REGALO DE LA CIUDAD DE PARAPANDA A DON ANTONIO BAYLOS CON MOTIVO DEL PRIMERO DE MAYO

La ciudad de Parapanda, reunida en sesión solemne --como corresponde a la preparación del Primero de Mayo-- acuerda casi por unanimidad regalar a nuestro hijo adoptivo, el profesor don Antonio Baylos y Grau, la edición príncipe del tecnoescrito "Giuseppe Di Vittorio y los hechos de Hungría de 1956". En la foto de arriba puede verse al profesor Tapia (en mangas de camisa) junto a dos caballeros , desconocidos fuera de esta ciudad, en plena asamblea decisoria para acordar el mentado regalo. Este libro (editado por Ediesse, 2007. Roma) ha sido traducido por un vecino de esta localidad, sobrino del maestro confitero Ferino Isla. Tras el recuento de los votos (urna secreta) estallaron calurosas ovaciones. Es un libro colectivo con ensayos de Bruno Trentin, Adriano Guerra, Adolfo Pepe, Luciana Castellina, Guglielmo Epifani, Piero Boni et alia.



La referencia es: http://pepevitto.blogspot.com

SOBRE EL ARTICULO 315.3 DEL CODIGO PENAL

Sinedrio de Siena: "Cuando la tarde languide, renace la sombra..."

El Secretariado Confederal de CC.OO. ha decidido incorporar este texto al debate parlamentario que se está desarrollando en el Congreso sobre la reforma del Código Penal, con la finalidad de lograr una reforma del art- 315 CP en los términos mantenidos en la nota que se anexa.

NOTA SOBRE EL ARTÍCULO 315. 3 DEL CODIGO PENAL Y LA INCRIMINACIÓN PENAL DE LOS PIQUETES DE HUELGA.

Antonio Baylos

Catedratico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UCLM

Juan Terradillos

Catedrático de Derecho Penal Universidad de Cádiz

El precepto comentado: el art. 315, párrafo 3 del CP

Conviene recordar que el artículo 315 del Código Penal (CP) viene a tipificar los delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga, incluidos dentro del Título autónomo – el Título XV – dedicado a “los delitos contra los derechos de los trabajadores”.

Los dos primeros párrafos de este artículo dicen textualmente: “Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga”, añadiendo el párrafo segundo que “si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidación, se impondrán las penas superiores en grado”.

Sin embargo el párrafo 3 del mismo artículo que se viene citando afirma: “Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga”. Como puede claramente comprenderse, la conducta aquí definida es completamente diferente a las que mencionan los dos primeros párrafos del mismo artículo. Es un ejemplo de permanencia de un precepto anterior – y diferente – que se integra en un nuevo texto, el del CP de 1995, sin que se puedan entender muy bien las razones para ello.

II. Antecedentes del precepto.

El actual art. 315.3 CP proviene del antiguo artículo 496 del viejo Código Penal, introducido precisamente en medio de la transición política, a través de la reforma del Código Penal producida en julio de 1976. El objetivo declarado de la norma era el de “hacer frente a la creciente actividad agresiva de grupos organizados que se autodenominan piquetes de extensión de huelga”. Bajo ese eufemismo, el objetivo que se buscaba era la intimidación de las organizaciones sindicales – entonces todavía clandestinas, recuérdese que la Ley de Asociación Sindical es de abril de 1977 – y de los trabajadores más activamente comprometidos con ellas y especialmente reivindicativos, en la organización y desarrollo de los piquetes de huelga.

Este precepto no fue alterado por las reformas legislativas que sin embargo se produjeron en todos los ámbitos jurídicos – también, obviamente, en el del derecho penal económico y de la empresa – a partir de la Constitución de 1978. Esta inamovilidad se explica por la anomalía regulativa que el derecho de huelga ha sufrido en nuestro país. En nuestro sistema jurídico laboral, en efecto, el derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 de la Constitución española (CE) no ha sido desarrollado legislativamente a partir de la fórmula constitucional. El texto que lo regula sigue siendo el RDL 17/1977, de 4 de marzo, si bien “depurado” de sus inconstitucionalidades evidentes por la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril e “interpretado conforme a la Constitución” a partir de esta Sentencia y de las series jurisprudenciales del recurso de amparo. Esta cierta “ductilidad” regulativa no podía aplicarse al derecho penal, de forma que el viejo art. 496 se benefició a la postre de esta anomalía y mantuvo su vigencia sin modificaciones.

