SOBRE LA SINDICALIZACIÓN EN AMAZON Y EL REPUNTAR DEL SINDICALISMO EN USA. HABLA GUILLERMO GIANIBELLI

 

Ha sido noticia en los medios, una noticia que sin embargo no se ha contextualizado en el panorama político y normativo de los Estados Unidos. En esta entrada que Guillermo Gianibelli, profesor titular de la ´catedra de Derecho del Trabajo de la Universidad de Buenos Aires y abogado, ha hecho para el periódico La causa laboral de la Asociación Argentina de Laboralistas, se encuadran perfectamente este tipo de iniciativas de organización obrera y su enmarque normativo. Ni que decir tiene que agradecemos el permiso de su autor para su reproducción en el presente blog, en el que ya en otras ocasiones hemos tenido el gusto de acoger una intervención suya.

 

Sindicalización en AMAZON. Algunas señales de tendencia.

Guillermo Gianibelli, 28 abril 2022

                                                                                

La reciente sindicalización de un establecimiento de AMAZON, parecidos intentos en STARBUCKS, y un soporte, al menos discursivo pero también con tibios intentos de regulación por parte del gobierno de Biden, ponen en escena, luego de décadas de retroceso, al movimiento laboral organizado como vector de disputa en las empresas y, a la vez, en la sociedad.

¿Por qué puede resultar de interés observar el proceso en el país del norte? Por varias razones: una, porque en buena medida se debe al impulso de las organizaciones sindicales, engarzadas en un modelo de acumulación que genéricamente denominaremos fordismo, amparadas desde el Estado en la época del New Deal de Roosevelt, entre otras políticas públicas a través de la aprobación de la National Labor Relations Act, todo lo cual disparó la afiliación sindical y, con ello, la participación de los sindicatos en la distribución – redistribución – del excedente en una economía intervenida vía keynesianismo.

Otras evidentes razones son las que derivan del rol que Estados Unidos sigue ocupando no sólo en la economía, a pesar de China, sino en el imaginario cultural y político global, con lo mejor y lo peor que ello determina. Si desde dicho país surgió la fractura ideológica por la que advino el neoliberalismo, que se cargó aquel modelo del Estado de Bienestar, estas nuevas señales exponen una mirada crítica sobre la extrema financiarización y su consiguiente impuesta desigualdad y advierte sobre fórmulas para revertirlas. Así como Roosevelt manifestaba: If I were a factory worker, I would join a union, ahora Biden señala: “los sindicatos construyeron la clase media”, e impulsa un plan de infraestructura con una condición para las empresas que participen: el respeto por la sindicalización.

Por supuesto que ni Biden puede representar a los trabajadores, ni Estados Unidos va al socialismo… pero el cambio de tendencia, y las mejores condiciones contextuales para la sindicalización pueden ser el motor para una reversión del proceso implantado por el neoliberalismo y, con ello, de nuevo al terreno de disputa principal en que los trabajadores y sus sindicatos confrontan con el capital por un reparto de la productividad.

Hay otra, significativa, explicación que surge de las características y el papel simbólico de la empresa en la que éste incipiente proceso de sindicalización se está dando. Amazon es uno de los mayores empleadores de Estados Unidos, con más de un millón de empleados directos, sin contar los tercerizados, en particular los distribuidores. Y es, a la vez, el prototipo de empresa de crecimiento exponencial, gestada por un supermillonario, Jeff Bezos, a partir de la tecnología digital que mejora la logística, pero todavía fundada en la distribución de productos propios de la economía del consumo. Y por si fuera poco, como era previsible, con una práctica de antinsindicalización feroz.

Veamos algunos rasgos de lo acontecido en los primeros días de abril de este años en que se reconoció al “Amazon Labor Union” (ALU), para representar a los trabajadores del centro de distribución en Staten Island. Previamente se había intentado lo mismo en relación a un centro en Alabama, y no se había logrado (según la legislación se requiere previamente un 30% de trabajadores que firmen la carta de aceptación para proponer luego la votación por si o por no al sindicato, con lo que las presiones patronales son muy determinantes para evitarlo).

La historia del ALU es, como se señaló en Jacobin, la de “David contra Goliath”, (https://jacobinmag.com/2022/04/amazon-labor-union-alu-staten-island-organizing) digna de incorporarla al largo libro de la historia del sindicalismo. Como siempre ciertos hombres o mujeres identifican y personifican el momento. En este caso se trata de Christian Smalls, un trabajador de Amazon que había sido despedido en los primeros días de la pandemia luego de organizar una protesta por la ausencia de medidas de seguridad contra el Covid-19. A diferencia del anterior intento de organización en Alabama, llevado adelante por un sindicato establecido, de alcance nacional (de trabajadores de venta minorista), el ALU es una organización gestada en el lugar de trabajo y con los métodos más básicos de presencia en la puerta del establecimiento, comidas al aire libre, reparto de folletos, mensajes a través de aplicaciones como TikTok, etc. La propia campaña antisindical de Amazon, en la que gastó más de cuatro millones de dólares, contratando consultores laborales, creando sitios web antisindicales, convocando reuniones obligatorias durante los turnos de los trabajadores para enfatizar las desventajas de los sindicatos y enviando mensajes de texto frecuentes a los trabajadores con mensajes antisindicales alentando a votar “no”, es significativa de cuánto importó a la empresa este fenómeno.

Ahora ALU tiene por delante el gran desafío de representar a los trabajadores de Amazon de Staten Island en la negociación colectiva. ALU tiene claras las demandas de los trabajadores: un salario mínimo de 30 dólares por hora, aumento del tiempo libre remunerado y de los días de vacaciones, descansos remunerados durante la jornada, representación sindical en cualquier reunión disciplinaria y un fuerte apoyo para el cuidado de los niños.

La sindicalización incipiente en Amazon coincide con otros fenómenos recientes en torno a la organización y acción sindical en otras empresas, con la situación del mercado de trabajo en Estados Unidos, y la política laboral en general. Veamos cada uno de ellos.

En relación a la organización sindical, sucesos semejantes se han venido dando en otra de las empresas icónicas, en este caso Starbucks, en la que en 176 establecimientos se han presentado pedidos de elección para conformar representación del “Starbucks Workers United” (SWU), que inició su derrotero en Buffalo, en 2021, pese a la resistencia de la empresa, las campañas represivas y hasta el regreso de Howard Schultz, su fundador, para derrotar el intento de sindicalización generalizada. La respuesta del sindicato, en la primera mesa de negociación es la institución de una cláusula de "causa justa" para el despido, permitir que los empleados cobren propinas con tarjeta de crédito e incrementos salariales.

Conjuntamente con el impulso de sindicalización se verifica una doble situación, seguramente retroalimentada, entre una creciente ola de protestas y lo que se ha dado en llamar la “gran renuncia”. En los meses de agosto y setiembre de 2021, más de 8 millones de trabajadores abandonaron sus empleos, la cantidad más elevada de renuncias desde que se llevan este tipo de estadísticas, dándose supuestos en que la oferta de puestos de trabajo supera a la demanda, en oficios menos cualificados y con remuneraciones más bajas. Concomitantemente, y en buena medida explicado por lo anterior, se multiplican huelgas como las de los trabajadores de Hollywood, o del fabricante de tractores John Deere, o de hospitales en Nueva York, o profesores ayudantes de la Universidad de Columbia, o 24.000 enfermeros en California, contratados por la corporación Kaiser, etc.

Las consecuencias en las condiciones de trabajo comienzan a verse. En el sector del ocio y la hostelería, particularmente signado por las renuncias masivas, a la par se ha registrado en los últimos meses un incremento de salarios del orden del 18%. Es verdad que en uno de los sectores con peores condiciones y salarios.

Por su parte el gobierno de Biden ha puesto en marcha diversas políticas consistentes con una tendencia “pro-union”. Así por una orden ejecutiva estableció un grupo de trabajo de la Casa Blanca sobre organización y “empoderamiento” de los trabajadores; nombró a Celeste Drake, experto en comercio de la AFL-CIO, a cargo del programa “Made in América”; y acompaña el proyecto de ley impulsado por Robert “Bobby” Scott, el denominado “PRO-Act” (“Protecting the right to organize Act of 2021”), entre otras medidas. Éste último proyecto constituirá, de aprobarse finalmente, la más importante legislación en favor de la organización de los trabajadores, desde los años ´30 del siglo pasado.

El proyecto tuvo media sanción de la Cámara de Representantes en marzo de 2021, por el voto a favor de 220 legisladores del Partido Demócrata y 205 en contra, del Partido Republicano (en realidad aprobado por 225 a 206, ya que cinco republicanos votaron favorablemente y un demócrata en contra), y se encuentra en tratamiento por el Senado. Entre otras normas, especialmente dirigidas a modificar la National Labor Relations Act, establece formas de protección como: considerar discriminatoria cualquier acción del empleador emprendida contra un empleado que participe en una huelga, o en el proceso de negociación colectiva; determinando las obligaciones para los empleadores en la negociación colectiva y en el procedimiento de arbitraje en caso de falta de acuerdo; la definición de las prácticas desleales; facilitación para la representación en la negociación colectiva ante negativa del empleador; protección a favor de los inmigrantes, aún en condición de irregular; protección contra actos discriminatorios por proporcionar información al sindicato o al Departamento de Trabajo, relativos al cumplimiento de esta ley, o testificar o presentar denuncias vinculadas con la misma; establecimiento del voto electrónico para las elecciones de representación, entre otras.

