HOMENAJE A MARCELINO CAMACHO

Un dia feliz, un homenaje unitario y emocionante. Ha valido la pena esperar tanto tiempo. ¿Propondremos la creación en CC.OO. de una fundación con el nombre de Marcelino, como propuso Agustín Moreno?. Es la ocasión para hablar del sindicalismo en los últimos cincuenta años, sus planteamientos de fondo, su estrategia y sus realizaciones. Y más cosas.

UN INTERESANTE LIBRO DE APARICIO Y OLMO SOBRE LA EDAD COMO FACTOR DE TRATO DESIGUAL EN EL TRABAJO

Joaquín Aparicio explica desde un cibercafé de Morelia (México) las claves de su última obra escrita en colaboración con Marta Olmo al Club de Lectores Especializados de la bella ciudad de Parapanda.

LA EDAD COMO FACTOR DE TRATAMIENTOS DESIGUALES EN EL TRABAJO.
Joaquín Aparicio Tovar y Marta Olmo Gascón. Bomarzo, Albacete, 2007, 252 pags.


Es sabido que uno de los factores de tratamiento diferente en materia de relaciones laborales es la edad. Y también uno de los elementos que desde el comienzo de la regulación laboral ha sido considerado un factor determinante de la tutela de la norma imperativa en materia de trabajo y de salud laboral. Los estudios que desde el derecho del trabajo se han ido dedicando a este tema suelen o bien partir de un análisis de los problemas que en concreto se plantean en determinadas instituciones jurídicas en relación con el tratamiento que el ordenamiento jurídico-laboral asigna a la edad, o bien abordar el problema de la edad en relación con las políticas de empleo y la situación del mercado de trabajo, donde la edad se confunde con la posición de los grupos de la población activa de difícil inserción laboral. Por otra parte, la edad que resalta en el discurso jurídico predominante es sin lugar a dudas la edad juvenil, que se considera central en la problemática de un mercado de trabajo asimétricamente estructurado como el español, en el que la precariedad laboral se localiza de manera especial en jóvenes y mujeres. No es por tanto frecuente en la producción científica iuslaboralista que se abstraiga la condición de la edad de estas adherencias normativas y casuísticas para elaborar un discurso general sobre la misma que de sentido a la orientación normativa existente y revele, como en un espejo, la imagen que el ordenamiento jurídico – laboral tiene sobre este tema.

El libro de Aparicio y Olmo es en este sentido una excepción porque realiza una reflexión de carácter global, transversal a todo el derecho del trabajo, sobre la condición de la edad como factor de tratamientos diferenciados en la relación de trabajo. Esta aproximación global al tema aporta una perspectiva completa de la forma en que se contempla este “factor de trato desigual” en el trabajo el sistema jurídico español. Y lo hace mediante la regulación del acceso al empleo fundamentalmente, pero también se manifiesta durante la relación de trabajo y, de nuevo de forma intensa, en la extinción del contrato. Estas son las tres grandes áreas sobre las que se despliega el análisis de los profesores de la UCLM, si bien ya desde el principio se manifiesta otro rasgo original en el estudio. La edad no es ya sólo sinónimo de trabajo de los jóvenes – admisión al empleo, contratos específicos como los contratos formativos – ni, en las etapas finales de la relación, de la edad de jubilación. Emerge en el estudio con fuerza el grupo de los trabajadores de edad madura, a partir de cuyo régimen jurídico - y las motivaciones que lo generan - se realizan interesantes observaciones que se extienden más allá de la descripción y valoración crítica de las medidas legales arbitradas. Una cuidada bibliografía con doctrina fundamentalmente española cierra la obra.

Se trata en consecuencia de un análisis de corte de instituciones centrales del derecho laboral – las políticas de empleo y la discriminación permitida en el trabajo, las formas contractuales ad hoc, la admisión al trabajo, la capacidad de obrar y la tutela de la salud laboral, los complementos salariales de antigüedad y los ascensos, el despido por ineptitud y la jubilación legal y convencional – que se organiza en torno a la consideración de la edad por el derecho, para procurar una mirada global desde este punto de mira. Haciéndolo así, Aparicio y Olmo procuran también un valiosísimo material que debe ser utilizado en la siempre continua construcción de una reflexión de largo alcance sobre la igualdad en el trabajo y sus variaciones normativas.

