UNA VISIÓN PANORÁMICA SOBRE EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA REALIDAD SOCIAL.

Los viajeros que usan el tren – a los que ahora se denomina clientes- escuchan por los altavoces que Renfe les desea un muy agradable viaje / a very pleasant journey. Este mismo deseo es el que el titular de este blog manifiesta a sus lectores y lectoras con respecto a los contenidos del último número, recién aparecido, de la Revista de Derecho Social, el correspondiente al fascículo de otoño del 2018, que contiene aportaciones especialmente interesantes sobre el estado actual del derecho del trabajo.

El impacto de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, la extensión en todos los sectores productivos de la digitalización y la emergencia de formas empresariales de gestión que aprovechan estos elementos tecnológicos están generando nuevas formas de empleo que deconstruyen parcialmente la figura de trabajador. La Revista de Derecho Social ha analizado en otros números manifestaciones concretas de la economía digital y las relaciones de trabajo, en especial referidas a los derechos colectivos y de representación, y en este número el punto de referencia lo constituye el concepto de trabajador subordinado y sus avatares en un estudio extremadamente interesante de Jesús Cruz Villalón. En él se analiza la respuesta que el ordenamiento y fundamentalmente la interpretación judicial está dando a la calificación de estas nuevas formas de empleo, defendiendo una actuación en un doble terreno, de un lado ampliar la comprensión del concepto de dependencia “en términos pragmáticos y finalistas”, una suerte de relectura flexible de la subordinación sobre la base del juego unidireccional de ciertos indicios como la ejecución personal de la prestación de servicios, la obligatoria ejecución de los encargos recibidos y otros en ese mismo sentido como el lugar de ejecución del trabajo, el sometimiento a horario o la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios prestados. Ello sin perjuicio de encontrar nuevos indicios relacionados ya directamente con las nuevas formas de empleo, como la imposición por el empleador que el trabajo se ejecute conforme a determinados programas informáticos, el refuerzo de la capacidad de control just in time del trabajo ejecutado, la dedicación exclusiva a un solo cliente o el tratamiento laboral que la empresa asigne a otros trabajadores que, en el conjunto de la empresa, desempeñan las mismas o semejantes tareas o funciones.

La segunda vía de actuación propuesta por el autor reposa sobre la idea de que existe una falta de protección real a ciertos efectos del trabajo autónomo, al que debe dotarse de unas ciertas reglas de tutela que provoquen una convergencia de costes para que no sea tan radical la decisión de frontera entre uno y otro régimen, lo que en definitiva significa rediseñar la figura del trabajo autónomo dependiente, pese a que la figura del TRADE haya sido prácticamente inactuada en la realidad. En este caso por tanto no basta con la acción interpretativa de los tribunales en el análisis material de la laboralidad, sino que se requiere un cambio normativo que establezca una protección jurídica adecuada a la situación de desequilibrio de posiciones que se dan entre el autónomo frente a la empresa cliente en el marco de la descentralización productiva. Como se puede comprobar del resumen de los contenidos de este artículo, se trata de un texto de extraordinario interés que suministra una mirada de conjunto sobre la conceptualización del trabajo subordinado ante su futuro que ya es presente en tantas actividades prestadas.

Una constante en los análisis sobre el derecho del Trabajo español sigue siendo el marco normativo producto de las reformas “estructurales” derivadas de las políticas de austeridad reclamadas por la gobernanza europea, muy especialmente la reforma del 2012 fruto de la iniciativa legislativa de urgencia del Partido Popular. Margarita Ramos Quintana analiza en su texto las mutaciones de los sistemas de negociación colectiva que este tipo de orientaciones han producido en el caso español, señalando la importación de un modelo que insiste en la “adaptabilidad” y la “flexibilidad”  de la negociación colectiva rompiendo la estructura básica y sectorial de la misma, despojando al convenio colectivo de su función reguladora básica mediante la predisposición de herramientas jurídicas que persiguen su inaplicación y robusteciendo la autonomía individual como fuente de regulación de las condiciones de trabajo. Estas mutaciones alteran la función económica y social de la negociación colectiva, pero esta alteración es plenamente disruptiva si se aborda el tema de las categorías clásicas de revisión del convenio, tanto respecto de la inaplicación del mismo como, muy especialmente, por la sustitución del convenio sectorial por un convenio de empresa o de centro de trabajo. Se trata de un modelo cuyas consecuencias negativas en el deterioro del empleo y de las condiciones de trabajo está asegurada, como una negociación débil que se diseña como un mecanismo adhesivo a la capacidad de decisión unilateral del empresario.

En este texto tan sugestivo, la autora finalmente plantea la tensión que existe entre este nuevo escenario de regulación de la negociación colectiva y el régimen jurídico al que hasta ahora se sometían las llamadas huelgas novatorias o huelga contra convenio, en donde la argumentación que da el Tribunal constitucional para fijar su carácter ilícito en tanto que dirigidas a alterar directamente lo pactado en un convenio colectivo ha quedado plenamente desvirtuada al haberse operado una transformación esencial en la función del convenio colectivo tras la reforma del 2012 y en especial en la actual carencia de causa justificada para su revisión, sin que sea ya preciso que se de un “cambio radical y absoluto” de las bases del negocio para hacer decaer la fuerza vinculante del mismo. No puede considerarse huelga novatoria la que se produzca cuando se abran procesos negociadores para la consecución de un convenio de empresa o cuando se pretenda la inaplicación del convenio en aspectos concretos. Una conclusión paradójica que seguramente los autores de la reforma del 2012 no querrían ver reconocida.