 Estas breves líneas permiten orientar algunas discusiones y tendencias. Por un lado, la importancia que en el imaginario y en la dialéctica de confrontación capital – trabajo adquieren los procesos de organización exitosos. En sentido contrario las derrotas se difunden, incluso inconscientemente, como límites y desaliento. Así como en los ´80 la huelga de los mineros en la Gran Bretaña de Thatcher se sitúa como el punto de partida para las políticas neoliberales, abriendo un período de más de 30 años de retrocesos sociales y sindicales, el triunfo del ALU ya ha disparado otros tantos intentos de sindicalización. Las características de los sujetos, lo azaroso en términos de identificación y construcción de solidaridad, por su parte, cumplen también su papel. El liderazgo sindical se nutre de ello como da cuenta la historia de Christian Smalls, despedido por reclamar medidas de salud y seguridad en la pandemia, afectado en su orgullo y su dignidad, indirectamente convertido por la dirección de Amazon y sus asesores en la contra figura de la empresa, a la vieja usanza y valiéndose de las nuevas redes, rompió con una inercia de imposibilidad y está exigiendo derechos para sus representados. La importancia y “status” de la empresa a su vez eleva un mensaje “si se pudo en Amazon…”.

El tipo de organización también es una fuente de debate: ¿sindicalización a través de estructuras establecidas (sindicatos de actividad y amplio alcance territorial) o desde el lugar de trabajo a través de los propios trabajadores y alcance en principio local?

Impensadamente el shock de la pandemia despertó la conciencia sobre lo que Holloway llama el “poder del trabajo” de dos maneras: una, con esa “gran renuncia” impulsada por diversas razones, muchas subjetivas y otras derivadas del efecto cuarentena, y sus efectos sobre el empleo; otra, con la señalada creciente ola de conflictividad. Ambas, causalmente, determinan mejoras en las condiciones de trabajo.

El contexto político y el acompañamiento de las instituciones laborales sigue siendo también determinante. La institución del Departamento Nacional de Relaciones Laborales, como bien lo intuyó Reagan interviniendo sobre sus integrantes, vuelve a ser decisiva para alentar, cuidar y validar los procesos de organización sindical. Según da cuenta un informe de New Yorker, Amazon ha cuestionado su actuación como influencia inapropiada. Quien fuera presidente de la NLRB en el gobierno de Obama ha señalado que en el de Biden está consolidando su verdadera función de hacer cumplir la ley, impulsando la reincorporación de cientos de trabajadores despedidos.

Habrá que estar atentos, entonces, a estos procesos que pueden marcar una tendencia de recuperación de la organización sindical en USA, con sus consiguientes efectos sobre un estado de discusión más amplio sobre la desigualdad, las ganancias de las empresas, los impuestos que pagan, el reparto de la productividad, la jornada de trabajo, el rumbo y gobierno de la globalización que, necesariamente, debe ampliarse en un marco de internacionalismo de los trabajadores.

 

 

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SALUD LABORAL Y MEDIO AMBIENTE: TRANSICIONES Y CONTINUIDADES. SOBRE LA MODIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN ITALIANA Y LIMITES A LA INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA

 

La Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó el 28 de abril Día Mundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo. La OIT,como se ha recordado en este blog hace tan solo unos días (https://baylos.blogspot.com/2022/04/el-derecho-la-salud-en-el-trabajo-como.html) va a incorporar al núcleo duro de los derechos y princiios fundamentales en el trabajo el derecho a la salud en los lugares de trabajo, a unas condiciones de trabajo saludables y a un entorno laboral seguro. Pero la persistencia de la pandemia del Covid 19 ha puesto de manifiesto la relación directa entre salud laboral y salud pública, y no sólo por el hecho evidente de que  garantizar las condiciones de salud y seguridad en los centros de trabajo ha sido una de las claves para contener y controlar la transmisión de virus en el conjunto de la sociedad. La dimensión terrible del problema medido en coste de vidas de las personas – más de 100.000 en España desde el inicio de la pandemia – no debe hacer olvidar otras cuestiones como los casos de Covid persistente, la consideración de los casos Covid como enfermedades profesionales y el incremento de los problemas derivados de la salud mental tras la pandemia que no se están abordando.

Los sindicatos, en este 28 de abril, han requerido la apertura de una mesa de negociación tripartita con el Gobierno para atender los nuevos elementos que rodean a la problemática de la prevención de riesgos en los lugares de trabajo. No sólo para incorporar la perspectiva de género en la prevención y abordar los riesgos derivados de las nuevas formas de organización del trabajo (digitalización, inteligencia artificial, teletrabajo, trabajo en plataformas), especialmente su impacto en los riesgos psicosociales, sino también  para examinar los riesgos derivados de los efectos que el Cambio Climático tiene para la salud de las personas trabajadoras. También se esgrimen reivindicaciones ya antiguas, como el incremento de los recursos materiales y personales de la Inspección de Trabajo o del INSHT, así como una acción fiscalizadora más incisiva que haga un mayor uso del instrumento represivo penal, lo que exige una coordinación permamente entre la fiscalía especializada, la inspección de trabajo y los propios sindicatos con intervenciones estratégicas que puedan servir para que se utilice con mayor frecuencia el delito de peligro antes de la reacción posterior al accidente con resultado muerte o lesiones graves. Y, en materia de enfermedades profesionales, se requiere la actualización del cuadro de las mismas y cambiar los sistemas de calificación y notificación.

Pero también en este crucial punto de debate se tiene que plantear la relación entre el ambiente de trabajo o el entorno laboral y la protección del medio ambiente en general. Se trata de un desplazamiento desde un concepto estricto de salud laboral al “más omnicomprensivo” de medio ambiente de trabajo, en donde la protección de la salud debe trascender el espacio físico de la empresa. Es una “transición” conceptual que implica también un cambio de enfoque político, porque se trata de ir unitariamente la obligación empresarial de mantener un ambiente laboral saludable y la de no generar con su práctica empresarial un deterioro del medio ambiente, incluyendo ambos aspectos en la lógica preventiva que comparten la regulación de la salud laboral y la protección del medo ambiente.

En Italia se han efectuado cambios muy relevantes en esa dirección. Nada menos que la modificación de la Constitución, en concreto del art. 41 de la misma, en el que se delineaban los límites a la iniciativa privada empresarial. Según el texto clásico de este precepto, “la iniciativa económica privada” es libre, pero no se podía llevar a cabo “en oposición al interés social” ni de tal manera que lesionara “la seguridad, la libertad y la dignidad humana”. El 8 de febrero de este año 2022, el Parlamento italiano aprobó definitivamente la modificación de este precepto, que queda como sigue: “La iniciativa económica privada es libre.  No puede llevarse a cabo en conflicto con la utilidad social o de manera que perjudique la salud, el medio ambiente, la seguridad, la libertad, la dignidad humana. La ley determina los programas y controles adecuados para que la actividad económica pública y privada puede ser dirigida y coordinada con fines sociales y medioambientales”.

El cambio constitucional es muy relevante. Ante todo, como recuerda Federico Martelloni en un todavía inédito estudio que publicará la revista Lavoro e Diritto en su volumen segundo del presente año, dedicado a Trabajo y ambiente en el Antropoceno, esta enmienda a la Constitución de 1948 encaja perfectamente en el marco jurídico supranacional, empezando por el sistema jurídico de la UE. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de hecho, combina la protección del trabajo con la protección del medio ambiente, estableciendo que un alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad deben integrarse en las políticas de la Unión y garantizarse de acuerdo con el principio de desarrollo sostenible (art. 37), en consonancia con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que en su art. 191 define la política medioambiental de la UE e identifica los objetivos que deben alcanzarse. Entre ellos, además, también a la luz de las limitaciones establecidas por el Acuerdo de París de 2015 sobre la reducción de las emisiones y la lucha contra el cambio climático, la Comisión Europea ha optado por incluir una Europa de impacto climático cero para 2050, promoviendo primero el Pacto Verde para la Unión Europea y sus ciudadanos (2015) y, más recientemente, el Acuerdo Verde Europeo (2019-2024).

Pero además, el nuevo precepto constitucional afirma como un nuevo límite infranqueable de la actuación de la empresa privada la protección de la salud y del medio ambiente  de manera conjunta, lo que no sólo se conecta con el ya muy extendido debate sobre el desarrollo económico sostenible, sino que recoge la doctrina muy significativa de la jurisprudencia constitucional italiana respecto de la acería ILVA de Taranto. En aquel caso, el juez de lo penal ordenó paralizar la producción de la empresa ante el daño ecológico y el peligro para la salud, impidiendo el uso de la planta industrial y la comercialización de los productos. Sin embargo, una norma del 2012 previó que en los establecimientos con una plantilla al menos de 200 personas de los que se reconociera “el interés estratégico nacional por decreto del Presidente del Consejo de Ministros”, el ejercicio de la actividad empresarial, “cuando sea imprescindible para salvaguardar el empleo y la producción, podría continuar durante un periodo no superior a 36 meses, aunque se haya ordenado el embargo judicial de las plantas, si se cumplian los requisitos impuestos por una autorización ambiental posterior “con el fin de garantizar la más adecuada protección del medio ambiente y la salud según las mejores técnicas disponibles”. La norma, para el Tribunal Constitucional italiano, pretendía lograr “un equilibrio razonable” entre los derechos fundamentales protegidos por la Constitución, “en particular el derecho a la salud (artículo 32 de la Constitución), del que se deriva el derecho a un medio ambiente sano, y el derecho al trabajo (artículo 4 de la Constitución), del que se deriva el interés constitucionalmente relevante de mantener los niveles de empleo y el deber de las instituciones públicas de realizar todos los esfuerzos posibles a tal fin.