INDICE DEL LIBRO

Capítulo I. LA EDAD COMO CONDICIÓN PROBLEMÁTICA EN EL ACCESO AL EMPLEO: EL DESIGUAL TRATAMIENTO NORMATIVO PARA SOLVENTAR LA DISCRIMINACIÓN POR EDAD.1. Aproximación al tema de la edad en la relación laboral.2. La edad como criterio de discriminación prohibido en el ámbito laboral.3. Medidas comunitarias dirigidas a solventar las discriminaciones en el empleo de trabajadores jóvenes y maduros.4. El tratamiento del trabajador joven en España.5. Las acciones positivas a favor de los trabajadores de edad madura en el ordenamiento español.

Capítulo II. LA HETEROGENEIDAD NORMATIVA RESPECTO A LA EDAD EN EL DESARROLLO DE LA RELACIÓN LABORAL.1. Consecuencias de la minoría de edad en la relación de trabajo.2. Discriminaciones salariales desfavorables por razón de la edad.3. Otros supuestos: ascensos y traslados.4. El criterio de la antigüedad como manifestación indirecta de la edad.

Capítulo III. LA EDA EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA DUCTIBILIDADDE LA GARANTÍA DEL ESTADO AL TRABAJADOR MADURO.1. La edad como ineptitud sobrevenida.2. La jubilación ordinaria.3. El envejecimiento activo del trabajador.4. El retiro obligatorio de origen convencional
BIBLIOGRAFIA.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE EXTRANJERIA DEL PP: LA LIBERTAD SINDICAL DE LOS EXTRANJEROS

La facción mexicana del Colectivo de Iuslaboralistas Críticos de Parapanda celebrando la sentencia del Tribunal Constitucional de la que es ponente su presidenta, Maria Emilia Casas, y que declara la inconstitucionalidad de numerosos preceptos de la Ley de Extranjería del PP.





La modificación que el PP, nada más hacerse con la mayoría absoluta en al año 2000, imprimió a la Ley de Extranjería (Ley 8/2000) supuso un paso atrás y una clara restricción del reconocimiento de derechos fundamentales a los extranjeros. Además de una modificación muy significativa del art. 3 de la Ley, en el cual el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, se traduce en un mero “criterio interpretativo general”, en materia de derechos colectivos se produce un cambio muy significativo al abandonar el “planteamiento universalista” de los Tratados y Pactos internacionales que regulan estos derechos al afirmar en clave restrictiva una diferenciación entre la titularidad y el ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga. Los extranjeros son titulares del derecho de libertad sindical y del derecho de huelga, pero solo podrán ejercitarlos – y en condiciones de igualdad con los trabajadores españoles – “cuando obtengan autorización de estancia o de residencia en España”.

Esta posición excluyente de derechos universalmente reconocidos sobre la base de la inserción económica y social del sujeto, no es la seguida en las grandes declaraciones de derechos de los organismos internacionales. En efecto, se ha recordado con frecuencia que los tratados internacionales (a los que se refiere el art 13 CE) reconocen “a toda persona” – y por tanto sin referencia a la nacionalidad como condición de la titularidad y ejercicio – los derechos de libertad sindical y derecho de huelga. Asi la Declaración Universal de Derechos Humanos, el PIDESC, el Convenio 87 OIT y el propio Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas del Consejo de Europa. En general estos textos prevén que las legislaciones nacionales puedan establecer ciertas limitaciones al ejercicio de estos derechos en función de conceptos como la “seguridad nacional”, el “orden público” – “la defensa del orden y la prevención del delito, de la salud o de la moral” - o la protección de “derechos y libertades ajenos”, pero no hacen referencia a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad ni por tanto en función de la condición de inmigrante.