Lo que sin embargo ya no puede entenderse es que en la redacción del CP de 1995, llamada, como se recordará, “el Código Penal de la democracia”, se mantuviese prácticamente el mismo precepto de la transición política que busca la incriminación de los piquetes de huelga coactivos, ni que la aplicación por los jueces y tribunales de este artículo haya degradado el significado estricto que tiene el término de coacciones y que podría haber permitido una interpretación restrictiva del mismo, acorde con el reconocimiento constitucional del modelo de huelga – derecho que lleva a cabo nuestra Constitución.

Utilización en clave antihuelga por los Tribunales y la Fiscalía.

El art. 315.3 CP ha sido profusamente utilizado en la represión de trabajadores que integraban piquetes de huelga. En especial en los supuestos de huelgas generales de un día de duración, pero también en conflictos laborales “ordinarios” en los que se ha producido un cierto enconamiento en las posiciones de las partes, de alguna manera como enquistadas en las mismas.

La primera constatación que es llamativa es que en el mismo tiempo, desde 1995 hasta hoy, la actuación de los dos primeros párrafos del art. 315 ha sido prácticamente inexistente en relación con la frecuencia con la que se ha aplicado el art. 315.3 CP. Es decir, que ni la Fiscalía ni los Jueces han entendido que se viole en la realidad cotidiana de las relaciones laborales el ejercicio del derecho de huelga, o, mas exactamente, que , de producirse tales hechos, éstos carecen de relevancia penal. Por el contrario, los tribunales penales consideran que los trabajadores que integran los piquetes de huelga actúan en una gran parte de los casos, de manera coactiva. En la realidad de las relaciones laborales, la situación es exactamente la inversa. Son muchas las sentencias de la jurisdicción social e incluso las sanciones administrativas que declaran la conducta antisindical del empleador al impedir u obstaculizar el ejercicio del derecho de huelga, o la sanción al mismo por el incumplimiento de la legislación de tutela de aquel derecho, como señaladamente la contratación de trabajadores para la sustitución de huelguistas o la utilización de actos de retorsión frente a la huelga, como despidos o sanciones. Y, por el contrario, la actuación de los piquetes no suele llegar como actos ilícitos a los tribunales de lo social, es decir, a lo que sería el ámbito de los ilícitos laborales o contractuales. Puede por tanto y en segundo lugar llegarse a la conclusión de que la vía penal es la que preponderantemente se utiliza frente a la actuación irregular de los piquetes de huelga, sin que en consecuencia ésta sea tratada en el plano de las relaciones contractuales o administrativas, mientras que la realidad muy extendida de conductas impeditivas del derecho de huelga o de actos de retorsión frente a su ejercicio no se consideran en ningún momento con la suficiente gravedad como para tener relevancia penal.

Por otra parte lo que este punto demuestra es una grave dejación por parte de los aparatos policiales y del Ministerio Fiscal en el esclarecimiento de dimensiones delictivas en conductas fundamentalmente protagonizadas por los empleadores de retorsión frente al ejercicio del derecho de huelga. Y, al contrario, una escasa atención de estos aparatos y agencias represivas – también los jueces y magistrados de lo penal – a la necesaria lectura de estos tipos penales en el respeto de los valores constitucionales democráticos, entre ellos el ejercicio del derecho de huelga, manteniendo pautas interpretativas que prescinden de los mismos y son continuistas con la jurisprudencia del franquismo.