El tema de la vigencia de los derechos sociales, entendiendo por tal todos aquellos que se relacionan con el trabajo y su valor político y social, es desde luego determinante a la hora de trazar una panorámica sobre el derecho del trabajo. La construcción multiescalar de las declaraciones de derechos y de sus correspondientes sistemas de garantías implica prestar una gran atención a los distintos niveles en los que ésta se despliega, en especial en el plano europeo, donde tanto la Carta Social Europea como la Convención Europea de los derechos del hombre ofrecen elementos de análisis muy relevantes. Esto es lo que efectúa Carmen Salcedo Beltrán respecto de las últimas decisiones del CEDS interpretando la Carta Social Europea, de la que la profesora de la Universidad de Valencia es una reputada especialista, y que además incide en el grado de efectividad de estas decisiones en los órganos jurisdiccionales internos de los respectivos Estados miembros, pero es también objeto de atención algunos fallos de la jurisprudencia europea del TEDH sobre videovigilancia en los lugares de trabajo y la “expectativa razonable” de privacidad, un tema candente que examina Chelo Chacartegui Jávega, junto con un análisis de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre las subrogaciones previstas en convenio colectivo en los casos de sucesión de empresas que aborda Paco Gualda Alcalá resaltando su importancia práctica para la regulación de la transmisión empresarial en nuestro sistema juridico.

La problemática de los derechos fundamentales en el trabajo se relaciona en más ocasiones de las que sería conveniente con episodios de violencia de género y de tratamiento discriminatorio. El acoso laboral tiene ya una larga tradición de estudios doctrinales, pero el momento interpretativo de las normas previstas en el ordenamiento sigue siendo decisivo. Por eso es muy significativo el comentario crítico que uno de los mayores expertos en este tema, Cristóbal Molina Navarrete efectúa sobre una decisión del Tribunal Supremo en materia del acoso laboral funcionarial, contrariando el mandato legal de unidad competencial en el enjuiciamiento de estos supuestos. Por su parte Concha Sanz Sáez relaciona el concepto de discriminaciones múltiples con la sufrida por las empleadas de hogar.

Posiblemente la atención a la dependencia haya sido objeto de una atención doctrinal exuberante en nuestra cultura académica, originada tanto por la novedad de esta situación de necesidad a partir del 2007 como por su posterior vaciado de contenido tras las normas derivadas de la legislación de la crisis. Fernando Jimeno y Aureliano Martín examinan en un trabajo conjunto de enorme interés los condicionantes normativos que tiene el penlazándolo con rograma individual de atención a la dependencia, tanto en relación con los límites a tomar en consideración en el diseño del programa individual de cuidados como en la determinación del espacio de libre elección disponible por la persona en situación de dependencia.

La realidad social sobre la que se asienta el trabajo ha alimentado formas de expresión artísticas que lo reflejan. En la Revista de Derecho Social se ha prestado atención a estas manifestaciones culturales especialmente a partir del cine y la literatura. En este número, se vuelve a retomar este tema a partir de dos aportaciones bien escritas y muy atractivas. De un lado Benjamín Rivaya, catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Oviedo y reputado cinéfilo, efectúa un estudio del cine de Ken Loach desde el prisma de la emancipación humana y el reconocimiento de derechos sociales, y de otro José Luis Monereo, catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Granada y bien conocido promotor de la lectura y edición de clásicos del pensamiento jurídico y político, realiza una preciosa lectura de la novela “Las Uvas de la Ira” de John Steinbeck, enlazándolo con una obra suya anterior, “Los vagabundos de la cosecha” y relacionándolo con el fenómeno de las migraciones de masa por la miseria y la hambruna en el mundo actual.  Ambos textos están conectados, como es la costumbre de la Revista, con el Editorial de la misma, dedicado a la denuncia de la desigualdad y la explotación que ha provocado la crisis económica frente a la cual hay que reivindicar la noción de trabajo decente como el sindicalismo global lo hace todos los años el 7 de octubre..

Finalmente, este número incorpora la clásica reseña de libros. En esta ocasión se da noticia del libro de Concha Sanz Sáez sobre la protección social de las empleadas de hogar, la desaparición definitiva del régimen especial de Seguridad social de las mismas y la integración en el régimen general, y el libro colectivo dirigido por Ana Murcia Clavería y Fernando Valdés Dal-Re que aborda las reformas del régimen del despido en España durante el gobierno del Partido Popular, del 2012 al 2014.

Como se decía al comienzo de esta entrada, un recorrido por los aspectos abordados, con seriedad y profundidad, en el presente número de la Revista de Derecho Social asegura un muy agradable viaje a través de los temas más candentes e importantes del Derecho del Trabajo actual. Buena lectura pues y buen viaje.

Revista de Derecho Social número 83 ESTUDIOS El concepto de trabajador subordinado frente a las nuevas formas de empleo. Jesús Cruz Villalón. Derechos sociales y su garantía: la ineludible aprehensión, disposición e implementación de Carta Social Europea (Constitución Social de Europa). Carmen Salcedo Beltrán. Condicionantes normativos en la asignación del programa individual de atención destinado a personas en situación de dependencia. Fernando Jimeno Jiménez y José Aureliano Martín Segura. La discriminación en contra de las empleadas de hogar como forma de manifestación de las discriminaciones múltiples. Concepción Sanz Sáez. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA 1. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Las implicaciones de la doctrina del TJUE sobre la subrogación prevista en convenio colectivo. A propósito de la STJUE 11 de julio 2018, asunto C-60-17. Francisco José Gualda Alcalá. 2. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Videovigilancia en el lugar de trabajo y ‘expectativa razonable de privacidad’ según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Comentario a la sentencia de 9 de enero de 2018 (caso López Ribalda contra España). Consuelo Chacartegui Jávega. 3. TRIBUNAL SUPREMO Tutela judicial del funcionariado frente al acoso laboral: vaciado jurisprudencial del mandato legal de unidad competencial. Cristóbal Molina Navarrete. Notas a sentencias de TS. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONFLICTOS Conflicto de intereses, negociación colectiva y derecho de huelga: cambios en el sistema productivo y disrupción normativa. Margarita Isabel Ramos Quintana. DEBATE Vagabundos de la miseria, migraciones y sindicalismo: “Las uvas de la ira”. José Luis Monereo Pérez. Derechos sociales y emancipación humana. Un estudio del cine de Ken Loach

ELECCIONES EN BRASIL: UNA PÉSIMA NOTICIA

A la espera de las valoraciones que nos hagan nuestras amistades brasileñas, el resultado de las elecciones presidenciales de Brasil es una pésima noticia para este país y para América Latina. Jair Bolsonaro ha obtenido la victoria con 57 millones y medio de votantes, frente a Fernando Haddad que ha cosechado 47 millones. Ha habido 8 millones y medio de votos nulos y dos millones y medio de votos en blanco, lo que da idea de una importante parte de la población que no ha querido soportar a ninguno de los dos candidatos.