Sin embargo, el PP pretendía establecer una diferencia entre titularidad y ejercicio con la finalidad de poder sortear la concepción mas abierta, ligada a la noción de persona y no a la condición de nacional o ciudadano que aparece en los Tratados Internacionales. Los inmigrantes, como personas, son titulares de los derechos de libertad sindical y de huelga, pero para ejercitarlos necesitan estar autorizados para trabajar, dice la ley reformada. Resultaba sin embargo difícil poder asumir esta escisión entre titularidad y ejercicio de un derecho fundamental como el de libre sindicación o el derecho de huelga, y más aún poder entender compatible con el reconocimiento constitucional de los mismos una titularidad sin ejercicio del derecho. La norma estaba impidiendo la vertiente individual de ambos derechos para el emigrante no autorizado, y esa prohibición afecta también a la vertiente colectiva del derecho fundamental y muy en concreto a la actuación del sindicato, que, de poder aplicarse lo que dice el precepto legal no sólo debe rechazar la afiliación de inmigrantes sin autorización de trabajo, sino que tampoco podrá convocar huelga ni realizar acción sindical alguna si afecta a trabajadores no regularizados, puesto que la participación de éstos se encuentra prohibida por la ley. Tampoco parecía concebible que los tribunales, ante la convocatoria de una huelga o la realización de acciones sindicales o la celebración de asambleas, procedieran a convalidar sanciones o despidos a los inmigrantes irregulares que la secundadaran sobre la base de que la norma estatal imperativa les ha privado del ejercicio de este derecho. Por eso el resultado al que conducía la Ley era difícilmente aceptable, puesto que implicaba el mantenimiento de un discurso represivo que excluye sin más al emigrante irregular del ejercicio de los derechos de libre sindicación y del derecho de huelga, prescribiendo la privación radical de estos derechos y no su limitación ponderada. El sistema legal presupone por tanto que mientras que no se pone en marcha el sistema autorizatorio sobre el trabajo del extranjero, los derechos colectivos están en una situación de stand by, que sólo pueden activarse en cuanto vaya adelante el contrato de trabajo autorizado, es decir, a través de la obtención del permiso de residencia. Es evidente la contradicción de este presupuesto legal con el art. 36.3 de la Ley, que obliga a que se desplieguen todos los derechos derivados de una relación material de trabajo entablado entre el extranjero y su empleador, sin perjuicio de la sanción administrativa a éste por no utilizar el régimen de permisos que establece la ley. Dentro de estos derechos no sólo hay que entender comprendidos los derivados del contrato de trabajo, sino los que señala el art. 4 ET como derechos básicos del trabajador, entre ellos también evidentemente los derechos colectivos que el trabajo engloba y hace nacer como son, precisamente, los derechos de libre sindicación y de huelga.

Desde el punto de vista de la función de estos derechos, dirigidos a los objetivos del art. 9.2 CE, la consecución gradual de la igualdad sustancial, es evidente que resultan mas necesarios en su ejercicio cuanto más aguda sea la situación de desigualdad que se pretende remover, de manera que sindicación y huelga resultan sin duda alguna derechos que deben ser ejercitados por los trabajadores en cualquiera de las situaciones en las que en el trabajo se presente una situación de despotismo autoritario que es incompatible con la noción de democracia y de igualdad que están en la base del reconocimiento de estos derechos. Es en este sentido en el que la doctrina laboralista afirma desde hace tiempo la desvinculación de estos derechos del contrato entendido como puro intercambio mercantil, al enraizarse estos derechos en la lógica democrática e igualitaria que funda el pacto constituyente.

No es posible restringir los derechos de ciudadanía fundados en el trabajo a la nacionalidad ni a la residencia autorizada. Son derechos que derivan del hecho material de la prestación de trabajo para otro, y como tales resultan reconocidos en la CE y en los tratados internacionales, desde la perspectiva “personalista” que ancla el reconocimiento de éstos en la dignidad humana.