La Sentencia nº 85 de 9 de mayo de 2013 decidió que "la continuación de la actividad productiva de las empresas objeto de embargo se considera lícita, siempre que [...] se observen las normas que limitan, circunscriben y dirigen la continuación de la propia actividad" según un proceso de rehabilitación - delineado en este caso por la nueva autorización ambiental integrada - inspirado en la ponderación de todos los derechos y bienes constitucionalmente protegidos, incluyendo el derecho a la salud, el derecho a un medio ambiente sano y el derecho al trabajo”. Es decir, no se prohibe al legislador que se continue la actividad productiva en sectores estratégicos para la economía nacional y salvaguardar la ocupación, pero se debe hacer con arreglo a un escrupuloso escrutinio y ponderación de los valores constitucionales en juego. De esta manera, una decisión posterior, la Sentencia del Tribunal Constitucional, 23 de marzo de 2018, nº 58 afirmará´que “es inconstitucional priorizar en exceso el interés por la continuidad de la actividad productiva descuidando las exigencias de derechos como la protección de la salud y la propia vida, a los que debe considerarse indisolublemente unido el derecho al trabajo en un entorno seguro y no peligroso (arts. 4 y 35 Const.),”, lo que se puede leer como un antecedente inmediato del cambio constitucional llevado a efecto el 22 de febrero pasado en aquel país.

De esta manera, la relación entre sostenibilidad ambiental y social impone la necesidad de límites a las instituciones centrales de la economía, es decir, exige señalar condicionamientos al funcionamiento de los mercados y restricciones de la libertad de empresa. Una cuestión que viene a estar amparado de manera más concreta en el espacio nacional-estatal por el marco constitucional, especialmente en el caso emblemático de la reciente reforma italiana del art. 41 de ese texto fundamental a la que se ha aludido. De manera más indirecta la Constitución española en su art. 45, situado entre los llamados principios rectores en materia de política social y económica, se compromete a una “utilización racional” de los recursos naturales y fundamentalmente a “restaurar” el medio ambiente, con una mención a que esta actividad pública se tiene que apoyar en “la indispensable solidaridad colectiva”. Un reconocimiento constitucional que implica que “la significación del medio ambiente como deber y derecho requiere de los mecanismos coercitivos para hacerlo cumplir”, com ha señalado Chelo Chacartegui en un reciente trabajo publicado en Tirant lo Blanch en 2021[1].  Sin embargo, la norma más directamente relacionada con esta declaración constitucional, la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, no lleva a cabo una decidida trasposición de la tutela del medio ambiente como cláusula limitativa de la acción de las empresas en un mercado libre en el que el ambiente y la extracción económica de los recursos naturales sigue siendo una condición de la obtención del beneficio. Pero el 28 de abril es un buen momento para armar una reflexión general que enlace el derecho a la salud, el trabajo y el espacio en el que se vive como campos de acción que se comunican y en los que se deben ir desplegando instrumentos efectivos de garantía.

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[1] Chacartegui, C. (2021), “Transición justa con justicia social: por una sostenibilidad real y efectiva”, en Chacartegui, C. (Coord) Condiciones de trabajo decente para una transición ecológica justa, Tirant Lo Blanch, Valencia, pags. 17-48

EL 25 DE ABRIL EN ITALIA. SOBRE EL ANTIFASCISMO

 

Como es sabido, el 25 de abril tiene marcados tintes antifascistas. En Portugal, más cercano en el tiempo y en el espacio a España, es el día que conmemora la revolución de los claveles, la caída de la dictadura de Caetano, la unión entre el pueblo y el movimiento de las fuerzas armadas, y el peligroso precedente del que tomaron nota Estados Unidos y la propia socialdemocracia alemana de la época para evitar un contagio en partes del ejército de España, para lo cual resultó muy efectiva la desactivación del rol de potencia garante de la descolonización del Sahara occidental gracias a la marcha verde impulsada por Marruecos y rápidamente aceptada por España ante las presiones norteamericanas, y la criminalización inmediata del puñado de militares demócratas de la UMD que habría de permanecer prácticamente hasta nuestros días.

El 25 de abril en Italia es la fiesta de la Liberación, día no laborable nacional, en el que se celebra “la liberación de Italia del nazifascismo, el final de la ocupación nazi y la caída definitiva del régimen fascista”, según afirma el Decreto que la instituyó. Pero es también la jornada de la memoria de la Resistencia, es decir de la lucha llevada a cabo por los partisanos en la guerra civil que enfrentó al país tras la capitulación de Italia en septiembre de 1943, a la que siguió la ocupación alemana del territorio y la fundación de la llamada Republica Social Italiana – la República de Saló – y la extensión de la insurrección armada contra el ejército alemán y las SS de una parte y las escuadras fascistas de otra que efectuaban sobre todo labores de represión interna. Las ANPI (asociaciones de partisanos) son las protagonistas de este día, que se acompaña de manifestaciones públicas y del homenaje del Presidente de la República y de las máximas jerarquías del Estado, a la resistencia antifascista.

En Bolonia, la fiesta de la liberación es especialmente importante porque aquí en noviembre de 1944, las fuerzas partisanas infligieron una fuerte derrota a las tropas alemanas y las milicias fascistas en la ciudad, aunque posteriormente no pudieron liberarla al detener su avance las tropas americanas. La memoria antifascista es muy fuerte, y se celebra una fiesta popular en la via del Pratello con música, coros en los que se cantan canciones populares de la resistencia, y se coloca una corona de laurel en honor de los partisanos. A su vez, como en tantas ciudades, se organiza una manifestación o marcha por la mañana. La tarde se dedica a gozar de la música y de la fiesta.

Este año las celebraciones del 25 de abril se han conectado con la guerra de Ucrania. En una doble dirección. Desde la solidaridad con Ucrania invadida por los rusos, con una neta condena de Putin y la afirmación del derecho moral y jurídico de Ucrania de defenderse, junto con la reivindicación de la búsqueda de la paz, el rechazo de la guerra, “una metástasis que no se sabe hasta donde se extenderá” y el peligro de una ampliación del conflicto a Europa, con el riesgo de las armas nucleares. El día antes, 24 de abril, una potente marcha pacifista de Perugia a Asís como edición extraordinaria de la marcha por la paz, había congregado a 50.000 personas bajo el lema “Fermatevi! La guerra è una follia” (Deteneos, la guerra es una locura) y en la manifestación central en Milán, con 70.000 personas, las demandas de intervención externa a los combatientes para lograr un alto el fuego y las críticas a la militarización y al belicismo se unieron a la memoria combatiente. Pagliarulo como presidente de la ANPI, Landini como secretario general de la CGIL y Letta como líder del Partido Democrático, incidieron, con los matices propios de las diferencias en sus discursos, sobre esta exigencia de paz y el rechazo de la guerra. La entrevista del secretario general de Naciones Unidas, Guterres, con Putin en Moscú se valoraba como un dato importante para generar resultados positivos. La posición del Papa fue también reconocida como un elemento movilizador de los esfuerzos por la paz.

Ha coincidido en el tiempo esta fiesta popular de la memoria antifascista en Italia y la derrota electoral de la ultraderecha en Francia, lo que en España ha dado lugar a no pocas reflexiones sobre la relación Le Pen y Abascal  y sus diferentes puntos de vista y sus coincidencias, sobre el futuro en general de la ultraderecha y su segura adhesión al proyecto de la derecha española por el momento mayoritaria, su capacidad de imponer el marco de pensamiento en el que juega no sólo la derecha sino también las fuerzas democráticas reformistas. Por esta vía se despliega un relato algo contradictorio en el que por un lado se explica la potencia electoral de Vox como la pervivencia del franquismo nunca sepultado en la transición, junto con la estrategia de las fuerzas socioliberales de preferir esta opción como adversaria antes que confrontarse con una fuerza de izquierda alternativa. Estos discursos se acompañan de llamadas al antifascismo de nuevo cuño, el combate frente al trumpismo, la reflexión sobre las causas por las que el relato falsamente anti sistema de extrema derecha capta voluntades y agrega consensos en detrimento de la actuación de la izquierda.

Es evidente que el antifascismo de hoy supone, no sólo en Italia, la clara conciencia del rechazo de las experiencias políticas criminales del régimen nacionalsocialista y del fascista, asi como del franquismo español. Es urgente la recuperación de la memoria democrática en nuestro país. Pero además de ello, posiblemente la mejor definición de antifascismo la debe dar el cumplimiento de los elementos centrales de la constitución democrática española, que lejos de constituir un proyecto regresivo y continuista del franquismo, contiene elementos muy importantes de cambio y de activación de la participación ciudadana y democrática, como han reconocido las fuerzas progresistas que hoy componen nuestro gobierno. Una constitución que permite un campo de lucha y de conflicto social en el que quepa garantizar a las personas que trabajan un reequilibrio de las relaciones de poder en la empresa y fuera de ella mediante la intervención de los poderes públicos, la negociación colectiva y la huelga a través de la acción sindical.