El mapa electoral brasileño revela una fragmentación del país muy neta entre el nordeste del país, la parte tradicionalmente más pobre y atrasada, con mayor población afroamericana, donde el candidato del PT ha vencido con holgura, poniéndose en cabeza en el 98,7 % de todas las grandes ciudades de los Estados de esa zona, y el centro y sur del país, donde Bolsonaro ha ganado, especialmente en los Estados más ricos, más poblados y con mayor desarrollo económico, como en Rio de Janeiro y en Sao Paulo, en donde la proporción ha sido de 70 a 30, o en Santa Catarina (80/20) y Rio Grande do Sul (65/35).

El recién elegido presidente es un arquetipo del militar-político, que se contrapone claramente a su oponente, un intelectual y profesor universitario. Por el contrario Bolsonaro es un hombre que desprecia la formación cultural, acostumbrado a una forma de pensar estructurada en torno a mandatos simples y claros, frente a los cuales solo cabe obedecer y actuar, de donde su desdén por la complejidad de la diplomacia o de las decisiones económicas y políticas fundamentales. Su obsesión por el orden y la jerarquía conecta muy bien con la ansiedad securitaria de las clases medias urbanas, y ha alimentado una enorme hostilidad contra los políticos profesionales, que identifica con un estamento corrupto y parasitario. Esta animadversión hacia lo que aquí llamaríamos la “clase política” es lo que le convierte en un personaje antisistema que le hace preferido de amplias capas populares que han sido informadas por parte de los principales medios de comunicación y por los aparatos ideológicos muy activos de las iglesias evangélicas, de la existencia de un estado generalizado de sobornos, cohechos y financiación ilegal de los partidos políticos. Pero la hostilidad hacia la política profesional se ha convertido en odio dirigido contra el Partido de los Trabajadores y el ex presidente Lula en concreto, blanco fundamental de las críticas ante su fuerte carisma y la convicción de su victoria electoral si se presentara como candidato.

El odio al PT ha constituido el eje de la campaña, y no sólo en torno a la candidatura hoy vencedora, sino en general como tema transversal que ha recorrido el debate. Un odio que se concentra en la figura de Lula da Silva que es presentado como bandido y ladrón, que podría ser liberado si ganaba Haddad, impidiendo así lo que se entiende que es su justo castigo. El que el ex presidente hubiera sido condenado sin pruebas en un proceso inquisitorial frente al cual se han posicionado prácticamente la totalidad de las fuerzas democráticas del mundo, reivindicando su derecho en todo caso a poder presentarse como candidato, ha sido oportunamente considerado como un elemento más de la corrupción y del engaño del que es capaz el PT, en un debate nacional en el que más que considerar la situación económica y social degradada a la que el parlamento y el presidente Temer habían abocado al país con la reforma laboral y la congelación del gasto social por veinte años, el único tema de discusión era el proceso de Lula y su candidatura a la presidencia. Esta focalización ha impedido que se desarrollase un discurso sobre proyectos políticos de futuro, fuera de la reivindicación de la obra de los años de presidencia de Lula.

Desde esa perspectiva, el discurso antipetista era fundamental y quien mejor lo llevaba hasta las últimas consecuencias era Bolsonaro, que hacía explícito el odio de clase ante un trabajador metalúrgico y dirigente sindical que había sido capaz de organizar un partido político activo e implantado en todo Brasil y de crear un proyecto de nación lo suficientemente convincente como para hacerle dos veces presidente de la República y amenazar con volverlo a hacer una tercera tras el golpe de estado institucional que depuso a la presidenta Dilma Rouseff. Las clases dirigentes brasileñas, que habían organizado este golpe, contemplaron que el único candidato que podía atravesar con éxito la resistencia política y social nucleada en torno al PT por distintos movimientos sociales y expresada en una fuerte movilización era ese candidato que exaltaba el golpe militar, que hacía comentarios homófobos y patriarcales, que garantizaba la seguridad a golpe de pistola y de disparo, y defendía con vehemencia terrible la putrefacción del PT prometiendo cárcel no sólo para el expresidente, sino también para Haddad y la canalla petista, y la criminalización como terroristas de los movimientos de los sin techo o los sin tierra. El capital financiero y los grupos dominantes empresariales privados apoyaron de todas las formas posibles a su candidato, tanto con el apoyo mediático fortísimo como a través de la financiación ilegal de redes sociales con noticias falsas y contrainformación, fortaleciendo una percepción ya extendida en las clases medias de que era necesario un cambio profundo y el enterramiento civil de la izquierda. La democracia débil del periodo golpista se sustituía por una presidencia robusta que sabría utilizar los resortes represivos del poder para reforzar los privilegios de clase y la degradación de derechos que se había logrado tras el golpe y la destitución de Dilma.

El nuevo presidente solo ha hablado por el momento de respetar la Constitución – lo que es sintomático que la prensa lo destaque, pese a que debería ser algo obvio – considerándose el presidente de todos. A continuación ha añadido que ese plural se debe comprender como algo unitario: un solo pueblo, un solo himno, una sola bandera. Ya se sabe lo que esa apelación a la unidad trae aparejada, la idea del enemigo interior que quiere romper esa unidad del pueblo en torno a su líder, pero tiempo habrá para comprobarlo. La tercera idea que ha lanzado hace referencia a la presencia de Dios. Según Bolsonaro, Dios ha estado a su lado durante toda la campaña y él se ha sentido ejecutor del plan divino. Naturalmente Dios es, con la Constitución, quien ordena en Brasil según su presidente. El fuerte apoyo de las iglesias evangélicas parece que justifica este arrebato religioso. En un país en el que la teología de la liberación fue desautorizada y perseguida por la propia Iglesia Católica durante el largo y penoso pontificado de Juan Pablo II, la fuerte inversión de mecenas integristas norteamericanos ha permitido la penetración de esta ideología religiosa de la sumisión y la servidumbre frente a lo que era la iglesia de los pobres, puesta al servicio de un proyecto de degradación de derechos colectivos y sociales.