El Tribunal Constitucional, en una sentencia de 7 de noviembre de 2007, de la que ha sido ponente su presidenta, Maria Emilia Casas, ha declarado la inconstitucionalidad del precepto de la ley citado que restringía indebidamente la libertad sindical de los extranjeros. Los argumentos del TC son muy claros y reafirman lo que el iuslaboalismo progresista había venido defendiendo. La sentencia parte del concepto – eje de la dignidad de la persona para desarrollar su argumentación:
“La dignidad de la persona, que encabeza el Título I de la Constitución (art. 10.1 CE), constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en España. El grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE”. Por ello, prosigue el TC, “el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación en España”.
Este razonamiento conduce, específicamente en materia de libertad sindical, a las siguientes afirmaciones:
En nuestra jurisprudencia hemos vinculado la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos” los trabajadores en su caracterización material, y no jurídico-formal, y a “todos” los sindicatos (art. 28.1 en relación con el art. 7 CE), entendiendo de este modo la proyección universal subjetiva que de dicho derecho efectúan los tratados internacionales citados, entre los cuales es de recordar el Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuyo art. 2 reconoce a todos los trabajadores, sin distinción alguna y sin autorización previa, los derechos de fundación de sindicatos y de afiliación a los mismos. Siendo así, no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo, y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. Por supuesto, ello no significa que el legislador orgánico no pueda establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que ya se refiere el propio art. 28.1 CE. Pero no alcanzando tales limitaciones o excepciones a los trabajadores extranjeros, la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España. Tampoco se compadece con este derecho la limitación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defender y promover los intereses de estos trabajadores.
La concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 LOLS), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal. De ahí que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros no autorizados para estar o residir en España, quienes pueden afiliarse a los Sindicatos españoles para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma.
Y el TC declara inconstitucional esta regulación legal relativa a la libertad sindical de los extranjeros. La sentencia es muy importante, no sólo por su amplitud – declara la inconstitucionalidad de muchos mas preceptos de la ley del gobierno popular – y por la desautorización que conlleva de una visión política de restricción de derechos de los trabajadores, sino porque hace suya como evidente la idea de que los derechos sindicales son mas necesarios cuanto mas débil y subalterno sea el trabajo que representa la organización sindical, aunque esta afirmación evidente se enfrente a la realidad paradójica que estos segmentos del trabajo irregular son poco permeables a la acción – y a la organización – sindical. Efectivamente, pese a que el sistema de protección de la libertad sindical se aplique en su integridad a los trabajadores inmigrantes, las características del trabajo que estos realizan, de naturaleza temporal en su gran mayoría, debilitan en la práctica las garantías legales pensadas fundamentalmente sobre la estabilidad del empleo. En este sentido sin embargo, los trabajadores inmigrantes son trabajadores desiguales en la misma condición en la que lo son los trabajadores jóvenes y las trabajadoras, ciudadanos españoles, que realizan su trabajo en términos de precariedad. Junto a esta limitación estructural derivada de la configuración asimétrica del mercado de trabajo español, existen sin embargo problemas acrecentados respecto de los inmigrantes irregulares.
La Sentencia de 7 de noviembre de 2007 no se ha hecho un lugar propio en medio del ruido mediático sobre el asalto de la derecha política al Tribunal Constitucional, en un relato de hechos que es realmente escalofriante y en el que el protagonismo de algunos magistrados piadosamente llamados conservadores, de relevante pasado represor en el franquismo alguno de ellos, permite abrigar serias dudas sobre la legitimidad que ese órgano puede tener en el futuro. Sin embargo la sentencia es muy importante. Y demuestra que muchos planteamientos políticos de la derecha en relación con la inmigración no tienen cabida en el marco constitucional español. Pero el lector curioso puede añadir a pie de página los razonamientos que contra el voto mayoritario de la sentencia, hace público el magistrado Conde Martin de Hijas – presidente accidental en el trámite de recusaciones – al que se adhiere el magistrado Garcia Calvo. Según éste, el fenómeno “inesquivable” del masivo número de extranjeros que llegó a nuestro país, la exigencia en aras del orden público, de una autorización de residencia, debe ser mantenida como expresión del “respeto a la ley”. Frente a ello, ( y es una cita textual ) “la apelación a la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social, no me resulta consistente”. Es impresionante comprobar cuál es el concepto del “respeto a la ley” que tienen estos magistrados disidentes según el cual el respeto de la dignidad humana no les “resulta consistente”. No parece necesario buscar más allá las raices de conductas xenófobas en donde el inmigrante aparece despojado de su condición humana. Es inquietante comprobar que se encuentran en las voces autorizadas de dos magistrados de nuestro Tribunal Constitucional.

CULPABILIZACIÓN DEL DERECHO LABORAL Y DESTRUCCIÓN DE EMPLEO: GUÍA DE LECTURA

Se continúa en esta tercera entrega las reflexiones sobre la relación directa que se establece entre el conjunto de tutelas de los derechos de los trabajadores plasmado en el sistema jurídico-laboral y la posición que en el mercado de trabajo mantiene el nivel de empleo de un Estado determinado. En este caso, se recuerda la culpabilización que del Derecho del trabajo se hizo desde los primeros años de la democracia española y se añade una guía de lectura para quien esté interesado en seguir investigando sobre esta cuestión.

( Traemos a la fotografía la primicia de una reunión en la plaza de la Asamblea permanente de la bella ciudad de Parapanda convocados los allí reunidos por el Tito Ferino para discutir sobre el Libro Verde europeo sobre la modernización del derecho del trabajo. Allí se supo que una expedición de iuslaboralistas parte en la semana entrante a México con fines siempre loables, entre ellos, la presentación en el D.F. de la Revista de Derecho Social - Latinoamérica. La continuidad de este blog puede por tanto estar afectada por este viaje transatlántico. Ya veremos cómo lo solventamos).