El antifascismo es ante todo proteger la condición subalterna de las personas trabajadoras y reconocer derechos que hagan realidad la mejora de las condiciones de trabajo y de empleo, y que eviten la explotación laboral de franjas importantes de la población que tiene que aceptar condiciones serviles para poder obtener rentas suficientes para mal vivir, en un contexto de precariedad y de pobreza laboral. Proteger el empleo digno y hacer realidad el trabajo decente, extendiendo la estabilidad en el mismo, garantizando la salud y seguridad en los lugares de trabajo. Y dar a conocer los avances que en esa dirección se están realizando, explicar las dificultades que obstaculizan algunas reformas pendientes, rechazar una narrativa normalizadora de un estado de opinión que descuida las indudables mejoras efectuadas en aras de otras que podrían eventualmente haberse efectuado y que a la postre busca la invisibilización de los cambios sociales, presentando supuestos individuales que los desmienten, cuando no elaborando falsas noticias o elevando el diapasón de las protestas de los autodenominados emprendedores a los que el cumplimiento de la normativa laboral conduce al hundimiento y a la desaparición.

Explicar lo que ha supuesto durante la crisis la regulación temporal de empleo, la subida del salario mínimo, la reforma de la contratación temporal, el reequilibrio de la negociación colectiva, es hoy una eficaz forma de combatir a la ultraderecha. Por eso estos elementos están siempre fuera del foco de los medios, y lamentablemente también del eje de los análisis sobre la situación política. El antifascismo se demuestra andando, es decir, cambiando las condiciones de trabajo y de vida de la mayoría de la población. Y compartiendo en el discurso público y mediático lo que se está transformando y el alcance de esta modificación.

 

LA NEGOCIACIÓN DE LOS PLANES DE IGUALDAD Y LA SUSTITUCIÓN DE LA CARENCIA DE REPRESENTACIÓN ELECTIVA POR LA SINDICAL

 

El título de esta entrada es un punto de partida y de llegada a la vez. La historia es conocida. Tras el intento de abordar una reforma importante del art. 28 del Estatuto de los Trabajadores para precisar el contenido del trabajo de igual valor y reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres que se da en el conjunto de las relaciones laborales, las prescripciones del RDL 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, quedaron sin desarrollarse reglamentariamente ante las vicisitudes parlamentarias que provocaron una nueva y definitiva convocatoria electoral en noviembre de 2019 de la que saldría el gobierno de coalición progresista con el apoyo del bloque de mayoría que conocemos y la encarnizada oposición y deslegitimación que las tres derechas han ido haciendo de su labor desde su investidura.

Declarado el estado de alarma ante la irrupción terrible de la pandemia y la crisis económica y social correspondiente, la producción normativa en materia laboral reposó en el acuerdo social con los sindicatos más representativos y las asociaciones empresariales, lo que permitió una fuerte legitimación política y democrática de las medidas adoptadas, especialmente las que propiciaban un ajuste temporal de empleo a través de los ERTE – los denominados Acuerdos Sociales de Defensa del Empleo los fueron modulando – pero también en la generación de otras normas que regulaban materias centrales del cambio tecnológico y digital, como el trabajo a distancia o el trabajo al servicio de las plataformas de reparto, que contaron con el acuerdo de sindicatos y empresarios.

Uno de los escasos temas en los que no se alcanzó acuerdo con la CEOE al final del proceso de diálogo emprendido, fue el que se llevó a cabo para desarrollar el RDL 6/2019 citado, que se descompuso en dos normas reglamentarias. En una de ellas se abordaba el procedimiento de negociación, el contenido y los efectos del plan de igualdad, asimilándolo plenamente, como ya había advertido la jurisprudencia, al convenio colectivo de eficacia general del Estatuto de los Trabajadores. El segundo, precisando el concepto de igual valor, estableciendo un principio de transparencia retributiva y un registro salarial que posibilitara el control de la efectividad de este mandato igualitario. Negociados antes del verano del 2020, y presentado el acuerdo entre el Gobierno y los sindicatos CCOO y UGT por las ministras de trabajo e igualdada finales de julio de ese año (https://baylos.blogspot.com/2020/08/igualdad-retributiva-y-planes-de.html) , la publicación de los Decretos se hicieron esperar hasta octubre: Son los RRDD 901 y 902/2020, de 13 de octubre.

El primero de ellos, el RD 901/2020, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, fue impugnado por la CEOE al entender que su regulación excedía la reserva legal que sobre la negociación colectiva exige el art. 37.1 CE. El objetivo del recurso – y la motivación de política del derecho que lo sostenía- era anular el precepto del mismo que otorgaba la representación negocial en las empresas que carecían de representación legal o electiva a los sindicatos más representativos o representativos del sector en función de su audiencia electoral, entendiendo que esta comisión sindical estaría válidamente constituida por aquella o aquellas organizaciones que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días.

De esta manera, el procedimiento de negociación de los planes de igualdad se diferenciaba de la solución que para los acuerdos de descuelgue de convenios colectivos establecía, por remisión al art. 41.4 ET, el art. 82 ET, y eliminaba la institución de la “comisión ad hoc” elegida por los trabajadores como sujeto negocial de los acuerdos de reorganización productiva o de descuelgue. Se trataba para la CEOE de impedir la sustitución de esta representación inorgánica, fácilmente manipulable y en la que era difícil encontrar la realización de un verdadero interés colectivo correspondiente al grupo de los trabajadores por la legitimación sindical por irradiación, que si cumple esa función de interlocución bilateral en la negociación de materias laborales o de empleo. La reivindicación patronal de la “comisión ad hoc” como sustitutivo del mecanismo electoral en los lugares de trabajo no pretendía tanto la manipulación del momento de la elección directa de los trabajadores del centro de trabajo o de la empresa cuanto la preservación de este vacío de representación. Es decir, fundamentalmente buscaba inmunizar a toda costa estos espacios sin representación de la intervención sindical que pudiera reemplazar la carencia de la formación de un interés colectivo en los mismos.

La impugnación del RD 901/2020 ha sido rechazada por la STS 383/2022, de 28 de marzo, de la sala tercera de lo contencioso - administrativo (magistrado ponente Córdoba Castroverde) por entender que la negociación de los planes de igualdad constituye una manifestación específica de la negociación colectiva entre empresas y trabajadores, “sin que exista controversia en este extremo”, que se rige por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores también en relación con la constitución de la comisión negociadora, y por tanto también por lo previsto en el art. 88.2 ET que prescribe que “aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de comunidad autónoma”, de manera que se reconoce legitimación negocial a las organizaciones sindicales más representativas, cuando no existen otros órganos de representación de los trabajadores, y esta prescripción no está contrariada por lo previsto en el art. 41.4 de esta misma norma legal. Por otra parte, y a mayor abundamiento, “la posibilidad de que se articule esta representación alternativa a favor de los sindicatos más representativos cuando no existan representantes electos de los trabajadores resulta conforme con lo previsto en el art. 6.3.b) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que les otorga capacidad representativa para la negociación colectiva a todos los niveles territoriales y funcionales en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores”. Además, la jurisprudencia de la sala de lo social en la STS 95/2021 de 26 de enero (ponente Bodas Martín) ya había descartado que la negociación de los planes de igualdad pueda encomendarse en estos casos a una comisión ad hoc, argumentando que el «[...] Plan de igualdad ha de contar con el acuerdo de la empresa y los representantes legales de los trabajadores, lo que no permite sustituir el mismo por un acuerdo entre la empresa y una comisión de trabajadores creada ad hoc para su negociación».

Por todo ello, concluye el Tribunal que “lo preceptuado en el art.5.3 del RD 901/2020 no puede considerarse carente de previsión legal ni una creación reglamentaria ex novo y al margen de la ley, sino la especificación para la negociación de los planes de igualdad de lo que ya se establecía en normas con rango de ley, cumpliendo así esta disposición reglamentaria con lo previsto la función de desarrollo y adaptación de la previsión legal que tiene encomendada por la Disposición Final Primera del Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, la Disposición Final Tercera de la LOI y la Disposición Final Segunda del Estatuto de los Trabajadores”. Otras alegaciones del recurso respecto de la incorrección de las llamadas “comisiones híbridas” de composición sindical y electiva – que son objeto de una previsión legal y aceptadas por la jurisprudencia del TS -, la posibilidad de que no acuda ningún sindicato a la llamada para negociar el plan de igualdad – lo que no implica reproche jurídico alguno sino más bien una crítica a la efectividad de esta previsión – o, finalmente, la alegada infracción de la ley de protección de datos sobre la base de la entrega a los sindicatos de la documentación necesaria para que puedan cumplir la función que le ha sido encomendada – el diagnóstico de la situación y la elaboración del plan de igualdad – que no es sino una manifestación de lo dispuesto en el art. 46.2 LOIEMH, son todas ellas rechazadas por la Sentencia, que considera por tanto plenamente conforme a derecho el citado RD 901/2020.

De esta manera, rechazada ya la ilegalidad del precepto, la negociación de los planes de igualdad en las empresas sin representación electiva la deben llevar a cabo los sindicatos más representativos y los representativos del sector. Es evidente que esta prescripción debería haberse extendido a los supuestos previstos en el art. 82.3 ET para la inaplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en los convenios sectoriales – las cláusulas de descuelgue – que siguen por el contrario refiriéndose al procedimiento del art. 41.4 ET que permite las llamadas comisiones ad hoc en las empresas sin representación. Pero no cabe ninguna duda de la relevancia de esta prescripción como forma de inducir una práctica organizativa que vaya insertando en la lógica de la representación sindical los espacios vacíos – sin comités de empresa -  de las empresas de más de cincuenta trabajadores.  En la medida en que se vaya configurando un mapa de la intervención sindical en esos territorios inmunes al mecanismo electoral a partir de la negociación de los planes de igualdad, será muy difícil a las empresas impedir la con formación de una organización colectiva de los trabajadores bien a través de la convocatoria de elecciones o bien extendiendo ese mecanismo, sobre la base de la propia opción que prevé el art. 41.4 ET, a los supuestos de inaplicación del convenio o a los de reorganización productiva en la llamada “flexibilidad interna”.