Las medidas laborales y sociales más comprometidas ya han sido aprobadas por el Parlamento y convalidadas por los jueces, como ha sucedido con la terciarización. La presidencia de Bolsonaro amenaza ahora con la desarticulación de las expresiones organizativas de los intereses de las y los trabajadores, y de otros movimientos sociales como los sin techo o los sin tierra. También pone en riesgo directo el ecosistema con los planes de deforestación de la Amazonia. El movimiento espontáneo de mujeres (#EleNao) y la oposición de estas organizaciones pueden ser combatidos represivamente intentando que se diluyan y se focalicen. Es importante resistir, como ha señalado Haddad, pero es más que nunca urgente elaborar un proyecto nacional impulsado desde la izquierda que recobre el apoyo de sectores sociales democráticos alejados del espacio partidista ante los fenómenos de corrupción, y la creación por tanto de un discurso alternativo que reivindique la profundización de la democracia social como un elemento central en un diseño de futuro. Estaremos atentos y vigilantes porque la democracia en Brasil es mucho más que un asunto interno de aquel país. Compromete toda América Latina, a Portugal y a España, como principales estados nacionales europeos que tienen una relación directa con Brasil. Y nos compromete personalmente en la defensa de la libertad y de la seguridad personal de tantas y tantos amigos de aquel país hoy más que nunca hermano y próximo.

CONMEMORANDO CRÍTICAMENTE LOS 40 AÑOS DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. A PROPÓSITO DEL ESTADO SOCIAL

Es tiempo de conmemoraciones constitucionales: 40 años de la promulgación de la que marcó el tránsito de la dictadura a la democracia en el Estado español. El contexto en el que se produce esta celebración es sin embargo muy debatido especialmente desde el cuestionamiento del modelo de integración territorial, con el conflicto abierto de Catalunya, que es el elemento clave tanto en el discurso político como el mediático en la valoración de la constitución de 1978 no tanto como documento normativo sino como referencia que legitima la exclusión del espacio de discusión y de toma de decisiones políticas de determinados partidos o agrupaciones. Una delimitación que implica una cierta patrimonialización excluyente del texto constitucional según el cual éste no ampara a las opiniones y formaciones políticas que objetaran o cuestionaran elementos básicos del tejido normativo respecto de la unidad de la nación española o la forma monárquica. A partir de la moción de censura de junio de 2018 y la formación de un nuevo gobierno, se ha modificado el perímetro de quienes se apropiaban en exclusiva de la defensa de la Constitución, al considerarse fuera de éste también al PSOE en el gobierno por su “alianza con los secesionistas”, a la vez que se proporciona una lectura del modelo territorial fijado en la Constitución al hacerlo coincidir, falsamente, con un estado centralizado y unitarista que niega de hecho la autonomía política de las nacionalidades que lo componen.

Pero no todas las lecturas sobre la Constitución de 1978 se despliegan sobre este enfrentamiento político ni por consiguiente en términos hagiográficos respecto de sus bondades y su intangibilidad. En la Facultad de Relaciones Laborales y Recursos Humanos de Albacete tuvo lugar el pasado martes 23 de octubre un seminario que abordaba este aniversario constitucional a partir de una reflexión sobre el Estado social, un acto promovido por la Fundación 1 de Mayo y el CELDS, instituto de investigación de la UCLM junto a la citada Facultad. Para los organizadores del acto, los 40 años de esta Constitución deberían proporcionar una ocasión para analizar críticamente los contenidos de la misma y a la vez poner de relieve la importancia de la construcción político-democrática del Estado social y su crisis, especialmente tras la inserción de las políticas económicas y sociales en la condicionalidad política neoliberal a la que le ha sometido la gobernanza europea. Ramón Górriz en la presentación del seminario como presidente de la Fundación 1 de Mayo avanzó que era justamente la proclamación de España como Estado social y Democrático en el art. 1, la consideración de los sindicatos como sujetos políticos fundamentales en el art. 7 y la regulación de los derechos sociales y laborales consiguiente lo que había condicionado el apoyo de la ciudadanía al texto constitucional, que sin embargo en los últimos diez años había sufrido la lluvia fina de una concepción de la democracia social como algo prescindible y una progresiva asunción de postulados políticos antidemocráticos, que había generado una crisis de legitimidad de los sistemas de garantías judiciales de derechos en particular de la justicia constitucional, la crisis y la recomposición  económica bajo el imperio de grandes empresas de los medios de comunicación con el disciplinamiento de las personas del sector a través de despidos y restructuración de plantillas, o la directa acción represiva de los medios de acción tanto sindicales – como en el caso del procesamiento de sindicalistas por participar en piquetes de huelga – como de otros movimientos sociales a través de la Ley de Seguridad Ciudadana, más conocida como Ley Mordaza. Este debilitamiento del tejido garantista de la Constitución por obra de las políticas de la crisis tiene como máximo exponente la reforma del art. 135 CE, que simboliza la recepción de las políticas más extremas de un capitalismo que quiere desvitalizar los mecanismos de participación y de control colectivo, la conformación de una democracia débil. En definitiva, el aniversario de la constitución es la constatación de su insuficiencia democrática, que requeriría la reforma de la misma, aunque siendo conscientes de que otros cambios escapan a la dimensión nacional-estatal en la que nos movemos.

Esta es la perspectiva en la que se movió la intervención de Maria Emilia Casas, que partió de una afirmación clara, que la constitución española había agotado su plena virtualidad y debía modificarse. Ciertamente que la solución de reforma armoniosa, modificar la constitución por enmiendas, como es norma habitual en otras experiencias constitucionales, es especialmente complicado en nuestro país. Al texto constitucional hay que referir la mayor etapa de normalidad democrática en España, un valor más estimable que la estabilidad tan valorada. Bajo la influencia de la Constitución se ha transformado la sociedad y el Estado, pero a partir del 2010 se ha perdido capacidad de integración. El carácter abierto de ese texto ha posibilitado la interpretación diversa de sus contenidos en función de las distintas mayorías políticas que se han alejado por tanto de los significados atribuidos a los mismos en el momento de su creación. La Constitución es ante todo acción política que lleva consigo formas diversas de entender la noción decisiva del Estado Social y Democrático, y a partir del 2010 ha habido sin duda una regulación involutiva y un desarrollo de la jurisprudencia constitucional acorde con las nuevas mayorías políticas que desdeñaban la democracia social.