El sistema jurídico laboral español incorporó desde la primera etapa de construcción democrática tras la promulgación de la constitución de 1978, una relación directa entre el mercado de trabajo y el derecho laboral como el elemento central de su estructura dinámica normativa. Al coincidir la implantación del sistema democrático de relaciones laborales con la crisis económica de mediados de los años 70, y la consiguiente repercusión de la misma en las diferentes economías nacionales europeas en términos de destrucción de empleo, desde el inicio en el sistema español se produjo una relación de causa a efecto entre el sistema de garantías que preveía el derecho del trabajo y estos procesos de pérdida acelerada de puestos de trabajo. Se produce así la culpabilización del derecho del trabajo debido a los procesos de destrucción de empleo. Ciertamente que esta culpabilización se produce en un contexto de cambio de modelo político, en el que por consiguiente se puede teñir de “antiguo régimen”, es decir, de elementos propios de las situaciones de autoritarismo social que el franquismo consolidó, a algunas de las garantías que la norma estatal y la actuación de la administración laboral habían impuesto en materia de condiciones de trabajo tanto a nivel general como sectorial. De esta manera, una parte de la culpa del derecho del trabajo – de lo que se denominaba su regulación rígida y estatista de las condiciones de trabajo – se endosaba al conjunto de significados que habían perdido vigencia en la modernidad democrática por estar indisolublemente unidos a un mundo superado autocrático e incompatible con las nuevas exigencias de la economía libre.

Junto a esta estrategia de culpabilización, el derecho del trabajo sufre en positivo un cambio en orden a su justificación como forma de regular el trabajo en la sociedad española democrática. Se escinde del significado puramente político-democrático del trabajo regulado en la Constitución, con toda su complejidad y ambivalencia en el marco de la libertad de empresa y la libre economía de mercado, y se desplaza hacia una valoración directamente relacionada con la capacidad que las normas jurídico-laborales asumen en la conformación de la situación del mercado de trabajo. Es decir, el derecho del trabajo como conjunto normativo se legitima en la medida en que procure un nivel aceptable u óptimo de empleo en el país. Eso implica la orientación al empleo del derecho del trabajo y la hegemonía de las políticas públicas de empleo sobre los mecanismos de creación del derecho del trabajo que articulan dimensión pública y colectiva, así como la presentación del empleo como la resultante del mercado de trabajo que permite medir la eficacia – y la validez – de las normas laborales. Al derecho del trabajo se le exigen resultados económicos en relación con objetivos que hasta el momento no se consideraban propios del mismo, como la creación y la promoción de empleo. Esta orientación implica valorar el derecho del trabajo en términos de eficacia respecto de la situación del mercado de trabajo, y, por lo mismo, cuestionar la validez de sus reglas no eficaces o de las que se predica su ineficiencia o carácter contraproducente sobre las situaciones de empleo.

En este tema hay una extensa literatura jurídico-laboral de la que es útil hacer una especie de guía de lectura. El punto de partida, la “orientación al empleo” del derecho del trabajo y su “culpabilización”, es compartido – seguramente también sugerido – por los trabajos de A. Jeammaud sobre este asunto. El lector interesado encontrará un buen resumen de esta perspectiva en A. Jeammaud, Le droit du travail confronté à l’économie, Dalloz, Paris, 2005, y, en él, su trabajo “Le droit du travail dans le capitalisme, question de fonctions et de fonctionnement” ( ibidem,pp. 15 ss.). Una exposición más articulada de esta relación entre derecho laboral y mercado de trabajo que la que aparece en este texto, en A. Baylos, “Mercado y sistema jurídico laboral en el nuevo siglo”, en G. Gianibelli y O. Zas (coords.), Estudios de Teoría crítica de Derecho del Trabajo (Inspirados en Moisés Meik), Bomarzo Latinoamericana, Buenos Aires, 2006, pp. 63 ss.

En concreto respecto del sistema español, las 80 primeras páginas del libro de J. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004, constituyen todavía hoy un punto de partida imprescindible para entender críticamente la evolución normativa y de las políticas del derecho en torno a la estabilidad en el empleo como garantía central del trabajo asalariado y su negación en la política de empleo desde 1977 a 1997. El relato incorpora todo el período del gobierno Aznar, dando cuenta por tanto de los últimos avatares legislativos que dieron lugar a la huelga general del 2002. Es por consiguiente un texto que debería leerse como complementario del relato que aquí se ha venido efectuando.