Es cierto que el éxito de esa operación depende de la capacidad de actuación del sindicalismo, tanto representativo en el sector como fundamentalmente el más representativo. La ductilidad del mismo – basta con que uno solo de los sindicatos legitimados comparezca para que la comisión negociadora esté válidamente constituida – y el perímetro de las empresas – de más de 50 trabajadores – permiten entender que se trata de una propuesta regulativa que puede obtener una respuesta razonablemente eficiente desde la implantación sindical de la mayor y simple representatividad en nuestro país.

 

EL DERECHO A LA SALUD EN EL TRABAJO COMO DERECHO UNIVERSAL. ¿QUÉ CONSECUENCIAS PARA ESPAÑA?

 

Como otros profesores universitarios laboralistas,  Hugo Barretto Ghione profesor catedrático de la Universidad de la República y jurista del trabajo comprometido con el pensamiento progresista y sindical,  mantiene un blog – La realidad y el resto de las cosas – que es una fuente importante de análisis y reflexión sobre el Derecho del Trabajo y en el que la perspectiva multinivel de su regulación y la circulación de paradigmas teóricos cada vez más homogéneos es examinada desde una perspectiva crítica extremadamente productiva. No es preciso recordar que la escuela uruguaya iuslaboralista, con sus grandes exponentes de Américo Pla, Héctor Hugo Barbagelata entre otras figuras de su generación, desarrollada luego de forma impresionante por Oscar Ermida Uriarte, gran amigo y compañero lamentablemente fallecido en el 2011, constituye un referente ineludible para el despliegue teórico del derecho laboral en toda América Latina, y la revista Derecho Laboral editada por la Fundación de Cultura Universitaria, que co-dirige Hugo Barretto con Hugo Fernández Brignoni y Rosina Rossi, ocupa sin lugar a dudas un espacio central en el debate actual del derecho del trabajo que se extiende más allá de la reflexión sobre el concreto desarrollo de esta materia en Uruguay y América Latina.

En este blog, del que ya en alguna ocasión se ha hecho eco esta bitácora, Hugo Barretto da cuenta de una importante decisión que debe adoptar la OIT en su conferencia de junio de este año. Se trata de elevar el derecho a la salud y seguridad de la persona trabajadora en su entorno laboral a la lista de principios y derechos fundamentales reconocidos por la OIT  como parte del núcleo duro de los derechos de validez universal  

Fue Guy Ryder, el Director General de la OIT elegido en el 2016, quien impulsó de forma decidida añadir a los principios y derechos fundamentales adoptados en 1998 este nuevo derecho a la salud de las personas trabajadoras, con ocasión del debate en torno al centenario de la organización, lo que pareció de todas luces evidente tras la irrupción de la pandemia producida por el Covid19 que afectó al trabajo y derrumbó la economía en todo el mundo. Aunque en sus primeros intentos la propuesta fue rechazada por parte del grupo empresarial y una parte de los estados miembros de la OIT que incorporan la visión abiertamente liberal de las relaciones de trabajo, la reunión del Consejo de Administración de la OIT del 14 de marzo de 2022 incorpora como punto del orden del día de la Conferencia que se celebrará en junio de este año un proyecto de resolución para enmendar la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998, mediante la cual  se examine la inclusión del derecho a unas condiciones de trabajo seguras y saludables como derecho universal.

Este proceso debe llevar aparejado, como sintetiza Hugo Barretto en su blog (http://hugobarrettoghione.blogspot.com/2022/03/las-condiciones-de-trabajo-seguras-y.html)     la decisión de la Conferencia sobre tres grandes puntos: el primero, la determinación del contenido del derecho a la salud y seguridad laboral, que, a tenor de las intervenciones que se dieron en la reunión del Consejo de Administración, oscilarían entre “condiciones de salud y seguridad” o “entorno seguro y saludable”. El segundo, dado que el reconocimiento del derecho lleva consigo la referencia expresa a dos convenios internacionales definidos como fundamentales, la determinación de qué convenios internacionales sobre seguridad y salud en el trabajo que habrían de reconocerse como fundamentales. El tercer punto es el relativo a la relación que se puede dar entre esta ampliación del cuadro de derechos reconocidos de manera universal y los compromisos que se han ido incorporando como cláusulas sociales a los tratados de libre comercio, un punto especialmente resaltado tanto por los empresarios como por los estados que poseen economías más desarrolladas.

El proyecto de resolución da cuenta del consenso entre los mandantes de la OIT sobre la evidencia de que “la incorporación de todos los principios y derechos fundamentales en el trabajo en un mismo instrumento preservaría la unidad, la autoridad y la coherencia de la Declaración de 1998, otorgaría a la seguridad y la salud en el trabajo el mismo nivel de respeto, prominencia y promoción que a las otras cuatro categorías y también permitiría la aplicación coherente del mecanismo de seguimiento existente destinado a promover la Declaración”. Es importante destacar que la enunciación concreta del derecho a la salud y seguridad en el trabajo no está completamente decidida, de manera que si bien en un principio la redacción se decantaba por la expresión “condiciones de trabajo seguras y saludables”, parecía que pudiera resultar más adecuada a las tendencias actuales la de «medio ambiente de trabajo seguro y saludable» o “entorno seguro y saludable”. Para el grupo de los empleadores, el término «medio ambiente de trabajo» es mucho más amplio que «condiciones de trabajo», podría abarcar la salud mental, además de la salud física, y sería importante examinar las repercusiones y los aspectos prácticos de ambas formulaciones, mientras que el grupo de trabajadores expresa “su firme preferencia” por el del medio ambiente de trabajo por entender que se ajusta de manera más adecuada a lo que señala la Constitución de la OIT.

Tampoco hay consenso en la delimitación de los convenios internacionales que deberán dar expresión a este nuevo derecho fundamental de validez universal, aunque existe una clara opinión mayoritaria respecto del Convenio 155 (1981) sobre seguridad y salud de los trabajadores, y las dudas se mantienen respecto de seleccionar como segunda opción el Convenio 187 (2006) sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, o el Convenio  161 (1985), sobre los servicios de salud en el trabajo. Respecto de la tercera cuestión, los efectos que este cambio podrían tener sobre los compromisos internacionales sobre el libre comercio, sobre la que un proyecto de resolución de Brasil y Colombia habían incidido para intentar que se demorase la modificación de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales sobre el trabajo hasta tanto no se hiciera un estudio pormenorizado de este asunto, la mayoría de los miembros del Consejo de Administración “coincidieron con el análisis de la Oficina de que la decisión de la Conferencia no entrañaría nuevas obligaciones jurídicas para los Estados parte en acuerdos de libre comercio”.

En conclusión, la enmienda prevista obligará a modificar tanto la Declaración de 1998 como otros documentos constitutivos de la OIT, como la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa del 2008, el Pacto Mundial para el Empleo del 2009, y el proyecto de un Convenio y una Recomendación que reformulen el contenido de otros convenios fundamentales sobre la base del reconocimiento del derecho a la salud y seguridad en el trabajo. Una modificación que tendrá repercusiones evidentes no sólo en el plano internacional o en los contenidos de una regulación transnacional a través de los acuerdos marco globales, sino en la conformación de los sistemas jurídicos nacionales que disciplinan este derecho desarrollando lo preceptuado en el art. 31.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea según el cual “todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad”.

¿Qué repercusión puede tener este hecho en el ordenamiento español? Ante todo exigirá una nueva reinterpretación del valor asignado por nuestra constitución a la salud y seguridad en el trabajo, que se reconoce simplemente como un principio rector de las políticas económicas y sociales bajo la firma de un compromiso de los poderes públicos por “velar por la seguridad e higiene en el trabajo”. Al margen de la necesaria superación de esa vieja fórmula, es evidente que el modelo previsto en el art. 40 CE está desfasado y es insuficiente porque ni podía tener en cuenta el giro hacia la prevención de los riesgos en el trabajo que impuso la directiva Marco europea de 1989 – y que asume nuestra LPRL de 1995 – ni configura el derecho a la integridad física y psíquica de la persona trabajadora como un derecho que desarrolla en el espacio definido por el trabajo y la actividad productiva el derecho a la vida y a la integridad física y moral de las personas que reconoce taxativamente el art. 15 CE.

La inclusión del derecho a la salud laboral en el núcleo duro de los derechos humanos laborales obliga a los poderes públicos a una acción reforzada para evitar, prevenir y sancionar los atentados contra el mismo, con especial incidencia sobre la tutela penal del derecho, mejorando el delito de peligro ya presente en nuestro Código Penal y fomentando la acción de la fiscalía especializada en colaboración con la Inspección de Trabajo y la coordinación con los sindicatos de trabajadores. Pero también exigirá reforzar los instrumentos colectivos e individuales de resistencia a las órdenes del empleador que pongan en peligro la salud de la personas trabajadoras, y la creación de un derecho de alerta de titularidad individual y colectiva que posibilite la información a las autoridades públicas y a la población de actitudes empresariales nocivas para la salud en el ambiente de trabajo sin que la alerta posibilite la represalia frente a las personas o la representación colectiva que las efectuó, como un supuesto específico de la Directiva UE 2019/1937.