El contenido “natural” de la fórmula de Estado Social se proyecta sobre el derecho del trabajo y de la Seguridad Social, que se resume en la presencia de los sindicatos, y de la negociación colectiva y de la huelga como elementos centrales de administración de un espacio de autonomía colectiva, junto con un sistema público de protección social frente a estados de necesidad de la ciudadanía. La norma laboral tiene como misión limitar la desigualdad en las relaciones de trabajo, y la irrenunciabilidad de derechos constituye un elemento básico de esa función normativa, junto con la negociación colectiva. Desde el 2010 se ha producido un retroceso que ha sido acompañado de la comparecencia de nuevas formas de trabajo que buscan la individualización de las relaciones laborales y el descabezamiento de la negociación colectiva. Las desigualdades se han acrecentado, tanto en el empleo como en las retribuciones del trabajo, y la situación de precariedad resultante implica un retroceso en el ejercicio de los derechos fundamentales. La cultura constitucional actual sin embargo no repara en este tema, focalizada en el debate sobre la estructura territorial del Estado, y la jurisprudencia del Tribunal constitucional entre 2010 y 2018, cuando menciona la fórmula del Estado social y democrático de derecho lo hace de forma ritual, sin sacar consecuencias en el caso concreto que sustancia, y en la mayoría de las ocasiones, sin que la resolución del mismo esté en sintonía con el significado y las funciones de aquél.

Es por tanto insoslayable una reforma de la Constitución que se base en algunos puntos centrales: la revisión de los derechos fundamentales tanto incluyendo nuevas referencias originadas por el cambo en las tecnologías de información y comunicación como en la digitalización, con la incorporación de las garantías derivadas de un principio de protección de datos como en el remedio de la constitucionalización deficiente de los derechos fundamentales en la relación de trabajo y la conexión de los principios rectores del capítulo III con la noción y la garantía de derechos fundamentales, que se deberían refundir en una sola sección, acabando con la división existente actualmente entre la sección 1ª y 2ª del mismo capítulo. Hay que tener en cuenta que nuestro ordenamiento constitucional de derechos y libertades contribuye a la identidad constitucional europea – y no a la inversa – lo que constituye un límite a la acción de la Unión europea, tal como establece la Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional que en estos momentos debería ser leída con más atención ante la estricta condicionalidad política que ciertas medidas de la gobernanza europea imponen sobre nuestro ordenamiento jurídico. Naturalmente que urge asimismo la revisión del modelo territorial, explorando las posibilidades del art. 2 CE sobre un cierto federalismo asimétrico y partiendo del evidente “envejecimiento” de la lista de competencias que señala la Constitución. Como también son evidentes las reformas del Senado y del Consejo General del Poder Judicial, así como la Ley Orgánica del Tribunal constitucional en lo relativo a la prórroga de los magistrados cuyo mandato se haya extinguido y en el tema de las recusaciones. Este debate de la reforma constitucional se prolonga en materia laboral en la necesidad de un nuevo Estatuto de los Trabajadores, que deje de ser una ley de contrato de trabajo e incorpore la vigencia de los derechos fundamentales en la relación de trabajo. Por último, Casas incorporó a ese catálogo de reformas necesarias el tema de género, recordando que en la Constitución sólo se menciona en dos ocasiones a la mujer. En una para declarar la igualdad entre marido y mujer en el matrimonio, la segunda, para posponer a la mujer en la sucesión a la Jefatura del Estado, lo que, si bien no era un destino accesible a la inmensa mayoría de las mujeres españolas, no dejaba de ser una incoherencia en un texto en el que se establecía un amplio principio de igualdad que vincula a los poderes públicos.

Jaime Cabeza intervino a continuación para plantear la relación entre Estado Social y Estado Autonómico, avanzando que su análisis pretendía explícitamente ser polémico ante este particular. El futuro del Estado social debía pasar por una profundización en el ámbito autonómico, en el sobreentendido que los derechos sociales son el pilar básico del pacto constituyente y los principios rectores son mandatos al legislador llenos de contenidos que exigen la optimización de su realización, en un contexto sin embargo de un evidente retraso respecto del resto de los países europeos desarrollados que tienen un estado social mucho más intenso y extenso que el español. Las Comunidades Autónomas han asumido el grueso de las competencias en el desarrollo normativo de los derechos sociales, pero sin que se haya ampliado correlativamente su autonomía política. Un esquema según el cual existiera un conjunto de prestaciones básicas y obligatorias a nivel estatal y una competencia virtuosa en la mejora de prestaciones sociales sobre estos mínimos por parte de las CCAA, no ha sido aceptado en nuestro marco institucional ni en la jurisprudencia constitucional, que ha insistido en abortar estas iniciativas alegando la competencia horizontal exclusiva del Estado sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (Art. 149.1. 13ª CE), y en especial a partir de una larga serie de sentencias del Tribunal constitucional desde el 2011 en donde esta tendencia recentralizadora se acentúa al entender que el concepto de legislación básica implica legislación exclusiva sobre prestaciones sociales que impide cualquier intervención de mejora de las condiciones fijadas en la norma estatal. Así ha sucedido con una serie de sentencias sobre asistencia sanitaria y exclusión de los extranjeros de esta prestación, pese a que esta decisión presente en el RDL 16/2012 fuera criticada por el CEDS por incumplir la Carta Social Europea, sólo enmendada parcialmente por el reciente RDL 7/2018.