Las consecuencias de este doble rasero – inexistencia práctica de delitos contra el derecho de huelga, frecuencia de actividades sumariales y de sentencias de condena por participar en piquetes de huelga que se consideran coactivos – son muy desoladoras. Una serie de trabajadores y trabajadoras se encuentran procesados como consecuencia de formar parte de un piquete de huelga – en ocasiones con obligación de presentarse al juzgado cada semana para verificar su presencia – y en una amplia mayoría de los casos resultan condenados, muchas veces como autores de una falta, pero en otras ocasiones directamente como sujetos activos de un delito, con las consecuencias estigmatizadoras de esa acción tanto a nivel personal como colectivo. A nivel personal, las consecuencias son muy evidentes, pero también lo son en la dimensión colectiva. El sindicato en el que está encuadrado este trabajador, que es la organización que ha preparado las intervenciones de extensión de la huelga, queda dañado de manera directa puesto que este tipo de decisiones judiciales levantan la sospecha de que en general la acción de los piquetes incurre en coacciones a las personas. Tanto es así que estos juicios penales a dirigentes sindicales normalmente se celebran sin que el sindicato movilice a sus militantes frente al tribunal penal, por temor posiblemente a que dicha acción de apoyo explícito a los huelguistas se pueda utilizar como muestra del apoyo sindical a las acciones de presión coactiva para imponer el éxito de la huelga.

Además debe constatarse que esta tendencia de Fiscales y Jueces a mantener vivos espacios de incriminación penal del derecho de huelga no sólo se manifiesta en la alegación del art. 315, párrafo 3, sino en el empleo de otros tipos penales en la misma dirección, como el delito de desórdenes públicos, como recientemente se ha puesto de manifiesto en los sucesos de Pontevedra en el marco del conflicto por el cierre de la empresa papelera ENCE.

El tema es por tanto grave y pueden pensarse algunas propuestas de reforma al respecto.

IV. Los presupuestos de la necesaria reforma

El CP vigente tutela el derecho de huelga castigando las conductas que lo impidieren o limitaren “mediante engaño o abuso de situación de necesidad” o bien “con fuerza, violencia o intimidación”.

Dado que en el número 3 se castiga una forma específica de ataque a ese derecho, se viene entendiendo que se trata de una norma especial y, por tanto preferente, sobre los números anteriores.

Los elementos especificadores del delito del número 3 son los siguientes:

-en lo objetivo: la conducta consiste en coaccionar (que no es lo mismo que emplear engaño, abuso de situación de necesidad, fuerza, violencia o intimidación).

-en lo personal: el sujeto activo ha de actuar en grupo o individualmente de acuerdo con otros; el sujeto pasivo es colectivo, “otras personas”

-en lo subjetivo: se exige la concurrencia de un móvil específico: “iniciar o continuar una huelga”.

De este modo, siempre que no concurran todos los elementos del tipo específico, queda abierta la puerta a la aplicación del genérico, con lo que se crean situaciones de tal heterogeneidad (piquete que actúa engañosamente, coacciones individuales a hacer huelga, coacciones individuales a no hacer huelga, coacciones colectivas a no hacer huelga, comportamientos intimidantes no coactivos -en el sentido del art. 172.1 “con violencia”-, etc. ) que es imposible una aplicación coherente de los preceptos.

La primera cuestión a plantearse es si es necesaria la existencia de un precepto que proteja específicamente el derecho de huelga. La respuesta es obvia: en un modelo jurídico penal en el que los derechos de los trabajadores, en su dimensión colectiva, se hacen acreedores de un Título propio, dedicado, precisamente, a los “delitos contra los derechos de los trabajadores”, no pueden quedar excluidos la libertad sindical o el derecho de huelga.

Procede, a continuación, plantearse si es necesaria y conveniente la protección específica, e intensificada con un tipo agravado, del derecho a no hacer huelga. La respuesta es negativa. Si el derecho de huelga tiene el rango que le reconoce el art. 28.2 de la Constitución, lo es en su vertiente positiva, como derecho a hacer huelga y, tal como viene insistiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, a utilizar los procedimientos necesarios para asegurar su eficacia.

