tribunal Constitucional.