De forma más específica, la era de la flexibilidad ha producido algunos trabajos que siguen siendo aprovechables mas allá del conocimiento que dan del debate tal como se desarrollaba en los años 80 del siglo pasado. Así, el volumen coordinado por Mª E. Casas Baamonde, “Estudios sobre flexibilidad laboral y nuevos comportamientos sindicales”, publicado por la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nº 14 (monográfico), Madrid, 1988, que incorporaba los contenidos de un seminario italo-español sobre derecho del trabajo muy expresivo de un tipo de pensamiento crítico de los juristas del trabajo no común entonces entre la mayoría de los mismos, preocupados en justificar la deriva legislativa del gobierno socialista en materia de empleo temporal. Los términos del debate se planteaban, desde esa perspectiva justificatoria de las reformas legislativas, entre las nociones de “desregulación” y la fórmula canónica de la “flexibilidad”. El estudio que presenta de manera más inteligente - y sintética - esta cuestión es el de M. Rodríguez-Piñero, “Flexibilidad, juridificación y desregulación”, Relaciones Laborales nº 5 (1987), pags. 1 ss; una versión más extendida que aprovecha otras versiones del debate más directamente ligadas al pensamiento económico empresarial, en S. del Rey Guanter, “Desregulación, juridificación y flexibilidad en el derecho del trabajo: notas para la caracterización de un debate”, en J. Rivero Lamas (Coord.), La flexibilidad laboral en España, Universidad de Zaragoza, 1993, pp. 51 ss; en este mismo volumen y en la misma línea es muy reveladora la introducción al mismo de su coordinador, J. Rivero, que lleva por título “Política de convergencia, flexibilidad y adaptación del Derecho del Trabajo” (ibidem, pp. 9 ss.). La “via española a la flexibilidad" fue estudiada también desde perspectivas comparadas. El libro más interesante desde ese punto de vista es el dirigido por M. D’Antona, Politiche della flessibilità e mutamenti del Diritto del Lavoro: Italia e Spagna, ESI, Nápoles, 1990. No se trata de un fenómeno solo español, ni se limita tan sólo a las políticas de reforma de la década de los 80 en Europa. Aún hoy se puede leer un interesante libro colectivo, coordinado por L. Mariucci, Dopo la flessibilità, cosa?, Il Mulino, Bolonia, 2006, en el que esta categoría se presenta como una noción totalizante y comprensiva de gran parte de los contenidos del llamado “derecho del mercado de trabajo”. En la literatura latinoamericana, es importante el pequeño gran libro de O. Ermida Uriarte, La flexibilidad, FCU, Montevideo, Uruguay, 2000, que traduce a la experiencia americana del sur el debate europeo de aquella década.

De todas las iniciativas de reforma de la legislación laboral en España, la que se emprende en 1994 por el gobierno socialista contra la voluntad de los sindicatos, ha dado lugar a una inmensa fuente de comentarios por parte de la doctrina iuslaboralista española. Además de la contestación social que la reforma trajo consigo, la división entre el movimiento sindical y la izquierda política con el gobierno y el partido socialista se proyectó en el debate doctrinal, produciendo una ruptura política muy neta en el iuslaboralismo español que desembocó en una lucha por la hegemonía cultural en su seno en torno a la consideración favorable o negativa de la reforma de 1994. Este tema se prolongará con la posterior – y para muchos sorprendente – afirmación de un espacio de diálogo social entre el sindicalismo confederal y la asociación empresarial española en 1997 que implicó el giro al que se ha hecho alusión en materia de empleo y de negociación colectiva. En la producción doctrinal de los juristas del trabajo este hecho aparece alternativamente como un momento importante de recuperación de la acción sindical y de realización de un proyecto autónomo de tutela de los derechos laborales ligado a la estabilidad en el empleo, que en consecuencia implica la desautorización práctica de los elementos flexibilizadores de la reforma de 1994, o, por el contrario, como la consecuencia inevitable de la reestructuración de las reglas que disciplinaban la relación entre norma estatal, autonomía colectiva y poder empresarial y por tanto la crónica anunciada de un previsible despliegue del diálogo social en torno a los temas centrales en aquella reforma: el mercado de trabajo y la negociación colectiva.

Esta disparidad doctrinal dentro de lo que hasta entonces se consideraba unitariamente como la doctrina laboralista progresista se puede ver confrontando el libro dirigido por F. Valdés Dal-Re, La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994 – y especialmente en el mismo el trabajo de J. Matía, “Sentido y alcance de la reforma de la legislación laboral” (pp.14 ss.) – con el monográfico de Gaceta Sindical coordinado por A. Martin Aguado, “Reflexiones jurídicas en torno al nuevo modelo de relaciones laborales”, GS nº 198, junio 1994. La cercanía relativa en el tiempo hace que sean posibles algunos trabajos que unifican en su título los dos procesos de reforma, aunque como sucede en el dirigido por E. Rojo Torrecilla Las reformas laborales de 1994 y 1997, Marcial Pons, Barcelona, 1997, sea realmente un conjunto de textos que examinan el desarrollo legal y convencional que se había producido a partir de 1994 al que incorporan una primera mirada sobre la novedad legislativa de 1997. Sobre ésta última, M. Rodríguez-Piñero, “La reforma legislativa anunciada y el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo”, Relaciones laborales nº 9 (1997), pp. 1 y ss., y F. Valdés Dal-Re, “La legislación laboral negociada entre la concertación social y el diálogo social”, en el volumen colectivo dirigido por él mismo, La reforma pactada de las legislaciones laboral y de Seguridad Social, Lex Nova, Valladolid, 1997, pp. 23 y ss., subrayan su continuidad con el proceso anterior. Por el contrario, desde otras aportaciones, aun señalando la cesura entre estas manifestaciones reformistas, se presenta una visión muy crítica de la llevada a cabo en 1997, en el volumen promovido por la Asociación Española de Iuslaboralistas, Las reformas laborales de 1997, Aranzadi, Pamplona, 1998.