Además de un cierto integrismo centralista de la jurisprudencia constitucional, los procesos de control que instaura el art. 135 CE y las leyes orgánicas de desarrollo prohibiendo el déficit estructural más allá del fijado por la Unión Europea han recortado prestaciones y han impedido que las CCAA y los Ayuntamientos hayan podido desarrollar el gasto social, porque el perímetro de inconstitucionalidad se cifra en la estabilidad financiera y a través del art 135 CE nos hemos alejado de un modelo de descentralización política. Por el contrario, la visión que Cabeza sostiene del esquema constitucional es la de la defensa de una mayor vigencia de los derechos sociales a través de un pacto federativo en materia social, una unidad en la comprensión global del Estado Social a través de una distribución de competencias más descentralizadas, en la idea de que la tendencia a la universalización de los derechos sociales ha sido impulsada por las Comunidades Autónomas, y que el desmoronamiento de las competencias de éstas lleva consigo una restricción de los derechos fundamentales.

El seminario no sólo tenía por objeto una aproximación crítica a la noción de Estado Social y sus realizaciones como base de la democracia, sino también la de poner en valor una línea de investigación y de trabajo que se ha llevado a cabo en la UCLM y se ha reflejado en publicaciones y en la propia dirección de la Revista de Derecho Social, una masa crítica de propuestas y análisis sobre el sistema de Seguridad Social y sobre la configuración constitucional de la estructura y funciones de este Estado Social. Unas propuestas que se sitúan en un ámbito de la cultura jurídica progresista y que tiene importantes exponentes personales, entre los cuales resalta la figura de Joaquín Aparicio, recién nombrado tras su jubilación, profesor emérito de la UCLM. Su trayectoria académica – desde su tesis doctoral sobre la asistencia sanitaria – ha marcado decisivamente la reflexión sobre los sistemas de seguridad social y el sentido y la función de esta garantía institucional. De esta manera, con esta jornada de estudio se quería hacer un homenaje a su persona, diseñando a partir de las intervenciones en la misma un volumen colectivo que supusiera una referencia fundamental en el examen de este concepto y su cuestionamiento actual. Él fue quien se encargó de cerrar el seminario con una ponencia sobre los fundamentos teóricos clásicos de la noción de Estado Social, señalando que aún en las circunstancias actuales este concepto converge con la profundización de la democracia, la exigencia de avanzar en el principio democrático y hacer real la libertad y la igualdad de los ciudadanos. El origen reformista de esta expresión, muy enlazada con los planteamientos idealistas hegelianos según los cuales el Estado es el ámbito de la libertad fueron muy claramente expuestos por Joaquín Aparicio en una intervención muy didáctica y erudita en la que contraponía el proceso de construcción ideológico y político de la figura con una realidad en la que subyacía la revolución social ante una sociedad que era el espacio de la propiedad y la desigualdad marcada por la explotación de clase, y en donde subrayaba la centralidad de lo público / estatal en el cambio reformista. Su exposición terminó en el precipitado constitucional del art. 1.1 CE y la garantía pública de los derechos sociales, con una referencia directa a las políticas de austeridad y la contracción del Estado social por obra de las mismas, con una nueva referencia a la Declaración 1/2004 del TC en relación con el art. 10,1 CE como límite de las políticas económicas de la Unión Europea que entran en colisión con el sistema de valores y la cláusula del Estado Social.

Es posible por tanto conmemorar críticamente el aniversario de la Constitución española, resaltar el componente social de la misma frente a las decisiones derivadas de la gobernanza económica europea que las intentan condicionar negativamente y exigir la reversibilidad de las normas que han desvirtuado esta cláusula social, en particular el art- 135 CE introducido mediante un acuerdo efectuado de espaldas a la ciudadanía. Las reflexiones de este seminario sobre un tema que pese a su urgencia política no forman parte del debate mediático actual, serán recogidas en un volumen colectivo, dirigido por Joaquin Aparicio, que publicará la editorial Bomarzo. Será un texto importante que permitirá una reflexión en profundidad sobre la encrucijada en la que se encuentra la base de la democracia en nuestro país. Seguiremos atentamente estos debates.

HISTORIA Y MEMORIA. A PROPÓSITO DEL ENTERRAMIENTO DEL DICTADOR EN LA CATEDRAL DE MADRID.

La revista AMNIS, que se subtitula “Revista de civilización contemporánea: Europas / Américas”, que publica la Universidad de Aix-Marseille en Francia y cuya página se puede encontrar aquí http://amnis.revues.org/ , ha hecho una llamada para publicar originales en un número monográfico dedicado a “El pasado en el presente. Historia y memorias, una problemática esencial para las sociedades contemporáneas (Europa-América)”. Más allá del evento que proponen, es extremadamente interesante su reflexión sobre la relación entre historia y memoria, y en particular el “cuestionamiento” del pasado que ambas nociones plantean.

El tema es muy importante en España, en donde se vuelve a plantear con urgencia el tema de la memoria histórica en relación con la exhumación de los restos del dictador y su previsible traslado a la Catedral de la Almudena de Madrid, cerca de la Plaza de Oriente donde se celebraron los rituales homenajes populares al caudillismo en que se basaba el Régimen, recordando así de manera permanente el amparo, también después de muerto, de la jerarquía de la iglesia católica española a la opresión y al sufrimiento causado por la dictadura franquista.

El texto de la invitación a publicar – lo que nosotros en castellano llamamos call for papers- contiene interesantes reflexiones sobre el papel de la memoria y la relación de las sociedades presentes con la historia.

Este número pretende abrir un espacio interdisciplinar de reflexión sobre la forma en la que la memoria, o más bien las memorias, de destacados acontecimientos históricos del siglo XX y de sus consecuencias, orienta el devenir de las sociedades contemporáneas. A pesar del tiempo transcurrido, a veces más de un siglo, con frecuencia varias décadas, la memoria de los numerosos conflictos que recorrieron el último siglo, de la Primera Guerra Mundial a la purificación étnica en los Balcanes, sin olvidar los procesos revolucionarios y las numerosas dictaduras que ensangrentaron Europa y América Latina, persiste en numerosos debates y no cesa de interpelarnos sobre el peso de la historia, pero también sobre nuestra lectura e interpretación de un pasado «que no pasa» (H. Rousso). Este fenómeno, además, plantea la cuestión del funcionamiento de las sociedades contemporáneas y de su relación con la historia.