El contenido del derecho aparece sintéticamente definido en el art. 14 LPRL como “derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”, que comprende a su vez “los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud” en los términos en los que prescribe la LPRL. En la norma legal que desarrolla el derecho a la salud y seguridad en el trabajo éste se relaciona directamente con la concreta organización del trabajo y con las específicas condiciones en las que se despliega. Lo que obliga a un escrutinio constante del mejor nivel de protección posible como estándar de medida de la garantía de un derecho que además goza del reconocimiento internacional más potente. En este sentido, las grandes transformaciones de los modos de trabajar y de los nuevos modelos de negocio que impone la digitalización, obliga a buscar nuevos enfoques sobre las nuevas condiciones de trabajo con una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, y la emergencia de nuevos riesgos en el contexto del control digital reforzado por parte del empresario. La interpretación judicial debe atender a esta renovada calificación del derecho a la salud sobre la base de un juicio de ponderación en el que la salud de las personas que trabajan sea siempre prioritaria sobre las exigencias productivas y organizativas marcadas por el titular de la empresa.

 

RECUPERANDO EL BLOG DESDE ITALIA: BERGOGLIO, FERRAJOLI, MÉLENCHON

 

El conjunto de las personas que siguen y frecuentan este blog ya habrán podido comprobar que su titular se ha dado una pausa en su alimentación con ocasión de las vacaciones de Pascua. Siempre resulta loable el respeto al descanso e incluso a la vacación, pero la verdad es que también el momento no anima demasiado a la “Información, discusión y propuestas sobre las relaciones de trabajo y la ciudadanía social”, que constituye el objetivo de esta página web. Felizmente desplazado por motivos de estudio fuera del territorio nacional, los sonidos de la religiosidad ritual que produce la entre nosotros llamada Semana Santa retumban muy lejos, sin avasallar las emisiones televisivas ni las portadas de los periódicos locales.

A cambio, en todas partes ocupa la primera plana de los medios de comunicación y forma parte de todos y cada uno de los debates televisivos, el desarrollo, las consecuencias y los pronósticos sobre la guerra en Ucrania. La homogeneidad de los comentarios y la orientación política que los sostiene incluye un apenas soterrado belicismo frente al cual son muy escasas las posibilidades de confrontarlo. Aquí en Italia, desde donde escribo, hay sin embargo algunos elementos que marcan una pequeña diferencia. Por ejemplo, el cuestionamiento del incremento del presupuesto de defensa, que el mayor sindicato del país, la CGIL, ha rechazado organizando incluso una manifestación en los momentos más complicados del comienzo de la guerra tras la invasión rusa, y una reiterada corriente de opinión se apoya en el art. 11 de la constitución italiana, que señala que “Italia repudia la guerra como instrumento de ofensa a la libertad de los demás pueblos y como medio de resolución de las controversias internacionales” para, a la vez que se opone con determinación a la guerra de agresión, preconiza – como consecuencia de la “identidad constitucional italiana”  - la obligación de ser mediadora en la resolución de los conflictos internacionales y en consecuencia del que se desarrolla en Ucrania para llevar la paz a las partes en conflicto. Ese rol de mediación naturalmente exigiría un cambio en las actitudes de los gobernantes que deben buscar un compromiso de paz y no alinearse con la petición de un “cambio de régimen” en Rusia o la imputación de la invasión del ejército ruso como un proyecto de “genocidio” del pueblo ucraniano.

Realmente lo más llamativo en este país es la posición antibelicista que protagoniza la Iglesia católica y muy en particular el papa Francisco, Jorge Maria Bergoglio, que acaba de publicar un interesante libro – no encíclica – con un título bien significativo: Contra la guerra. El valor de construir la paz (Solferino / Ediciones Vaticanas, 2022), que se ha distribuido en librerías el día de Jueves Santo, para nosotros además una fecha emblemática, la del 14 de abril y la memoria de la II República como anhelo de una sociedad más libre, igualitaria y culta en la que España como hoy hace la Constitución italiana, renunciaba a la guerra como instrumento de política nacional (art. 6º de la constitución republicana). El pensamiento pacifista radical que contiene este libro, y las continuas intervenciones del jefe de la iglesia católica exigiendo el fin de la guerra y de la invasión de Ucrania se replican en las banderas arcoíris de los balcones y en numerosas iniciativas en movimientos sociales de inspiración cristiana en convergencia con propuestas de acción laicas, fundamentalmente situadas en la izquierda del arco político. Pese a su importancia, es un discurso que apenas encuentra espacio (o visibilidad) en la narrativa de los medios de comunicación. Permanece sin embargo profundamente instalado en el nivel influyente de la conciencia colectiva de una amplia multitud de personas.

En el polo laico de un pacifismo radical y propositivo, y antes de la invasión de Rusia y el comienzo de la guerra, Luigi Ferrajoli ha publicado en enero de este año su libro “Por una Constitución de la Tierra”(Feltrinelli, 2022), que en España con su acostumbrada oportunidad, la editorial Trotta ha publicado (Por una constitución de la tierra. La humanidad en la encrucijada) en marzo de este año traducido por Perfecto Andrés Ibañez (https://www.trotta.es/libros/por-una-constitucion-de-la-tierra/9788413640594/#:~:text=El%20proyecto%20de%20una%20Constituci%C3%B3n,la%20supervivencia%20de%20la%20humanidad.) En él, aunque el eje de su reflexión se asienta en la crítica al camino de devastación que supone tanto la catástrofe global ecológica como la generalizada vulneración de los derechos humanos – lo que impone la necesidad de generar un sistema de límites en un constitucionalismo supranacional que restrinja los poderes privados salvajes  en un constitucionalismo de los mercados -  Ferrajoli participa de la idea kantiana de la guerra como un acto “intrínsecamente antidemocrático e inmoral, además de criminal” y en el proyecto de Constitución de la Tierra que incorpora al libro, se declaran como bienes ilícitos y se prohiben (art. 53) “la producción, la experimentación, el comercio, la posesión y la difusión de armas nucleares, de armas químicas, de armas bacteriológicas o de otro tipo de armas que produzcan efectos similares a éstas”, además de establecer, en su art. 77,  la “superación de los ejércitos nacionales” en aras de un dispositivo de seguridad y de pacificación global que reside en el denominado “Comité del Estado Mayor de la Seguridad Global”. La propuesta del libro se despliega por tanto como un proyecto de futuro que oriente un pensamiento alterglobalizador y emancipatorio. En él, por tanto, y esto es lo destacable en este momento, el componente pacifista sigue siendo un elemento que lo califica junto con el ecologismo y la defensa a ultranza de los derechos humanos a nivel universal.

De esta manera, la semana de Pascua se desliza hacia su fin entre comentarios y opiniones que aprovechan el importante esfuerzo electoral de la Francia Insumisa y Mélenchon para discutir sobre la necesidad de recuperar la idea de la izquierda y su autonomía – un problema di vecchia data… - en donde el pacifismo y el rechazo al rearme y al incremento de gastos militares constituyan una pieza importante del discurso emancipatorio. El viejo tema del nuevo sujeto, que pueda avanzar electoralmente con un programa que una la necesidad de la reforma social y ambiental, esta última revitalizada ante la crisis energética que las medidas económicas contra Rusia ha generado en los países europeos, con una concepción de la política de seguridad y de relaciones internacionales en la que ese pacifismo activo tiene que ocupar un sito relevante.

Mientras tanto, en España, se da más relieve en los medios a las insólitas declaraciones de los llamados caseteros de la feria de abril que exigen jornadas de doce horas prohibidas por la ley que a los datos sobre el empleo del mes de marzo, que pese a la incidencia de la crisis, son extremadamente favorables; se habla de la inflación para recomendar como única solución la pérdida de poder adquisitivo de los salarios, indicando que las reivindicaciones sindicales sobre cláusulas de revisión salarial supondrían la pérdida de control sobre los precios y un desastre económico, y se presenta como en un romance de ciego, las escenas sucesivas de los comisionistas de la etapa más terrible de la pandemia del covid19 en Madrid, que se han lucrado con el sufrimiento de tantas personas, pero de manera tal que la siguiente escena haga olvidar a la primera y asi sucesivamente, en un relato de la infamia que ha crecido a la sombra de esa administración considerada el ejemplo de futuro para toda España, la Comunidad y el Ayuntamiento de Madrid.

Un contraste interesante. Seguiremos explorando en las próximas entregas de esta ciberbitácora, confiando en que resulte interesante a sus seguidores y lectores de ambos sexos ( y edades).

EL VETO A LOS DESPIDOS POR MOTIVOS DERIVADOS DE LA SUBIDA DE PRECIOS Y LA GUERRA DE UCRANIA. LAS “MEDIDAS LABORALES” DEL RDL 6/2022

 

Se ha publicado la semana pasada un extenso Real Decreto Ley que adopta medidas importantes y excepcionales con ocasión de las turbulencias de los mercados y su dañina repercusión en la economía nacional. Dentro de él se ha incluido un artículo que reintroduce en el marco de esta legislación de urgente necesidad y excepción el veto a los despidos por causas derivadas de las dificultades en las que se encuentran las empresas ante esta situación de incremento de precios de combustibles y de falta de aprovisionamiento de bienes derivados de la interrupción de los flujos de mercado debido a la guerra de Ucrania. La Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS) ha encargado al titular de este blog un texto en el que se efectúe una primera aproximación al significado de estas “medidas laborales” contenidas en la norma. Sobre este texto se publica aquí una versión del mismo para los seguidores del blog que no conozcan las páginas de la AEDTSS.

El Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, se dedica a las “consecuencias en todos los órdenes” que la invasión rusa de aquel país ha acarreado en España. El Título IV de este Decreto-Ley se dedica a enunciar “otras medidas de apoyo” a trabajadores y colectivos vulnerables, entre las que destaca, como “medidas en el ámbito laboral”, el art. 44 de la norma que prevé los efectos que deben tener sobre el empleo las “importantes distorsiones económicas” causadas en las empresas por el aumento de los precios o costes energéticos y la alteración de los mercados provocada por la invasión de Ucrania. En síntesis, este precepto recupera el principio de mantenimiento del empleo que caracterizó el derecho de la emergencia ante la crisis sanitaria y económica provocada por el Covid19 que se concretaron en el art. 2 del RDL 9/2020, posteriormente Ley 3/2021, y que implicaba el veto a los despidos que se basaran en las causas de fuerza mayor o debidas a motivos económicos, tecnológicos, organizativos o productivos relacionados con la situación de crisis. En esa misma línea continuista, para el RDL 6/2022, sobre la base de la experiencia de la crisis derivada de la pandemia, “resulta necesario, para proteger el empleo de manera suficiente, establecer una serie de medidas complementarias y extraordinarias que garanticen su efecto útil que no es otro que evitar la destrucción del empleo y del tejido empresarial ante una situación que podría tener efectos económicos y sociales imprevisibles” (E. de M. de la norma).

El esquema es por consiguiente muy semejante al que rige las reglas excepcionales que limitan los poderes de organización empresarial y restringen su libertad en un aspecto tan importante como la causalidad del despido, de forma que se continua la lógica de las medidas promulgadas durante el estado de alarma en donde el mantenimiento del empleo es el “efecto útil” de éstas. En este caso, frente a lo que había sucedido con la legislación emanada en aquel momento, la restricción de las facultades empresariales no ha sido el resultado de un acuerdo social como lo seis ASDE pactados en el desarrollo de los ERTE como mecanismo de ajuste temporal de empleo, seguramente por su dependencia respecto del resto de contenidos del RDL 6/2022, no sometidos a un proceso organizado de diálogo social. No haber acordado formalmente con los interlocutores sociales el contenido del precepto ha suscitado críticas por parte de las asociaciones empresariales más representativas.

El contenido de este art. 44 del RDL 6/2022 se condensa en la declaración de que no constituyen causa o motivo legal de despido las circunstancias impeditivas u obstaculizadoras de la actividad de la empresa derivadas del aumento de costes energéticos en el marco de las consecuencias económicas de la guerra de Ucrania, que necesariamente deben reconducirse a las medidas extraordinarias previstas de ajuste temporal de empleo reguladas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores reformado por el RDL 32 /2021 para evitar estos despidos. No es posible por consiguiente efectuar despidos colectivos por motivos relacionados con la crisis empresarial derivada del incremento de los costes de la energía, y los despidos individuales que se apoyen en dichas causas no pueden ser validados al carecer de causa legal.

Se trata de una norma derivada de una situación de excepción, de carácter temporal, que pretende reforzar un principio de mantenimiento del empleo frente a la obstaculización o caída de actividad empresarial debida a estas circunstancias extraordinarias.

El carácter excepcional de la norma implica un límite temporal a la restricción de la facultad de despedir de las empresas que se sitúa en el 30 de junio del 2022, entendiendo que para entonces la situación de turbulencia de los mercados energéticos y de los precios de los combustibles estará estabilizada. No obstante, la dependencia del límite de la situación de excepción puede augurar su prórroga si las circunstancias “coyunturales” prolongan en el tiempo sus efectos después de esas fechas.

El segundo punto es el de determinar cuáles son los sujetos económicos vinculados a este veto legal a su facultad de rescindir unilateralmente los contratos de trabajo por causas económicas, y que la norma limita a aquellas que se han beneficiado de las ayudas directas previstas en el propio texto legislativo. Es por tanto relevante identificar cuáles pueden ser estas ayudas directas y distinguirlas de otro tipo de medidas de apoyo o de promoción a la actividad empresarial que no pueden ser calificadas como tales. De manera muy fragmentaria se puede mencionar en el art. 25 de la norma la línea de ayudas directas a empresas y profesionales especialmente afectados por la subida de los precios de los carburantes en sectores del transporte marítimo y el transporte por carretera y ferrocarril (taxi, transporte de pasajeros; transporte de  mercancías por carretera; transporte sanitario de personas), o en los capítulos 2 y 3 del título III, dedicado a las “medidas de apoyo al tejido económico y empresarial”, donde se mencionan ayudas directas a los productores de leche por explotación de ganado vacuno, ovino y caprino, o a las empresas del sector pesquero. De esta manera, la percepción de ayudas públicas debe estar condicionada al mantenimiento del empleo, un principio que se asocia indisolublemente a la adjudicación de recursos financieros a las empresas mitigando las consecuencias del juego de oferta y demanda de los precios de mercado.

El tercer punto crítico es el de los efectos que se deben deducir de la expresión empleada por la norma que coincide de nuevo con sus precedentes del derecho de la emergencia sanitaria. La expresión “no podrá constituir causa de despido” ha sido objeto de una amplia polémica doctrinal bien conocida y que en su vertiente judicial ha sido resumida por aportaciones exhaustivas como las del profesor Rojo Torrecilla (en la Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social nº 149 (2021) o, más recientemente, la profesora Fernández Prol (en el número 152 de esta misma Revista, de inminente aparición). Sintéticamente, cabe entender que la consecuencia natural de esta disposición prohibitiva del despido al carecer de causa es la nulidad del mismo, pero esta afirmación es contestada sobre la base de un razonamiento ligado a una interpretación restrictiva del alcance de la nulidad por fraude de ley en la vieja jurisprudencia del Tribunal Supremo y al limitado campo de acción de la nulidad respecto de los despidos discriminatorios y vulneradores de los derechos fundamentales, por lo que se postula que el tratamiento del tema debe ser el que se da al despido sin causa, entendiendo por tanto que la norma no prohíbe los despidos, sino que simplemente los encarece. Para esta línea doctrinal y jurisprudencial el quebrantamiento de la prescripción legal no invalida el acto de despido, la expresión legal es sinónimo de la declaración de improcedencia del despido. Frente a estas tesis, es posible defender que la privación de causa lícita para despedir en los términos que señala el art. 44 del RDL 6/2022, tiene como efecto útil la prohibición del acto de despido, no el reconocimiento de su carácter definitivo a cambio del incremento de la indemnización derivada del carácter improcedente de ese despido, que no cumple una función disuasoria, y que se trata de un mecanismo rígido y uniforme que produce importantes diferencias de trato negativas en función de la edad y del género.

La norma además, sigue el antecedente de la regulación del compromiso de empleo que se establecía en la DA 6ª del RDL 8/2020, cuyo incumplimiento durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, implicaba que las empresas que lo infringieran deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de las que resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. Siguiendo esta línea de argumentación, la vulneración del veto al despido por causas objetivas dependientes del incremento de los costes energéticos lleva acarreada la devolución de la ayuda directa recibida en el marco de las medidas de apoyo y de estímulo a las empresas que prevé el Decreto Ley. Privación de las ayudas recibidas que no puede fragmentarse ni calcularse en relación con el número de trabajadores despedidos y por tanto en atención a la mayor o menor cantidad de infracciones del veto a los despidos, y que posiblemente suponga una medida extremadamente disuasoria.

El segundo párrafo del art. 44 del RDL 6/2022 recoge una especial vertiente de este veto a los despidos para aquellas empresas que se acojan a un ERTE del art. 47 ET, en su modalidad de reducción de jornada o suspensiva de contratos de trabajo y ya por causas ETOP o fuerza mayor temporal relacionadas con la invasión de Ucrania siempre que hayan sido beneficiarias de “apoyo público”. La repercusión de la crisis y la alteración de la actividad productiva por estos sucesos tiene que ser encauzada por tanto hacia las medidas de ajuste temporal de empleo que se prevén en los arts. 47 del Estatuto de los trabajadores reformado, es decir, hacia medidas de suspensión de los contratos o de reducción de jornada en el marco de un ERTE. Por lo tanto esta situación supone igualmente  que “las ventajas asociadas a estas medidas de flexibilidad en una situación que hace previsible su utilización significativa” deben ser acompañadas de “medidas complementarias de cautela adicional que se entienden precisas para garantizar la necesaria protección social, evitando despidos y destrucción de puestos de trabajo”, lo que se concreta en una fórmula análoga a la ya examinada, de forma que “no podrán utilizar” como causa para extinguir los contratos de trabajo la que ha habilitado a la iniciación de un ERTE. La norma se aplica en aquellas empresas que hayan sido beneficiarias de “apoyo público”, una expresión más amplia que la de “ayudas directas” que se ha empleado en el primer párrafo del comentado art. 44 del RDL 6/2022, aunque previsiblemente se quiera reconducir una y otra expresión a l mismo concepto.