Los últimos avatares pueden seguirse a través de intervenciones de conjunto como las de M. R. Alarcón, “Reflexión crítica sobre la reforma laboral de 2001” y C. Palomeque, “La versión 2001 de la reforma laboral permanente”, ambas en Revista de Derecho Social nº 15 (2001), pp. 5 y 39 ss respectivamente. La reforma del 2002 y la huelga general contra la misma volvió a unificar al mirada crítica del iuslaboralismo español, como se puede comprobar en las intervenciones reunidas bajo el título “Sobre el RDL 5/2002 de 24 de mayo”, en Revista de Derecho Social nº 18 (2002), pp. 235 ss. En cuanto al último hito del proceso de reforma del derecho laboral sobre la base, al menos nominal, de la creación y mantenimiento del empleo, es interesante la lectura que de él hace J. Pérez Rey, “El Acuerdo para la mejora del Crecimiento y del Empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo”, en Revista de Derecho Social nº 34 ( 2006), pp. 245 ss.

ESPACIOS DESCOLECTIVIZADOS, SUJETOS DÉBILES (LO QUE NO BORRA LA POLÍTICA DEL FOMENTO DEL EMPLEO ESTABLE)

La política de fomento del empleo estable y la acción sindical decidida en su defensa no borra los espacios de desprotección en donde se desplazan sujetos débiles privados de la mediación sindical. La medición de la tutela de los derechos en función de efectivos activos en el mercado de trabajo se concreta normalmente en un juicio de valor guiado por criterios cuantitativos: desempleados y activos. En esta segunda entrega se llama la atención sobre esos espacios sociales - y normativos - sin presencia sindical que se construyen efectiva y normativamente sobre la individualización de las relaciones laborales y la correlativa debilidad - o inexistencia - de la dimensión colectiva de los mismos. Es un problema político y organizativo que el sindicalismo tiene que ir solventando con la urgencia que exige la cotidianeidad de los hechos.

(En la foto es posible apreciar a señalados juristas de Parapanda celebrando alborozados la apertura del blog de Joaquín Aparicio)

El proceso histórico de la conformación de la política de empleo desde los años ochenta hasta hoy ha ido segregando espacios de regulación en los que se aprecia una desigualdad muy intensa en las condiciones de trabajo y de vida. En el paisaje después de la batalla que presenta el nuevo siglo XXI en el Estado español, emergen espacios descolectivizados poblados de sujetos débiles carentes del nivel de tutela ordinaria o normal que se asigna al trabajo asalariado al que por otra parte obliga nuestra Constitución. En líneas generales se divisan dos grandes espacios de desprotección.

El primero es el territorio de la precariedad. Es esta una condición transversal, no necesariamente coincidente con la temporalidad, pero en gran medida yuxtapuesta a ésta. La precariedad laboral es inaccesible al conflicto y a la acción sindical aun cuando resulte incluida en la órbita de la regulación colectiva, que comienza a generalizar cláusulas de garantía y continuidad en el empleo. El trabajador precario sigue estando anclado en la presentación individualizada de su interés – sin que por tanto conciba la representación colectiva del mismo - que se somete, normalmente cuando su vínculo contractual ha sido extinguido, a una tutela judicial cada vez menos incisiva.