Se abordan problemáticas esenciales para la comprensión de las relaciones fluctuantes entre la memoria, la historia, las ciencias sociales, las artes y la creación en general a principios del siglo XXI, siglo caracterizado por la inversión definitiva de los procesos tradicionales de acceso al pasado. Si hasta los años noventa la historia escrita desempeñaba un destacado papel en la configuración de la memoria de la colectividad, desde entonces la memoria se ha transformado progresivamente en fuente de una nueva historia. Como lo recuerda Pierre Nora: «el final de la historia-memoria ha multiplicado las memorias particulares que reclaman su propia historia».

Desde finales de los años ochenta, los estrechos vínculos entre historia y memoria no han cesado de evolucionar y, aunque las distinciones epistemológicas avanzadas por Pierre Nora siguen vigentes, otros historiadores han contribuido también a cuestionar la firmeza de las murallas erigidas entre estas dos categorías. Para Gérard Noiriel, la diferencia principal entre la historia y la memoria «no reside en el método o en la relación con los archivos. Esta se sitúa en el tipo de cuestionamiento dirigido al pasado. La principal preocupación de los productores de memoria es “salvar del olvido”, o rehabilitar a los individuos y grupos que tienen su apoyo. Mientras que el papel del historiador consiste en elaborar cuestionamientos que le permitirán comprender mejor, o incluso explicar, el pasado, con la esperanza de que eso pueda ayudar a los hombres de hoy». Por su parte, Enzo Traverso considera que la relación entre historia y memoria se ha reconfigurado «como una tensión dinámica» y, sin negar su antinomia, hace un llamamiento a tener en cuenta la influencia que la historia puede tener sobre la memoria «obligándola a transformarse en análisis reflexivo y en discurso crítico» y se pregunta en qué medida la memoria puede también contribuir a indicar a la historia «sus puntos ciegos y sus generalizaciones precipitadas». Más recientemente, la última obra de Philippe Joutard pregona una alianza necesaria entre historia y memorias, recordándonos cómo la memoria puede ayudar a los historiadores a preguntarse sobre realidades inaccesibles, mientras que la historia puede facilitar la cohabitación de memorias rivales.

En España en efecto, la historia se pretende revisar y se inunda de noticias falsas y de las llamadas pos-verdades mientras se niega la memoria.

Entre nosotros, en efecto, se ha extendido un elogio del olvido, la afirmación consciente de que las personas que sufrieron los embates de la dictadura, que fueron sus víctimas, no tienen derecho a exigir su presencia en la historia y a reivindicar su memoria. No pueden seguir siendo los olvidados de nuestra historia actual. El cuestionamiento del pasado comienza por la recuperación de esa memoria de los vencidos y de las personas que sufrieron cárcel, torturas, despidos o exclusión social y profesional por su compromiso con la democracia y la libertad.

La memoria implica también resituar a los verdugos en el lugar que les corresponde en la historia. El lugar de los restos del dictador no puede ser una Catedral, que ocupa un lugar público transitado por miles de ciudadanos que contemplarán como se honra en este país al aliado de Hitler y Mussolini. Y ya que la Iglesia Católica no tiene sensibilidad ante lo que esta acogida al tirano significa, el respeto a la memoria de quienes sufrieron persecución, sufrimiento y muerte por causa de la libertad y de la justicia tendrá que hacerlo valer el poder público. La democracia de hoy no puede ser neutral ante este hecho.

UN MARCO MÁS DEMOCRÁTICO DE RELACIONES LABORALES. LA APERTURA DE UN DEBATE

En paralelo al acuerdo político que se ha suscrito en el marco de los Presupuestos de 2019, los procesos de diálogo social, tanto en mesas bipartitas como tripartitas, siguen adelante. El objeto de esta negociación en marcha que busca el cambio legislativo en materia laboral se centra en temas específicos, muy ligados a la funcionalidad de la negociación colectiva, y tiene fijado un plazo por parte del gobierno, el fin de este año. Pero también en dicho Acuerdo de Presupuestos se establece la necesidad de abrir un debate que discuta la conformación de un nuevo Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI. La Fundación 1 de Mayo ha organizado una jornada de estudio bajo el título “un marco de relaciones laborales más democrático”, articulado en dos momentos, en el primero de los cuales se quería aportar la visión de este proceso desde el derecho del trabajo, mientras que en el segundo se traía a colación la posición política que los partidos defienden al respecto, ambas partes enlazadas con la intervención de Unai Sordo como secretario general que suministraba la visión actual del sindicato sobre esta materia.

Tras la apertura a cargo de Marcos Peña, como presidente del Consejo Económico y Social que hospedaba el evento y de Ramón Górriz como presidente de la Fundación 1 de Mayo, se abrió la primera mesa coordinada por Bruno Estrada y con la participación de Antonio Baylos, Tomas Sala y Maria Emilia Casas. Era un lugar común que la apertura de este debate implicaba “construir desde las ruinas” o al menos desde las grandes devastaciones producidas por las sucesivas reformas laborales que impusieron desde la excepcionalidad social un modelo neoautoritario de relaciones de trabajo en el que la unilateralidad de los empleadores ha quedado plenamente reforzada. Es por tanto este el momento en el que se produce como un precipitado histórico la necesidad de revertir la reforma laboral, una tendencia que no sólo se puede comprobar en varios estados nacionales, sino también en el plano europeo. En efecto, en Francia la nueva propuesta de un Código de Trabajo elaborado por un amplio grupo de profesores de derecho del trabajo y expertos laboralistas en contacto con los sindicatos, en el Reino Unido, el denominado Manifiesto para un nuevo derecho del trabajo, elaborado por el Instituto de Relaciones de trabajo y asumido por el partido laborista como base para el “giro institucional” que bajo la dirección de Corbyn pretende imponerse en las próximas elecciones, en Italia la discusión y presentación de la muy importante y sugerente Carta de los derechos universales del trabajo que crea un nuevo Estatuto de los Trabajadores que refuerce la libertad y la dignidad de las trabajadoras y trabajadores impulsada por la CGIL, o el propio manifiesto de CCOO aprobado en vísperas de las elecciones del 2015 que es del que tiene prestado el título esta jornada, todos ellos son hechos significativos de la tendencia a la re-regulación de las relaciones laborales. En la misma dirección camina el sindicalismo europeo con la reivindicación de modificación de los tratados mediante la introducción de una cláusula social y el desarrollo efectivo de un pilar social que promueva una recuperación del derecho social europeo.