Aquí también por tanto se reproduce el debate doctrinal y judicial sobre los efectos del incumplimiento de esta restricción de la facultad de despedir de los empresarios en el marco de un ERTE, sobre la base de que no cabe alegar como causa de despido los motivos que afectan negativamente a la continuidad de la actividad empresarial si estos se relacionan “con la invasión de Ucrania”, una motivación más amplia que la que se ha establecido en el primer párrafo sobre el incremento de los costes energéticos, y que posiblemente pueda incluir situaciones de carencia de aprovisionamiento de materiales o de mercancías derivadas del conflicto bélico. La expresión “no podrán utilizar estas causas para realizar despidos” vuelve a imponer un principio que, ante esta situación de crisis, prioriza el recurso a medidas de ajuste temporal de empleo, sin que por tanto se pueda acudir a los procedimientos de extinción de contrato.

Por lo demás, “los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas”, (art. 47. 10 ET). El incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo que se fija en los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo (D.A. 44ª.10 LGSS), ha sido interpretado degradando el carácter fuerte de la protección prevista al entender que sus efectos son de índole puramente administrativa, sin relación con la relación de trabajo y con una finalidad puramente recaudatoria, consistente en el reintegro de las cotizaciones objeto de exoneración, con recargo e intereses de demora correspondiente al trabajador despedido en ese período de seis meses.

 

 

 

LOS ASPECTOS LABORALES DE LA LEY DE MEJORA DE LA PROTECCION DE LA ORFANDAD POR MOTIVOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

 

El 23 de marzo se publicó una importante Ley Orgánica que quiere aumentar la protección dispensada a las personas que quedan huérfanas por episodios de violencia de género, una situación muy complicada, porque, como señala la Exposición de Motivos de la norma, tras los crímenes, “la situación de especial vulnerabilidad de estas huérfanas y huérfanos, caracterizada por el entorno de violencia en el que viven, que condiciona su bienestar y desarrollo, pudiendo llegar a causarles serios problemas de salud, se ve incrementada por cuanto no solo pierden a sus madres a manos de sus padres, sino también a estos, como consecuencia de sus penas de prisión, lo que les deja sin sus dos máximos referentes, con el impacto psicológico y emocional que ello conlleva”. Concepción Sanz, profesora de la UCLM y experta en Seguridad Social ha elaborado para el blog un resumen de las medidas presentes en la norma que directamente inciden en la modificación de la regulación de la pensión de orfandad en el sistema de Seguridad Social español.

Se corrige la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género

Concepción Sanz Sáez (UCLM)

La Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, publicada el día 22 de marzo de 2022 y con entrada en vigor a partir del 23 del mismo mes, añade mejoras a la Ley 3/2019, al ampliar las medidas de asistencia y protección de los hijos e hijas de la mujer fallecida con ocasión de los supuestos de orfandad como consecuencia de la violencia de género, a la vez que facilita el acceso a las indemnizaciones y a los bienes y derechos hereditarios en relación con la legitimación para instar la liquidación de la sociedad de gananciales, además exime del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y establece una presunción de abandono de la responsabilidad familiar en la Ley General de la Seguridad Social y en la Ley de Clases Pasivas del Estado.

Para ello se han adaptado las reglas generales para el acceso a la cobertura de la institución para la adopción en las personas huérfanas de mayor vulnerabilidad económica, que se hayan en muchos casos desamparadas para enfrentarse a las secuelas derivadas del delito, como es el proceso penal resultante de la muerte de sus madres, los trámites sucesorios o los trámites relativos a su guarda y custodia, así como en ocasiones, la filiación por los familiares que los acogen. Además, todas estas circunstancias recaen de manera significativa en la situación económica de estas personas que deben incorporar a su núcleo familiar a jóvenes que han sufrido en primera persona la violencia contra la mujer.

En lo que a la modificación del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere[1], concurren dos apartados, el primero sobre el derecho a la prestación de orfandad que será para las hijas e hijos de la causante fallecida como consecuencia de violencia contra la mujer, siempre que se reúnan los requisitos necesarios para causar una pensión de orfandad, y el segundo relacionado con la pensión y prestación de orfandad en sí misma.

En relación con esto último, se hace referencia a que el derecho a la pensión de orfandad se suspenderá en los casos de adopción de los hijos e hijas de la causante fallecida, ya que es necesario que se cumpla el requisito al que nos vamos a referir, no solo por el huérfano, sino también por la familia que lo acoja después del crimen por violencia de género.

 Se trata de que el nivel de renta de la unidad de convivencia, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, dividida por el número de miembros que la componen, incluidas las personas huérfanas adoptadas, no puede superar, en ingresos mensuales, el 75 % del Salario Mínimo Interprofesional. Esto supone un límite de 723,75 euros al mes para poder cobrar la pensión de orfandad, pudiendo recuperarse si la situación se revierte no superando el límite establecido[2], cuyos efectos serán a partir del día siguiente al que se modifique la cuantía de los ingresos percibidos, siempre que se solicite dentro de los tres meses siguientes, de no ser así, tendrá una retroactividad máxima de tres meses, a contar desde la fecha de la solicitud.

Vinculado a lo anterior, se debe señalar, ya que existen muy pocos casos en los que se admite la compatibilidad de pensiones entre sí cuando coinciden en un mismo beneficiario, que si como resultado del fallecimiento de una de las personas adoptantes le correspondiese la pensión o prestación de orfandad, esta será incompatible con la que se venía percibiendo, por lo que al tener derecho a dos o más pensiones deberá optar por una de ellas.

Por otra parte, en el supuesto en el que el caso de muerte por violencia de género sea producida por un agresor distinto del progenitor de los hijos/as de la causante, cuando éste se hace cargo de la responsabilidad parental, al no tratarse de una orfandad absoluta[3], el menor no tiene acceso ni al incremento de la pensión de orfandad si procediese, ni a la prestación de orfandad. No parece razonable que no se tenga en cuenta que el progenitor supérstite pudiera encontrarse en situación de vulnerabilidad económica, por lo que considero un acierto el permitir la percepción de la pensión en tanto los ingresos de aquél no superen el límite establecido y en otro caso se proceda a la suspensión[4].

Parece, por tanto, que el objetivo que ha perseguido el Gobierno con esta iniciativa es la de aumentar la atención que reciben los huérfanos que se encuentran en esa situación debido a un crimen por violencia de género. Es decir, que las mejoras de esta ley van encaminadas a eliminar las barreras burocráticas que se puedan encontrar para solicitar esta pensión dos sectores de los menores huérfanos por violencia de género como son aquellos que no sean hijos del asesino de la madre y los que han sido adoptados por otra familia después del crimen machista y, con ello, facilitar el cobro de la prestación contributiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

De otra parte, se introduce en la ley una presunción de abandono de responsabilidad familiar en determinados casos que se instituyen en indiciarios de ese abandono. Así, se presumirá la orfandad absoluta cuando se hubiera producido abandono de la responsabilidad familiar del progenitor supérstite y se hubiera otorgado el acogimiento o tutela de la persona huérfana por violencia contra la mujer a favor de terceros o familiares, y en otros supuestos determinados reglamentariamente.

Pero más allá de que estas mejoras enfocadas a la asistencia y protección de los menores con ocasión de los supuestos de orfandad como consecuencia de la violencia de género, varias son las cuestiones que se deben tener en cuenta para que se genere el derecho a la pensión de orfandad como son si en el momento del fallecimiento la causante estaba dada de alta en una empresa o en una situación asimilada[5] y además la edad de los hijos, situación laboral o, en otro caso, situación de necesidad especial[6].

En definitiva, se están haciendo esfuerzos para adaptarse a la realidad social vigente y ofrecer soluciones más adecuadas de las que se estaban produciendo hasta ahora (como ya sucedió en la prestación de orfandad creada en 2019) revisando si se adaptaban las reglas general para el acceso a la prestación de orfandad a la institución de la adopción como consecuencia de violencia contra la mujer y a la situación en la que el agresor por violencia de género es distinto de la persona progenitora y se hace cargo de la responsabilidad parental, con el fin de garantizar el acceso a estas pensiones y prestaciones a un mayor número de huérfanos/as.

Sin duda se trata de una interesante aportación que denota el compromiso con la igualdad sustancial y la lucha contra la violencia de género que se está llevando a cabo en la acción del gobierno de coalición.

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[1] Se modifica el art.42 de la LCP para reconocer los mismos derechos en el Régimen de Clases pasivas.

[2] Si se solicita en los 3 meses siguientes a la modificación de los ingresos percibidos surte efectos al día siguiente y si la solicitud se realiza más tarde tendrá una retroactividad máxima de 3 meses desde la solicitud.

[3] Mejora del porcentaje de la pensión de orfandad absoluta, que pasa del 52% anterior al 70% en los casos de carencia de rentas (rendimientos inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional) de los miembros de la unidad familiar de convivencia; e incremento del conjunto de pensiones de orfandad en el caso de existencia de varios beneficiarios, al permitirse alcanzar el 118% de la base reguladora (hasta entonces era el 100%) y establecerse una garantía de importe mínimo conjunto.

[4] El límite es el mismo que ya se ha mencionado para los rendimientos de la unidad económica en que se integren.

[5] Desde el uno de enero de 2008 no es necesario tener ningún periodo mínimo de cotización si la persona trabajadora se encontraba de alta o en situación asimilada al alta. Sin embargo, en caso de no encontrarse de alta, sí que es necesario un periodo de cotización mínimo de 15 años, similar al que se exige para tener derecho a la pensión de jubilación.

[6] Si se está estudiando y se cumplen 25 años durante el curso escolar, el Tribunal Supremo ha determinado en la sentencia del 21 de enero de 2020 que se ha de percibir la pensión hasta el primer día del mes inmediatamente posterior al inicio del siguiente curso académico.