El sindicato encuentra grandes dificultades en actuar directamente sobre los trabajadores precarios, caracterizados por una situación negativa de pérdida: sin estabilidad en el trabajo, sin derechos básicos. Encuentra también obstáculos e incomprensiones entre una parte de su base social en sus intentos por reunificar las dos colectividades del trabajo o al menos en su acercamiento en términos de acceso a tiempo de trabajo y salario y condiciones de trabajo y de empleo. La regulación legal sobre la forma de organizar su representación en los lugares de trabajo le impide responder con eficacia a los retos que le plantean los desplazamientos de trabajadores en el centro de trabajo de la empresa principal por obra de las contratas de servicios, los trabajadores móviles e itinerantes, la intermitencia en la prestación de trabajo y tantas otras formas de organización de la producción que desborda el esquema fordista sobre el que se asientan los moldes representativos y la organización sindical en los centros de trabajo. Además la precariedad tiene un momento muy decisivo que se sitúa más allá del trabajo, en una dimensión territorial que el sindicato comienza a explorar a través del desarrollo de una vertiente sociopolítica de su actuación: vivienda, transporte público, elementos que son muy comunes en la conflictividad social derivada de esta condición de vida y en los que el sindicato está cada vez más frecuentemente ensayando un nuevo espacio de acción.

El segundo es el territorio del trabajo no subordinado, las prestaciones de servicios que se califican jurídicamente como no laborales y que dan lugar al fenómeno de deslaborización, lo que se ha conocido como “huida del Derecho del trabajo”. Aunque no alcanza la amplitud cuantitativa del trabajo temporal, reviste un contenido simbólico muy importante, porque existe la tendencia a situar en el área del trabajo autónomo a las nuevas ocupaciones y empleos que genera la sociedad del conocimiento o los servicios con un cierto grado de cualificación profesional. En estos casos se aprecia una radical incompatibilidad de caracteres entre la tutela que brinda el derecho del trabajo y la capacidad contractual creativa que da un nombre no laboral a una prestación de servicios para una organización empresarial en los nuevos sectores productivos. Se tiende a explicar estas manifestaciones de deslaborización sobre la base de la libertad de contratación en un mercado de servicios también libre, pero la realidad de los hechos es mas compleja y pone en cuestión la unilateralidad empresarial en la determinación del régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios.

Este fenómeno ha sufrido recientemente en España un proceso de decantación legislativa a través de una norma que retóricamente proclama su condición alternativa a la regulación ordinaria del trabajo por cuenta ajena: El Estatuto del Trabajador Autónomo, que se contrapone así al Estatuto de los Trabajadores. Entre los trabajadores autónomos la norma describe una especie, la del autónomo económicamente dependiente, a quien se dota de un régimen de tutela débil cuya garantía individual se confía a la jurisdicción social. Para ellos se imagina también una dimensión colectiva singular en la que compiten por ese espacio representativo asociaciones profesionales y sindicatos, y donde se generan unas formas de negociación colectiva ancladas en el esquema del mandato civil que niegan por consiguiente la fuerza vinculante y colectiva de la negociación de condiciones de trabajo de estos autónomos subordinados. Esta dimensión colectiva vergonzante necesariamente debería ser sobrepasada por la acción sindical de las grandes organizaciones de trabajadores, pero éstas necesitan aún un poco de tiempo para reformular su estrategia respecto de estos sectores, que se juega en el todo o nada de la inclusión / exclusión en el ordenamiento laboral y que ahora va a desarrollarse por este terreno ambiguo de una situación de desprotección relativa de tales trabajadores. La norma privilegia no obstante la dimensión individual de esta tutela a la que yuxtapone un puro esquema de representación civil voluntaria. La construcción sobre esa base de una verdadera dimensión colectiva es previsible, pero será conflictiva y en todo caso constituye un nuevo campo de juego de la acción sindical todavía no explorado.
El reformismo político y la acción sindical tienen que afrontar por consiguiente cómo gobernar estos espacios de desprotección en donde se encuentran tales sujetos privados de los elementos básicos del sistema de derechos laborales, que se presentan como puros individuos atomizados y dispersos, sólo dotados de su capacidad de obrar personal y alejados – también cultural y psicológicamente – de los momentos de acción colectiva y solidaria en relación con su trabajo concreto. Ello posiblemente debe llevar a seguir replanteándose la función que la tutela del trabajo cumple en nuestras sociedades y la posición que en ella ocupa el sindicalismo representativo y sus formas de acción, y a incorporar a las preocupaciones sobre el trabajo y el empleo otro tipo de perspectivas que hablen en términos de exigencias de vida y de condición de ciudadanía plena y lo contrasten con las exigencias de la organización de la producción y del empleo. Pero una vertiente del problema es también organizativa e interpela al sindicato en su capacidad de representación y de mediación respecto de estos dos grandes espacios descolectivizados y por lo mismo extra muros de la acción sindical que no ofrece - ¿o si? – instrumentos de encuadramiento y de culturalización para estos trabajadores. Lo que a su vez conduce a reflexionar problemáticamente sobre la relación entre formas organizativas y formas de acción del sindicato sobre la base de las experiencias concretas – y la institucionalización normativa – que se posee.