Los juristas participantes coincidieron en la necesidad ineludible de modificar el Estatuto de los Trabajadores y  desgranaron una larga serie de notas sobre materias cuyo tratamiento legal es muy deficiente. Señaladamente, el reconocimiento de derechos fundamentales de los y las trabajadoras en una suerte de recepción de las tendencias europeas sobre el cartismo social, inspiradas en especial en la propuesta italiana de una Carta de Derechos, junto con una fuerte defensa de la democratización de las relaciones laborales unido a un fortalecimiento de los derechos de información y consulta y a la vigorización de la negociación colectiva, además de  la revisión del esquema de las fuentes de derecho. En el tema del empleo, se insistió en la causalidad del contrato temporal y la recuperación del fraude de ley y la nulidad como consecuencia del uso incorrecto de la misma, así como la revisión de las indemnizaciones por despido improcedente o ilegítimo como elemento disuasorio de la actuación arbitraria del empleador, en la línea de la última decisión de la Corte Constitucional italiana de la que se ha dado cuenta en este blog El contrato unico declarado inconstitucional en Italia.  

Otro punto muy contestado fue la regulación del Título II del ET no en la medida en que regula la audiencia electoral de los sindicatos, sino precisamente porque al basar la unidad electoral en el centro de trabajo y ser considerado este sistema por la jurisprudencia ordinaria como de derecho necesario no modificable por la negociación colectiva, resulta contraproducente para la representatividad sindical porque la fragmentación empresarial y las nuevas formas de gestión del negocio han reducido la tasa de representación, disminuyendo cada año el número de delegados y haciendo que cada vez más unidades productivas carezcan de órganos de representación. Lógicamente la negociación colectiva fue también objeto de análisis en los términos ya conocidos de rechazar la preferencia aplicativa del convenio de empresa sobre el sectorial y el control de los supuestos de inaplicación, con más propuestas matizadas sobre la ultraactividad, considerando de todas maneras la contractualización de las condiciones de trabajo una vez agotado el año previsto en la ley y ante el vacío regulativo que esto producía, como una solución de compromiso adoptada por la jurisprudencia ante la fórmula legal, que debe ser sustituida por un planteamiento que pivote sobre el carácter normativo del convenio colectivo y su mantenimiento hasta la conclusión de un nuevo acuerdo.

Unai Sordo por su parte consideró que el debate sobre una reforma en profundidad del ET resultaba fundamental y encomendó a la Fundación 1 de Mayo la preparación de una línea de trabajo específica sobre un nuevo marco regulatorio de la relación de trabajo. Señaló asimismo la contradicción existente entre las reformas producidas durante la gestión de la crisis, que fundamentalmente buscaban el abaratamiento de los costes de producción y una anulación progresiva del contrapoder colectivo, con las exigencias de modernización económica que requiere la transición de la economía a nuevos modelos productivos y el acomodo a la digitalización, con una alta exigencia en inversión en formación y en capacitación, de forma que la reforma laboral, aunque se alegara en su momento que era ineludible como fórmula de adaptación a las consecuencias de la crisis sobre el mercado de trabajo, realmente se confrontaba con las exigencias inmediatas de la transformación productiva que la crisis ponía ásperamente sobre el tapete. El incremento del poder del empresario, su feudalización y la desvertebración correspondiente de la negociación colectiva eran precisamente objetivos no solo inasumibles desde el punto de vista democrático sino en abierto contraste con el cambio de modelo productivo e industrial que se requería. La situación actual sin embargo permite afirmar que se está en posición de revertir algunos elementos de estas reformas, rearmando los espacios de diálogo bipartito y tripartito, siempre controlando la capacidad de sobreactuación de la CEOE en este proceso, que no conduce a nada productivo, a la vez que es posible generar un campo de influencia sobre las políticas públicas, mediante la prospección de medidas concretas de re-regulación del mundo laboral. En definitiva, una puesta en práctica por parte del sindicato del reforzamiento de la democracia policéntrica, que actúa no solo en el campo directo de las relaciones bilaterales con el empresariado, sino también con las instituciones públicas y la propia actuación de los partidos políticos.

Estos fueron los protagonistas del acto final de la jornada, donde Mari Cruz Vicente, la secretaria confederal de acción sindical de CCOO coordinó una mesa en la que participaron Toni Ferrer por el PSOE, Yolanda Díaz por el grupo de Unidos Podemos, Carles Campuzano por el PDCAT y Eva G. Sempere por Izquierda Unida. Tanto el PSOE como Unidos Podemos desgranaron los contenidos del Acuerdo sobre los Presupuestos del 2019  en lo referente a las reformas específicas de carácter inmediato y en la tramitación de las proposiciones de ley en curso, como eje importante de la nueva regulación que se pretende, sin perder de vista lo que deberá ser una reforma global de la legislación laboral a partir de la elaboración de lo que Yolanda Díaz denominó un nuevo Estatuto del Trabajo del siglo XXI como horizonte de futuro una vez conseguida la relativa estabilidad política que se pronostica. El representante del PDCAT fue más cauto en las respuestas, subrayó la necesidad de que una reforma de la legislación laboral gozara del máximo consenso, superior al 51% de la representación parlamentaria y que fuera el fruto del acuerdo con la patronal, y matizó la conveniencia de algunas de las medidas acordadas.

Todas las personas presentes la Jornada – ponentes, intervinientes en el turno de preguntas y asistentes a la misma -  valoraron muy positivamente la apertura de un espacio de debate sobre la nueva configuración del sistema regulador de las relaciones de trabajo, que permitiera no sólo aprovechar las críticas al sistema actual, sino también explorar y ensayar nuevas propuestas adecuadas a los momentos actuales, y que este proceso fuera llevado a cabo por el sujeto sindical. Una discusión que fundamentalmente resalta la perspectiva de las relaciones laborales como relaciones de poder en donde es fundamental insertar momentos democráticos de limitación del poder privado, desterrando la opacidad y la arbitrariedad en su ejercicio. Seguiremos informando sobre el desarrollo de estas discusiones y las propuestas que se vayan realizando.