Sin entrar en la discusión sobre la diferente jerarquía que, quizá, atribuye la Constitución a la dimensión positiva y negativa del derecho de huelga, resulta obvio que el CP no puede proteger con mayor intensidad-mayor pena- el derecho a no hacer huelga que el derecho a hacerla.

No procede por tanto un tipo penal agravado que castigue con mayor contundencia conductas a favor del ejercicio de un derecho constitucional que aquéllas que no suponen ese ejercicio.

Lo que sí debe plantearse, a continuación, es la pertinencia de que el legislador intente adecuar las normas que produce a la realidad que pretende regular. Esa realidad, cuando del derecho de huelga se trata, pasa por reconocer que la huelga, en cuanto opción de cada trabajador que le reporta inmediatos e inevitables perjuicios, requiere una decisión personal de ese trabajador que acarrea sacrificios. Vencer la eventual y posible reticencia inicial a romper la normalidad laboral, exige el recurso, por parte de quien pretende adhesiones a la huelga, a todo un argumentario que, de no producirse, dejará en mera entelequia el derecho constitucional a hacer huelga.

Ese argumentario se despliega en un contexto real caracterizado por dos notas: carácter colectivo y carácter conflictivo.

El carácter colectivo aconseja examinar las conductas de los denominados piquetes de huelga en ese marco: actúan como colectivo y se dirigen a un colectivo para obtener objetivos colectivos. De otro modo, bastarían los tradicionales delitos de coacciones.

Por otra parte, se trata de un ámbito conflictivo: la huelga es una medida, no gratuita, de presión. La simple presión forma parte de la naturaleza de las cosas. No puede nunca justificar una reacción jurídico-penal, que debe reservarse a las formas más graves de injerencia en las decisiones ajena.

Finalmente, y no es observación menor, la intensidad de la presión que puede llevarse al CP tiene que valorarse a la vista del dato de que, de ordinario, los procedimientos expansivos de la huelga han de luchar contra otros mecanismos de presión -de origen habitualmente empresarial- igualmente relevantes. La intensidad de la presión típica ha de ser notoriamente superior a la derivada del juego de fuerzas en conflicto: ha de estar a otro nivel, que no puede venir definido sino por la presencia de grave violencia.

Lo que aconseja una protección específica del derecho a no participar en la huelga, pero atendiendo, en la construcción del tipo concrete, a lo colectivo-conflictivo. Dicho de otro modo, la actuación colectiva en defensa de la huelga sólo puede ser típica si incorpora elementos de conflicto excedan notoriamente los márgenes del mismo. Si incorpora la violencia.

V. Propuestas de reforma del precepto.

i) Dado que el párrafo tercero el art. 315 se construye a partir de los dos primeros, sería imprescindible reducir las conductas típicas, en el núm. 2, a “violencia o intimidación” . De otro modo se produce una inexplicable contradicción con la fórmula del art. 311, y la imposibilidad de interpretar los medios típicos de acuerdo con las propuestas más aceptadas sobre el alcance de los términos “violencia” e “intimidación”.

El respeto al principio de intervención mínima y la necesidad de que fiscales y jueces de lo penal puedan contar con criterios para desechar la relevancia penal de supuestos de bagatela, la conducta típica de “limitar”, en el núm. 1, debe quedar acotada por el adverbio “gravemente”.

ii) Se propone una nueva redacción del art. 315.3 CP.

Si debe permanecer como ley especial, el número 3 debe acotar expresa y nítidamente su ámbito de aplicación, limitándose a las conductas de expansión de la huelga. Es decir, conductas de presión en el sentido de incorporarse a una huelga real o prevista. Cuando se trate de promover el ejercicio del derecho a ignorar la huelga y seguir trabajando, entrarían en aplicación los números anteriores del art. 315.

El número 3 debe definir el ámbito de lo punible, poniendo el umbral mínimo de la tipicidad en la concurrencia de los elementos “actuación colectiva” y “actuación violenta”.

Si lo colectivo resulta ausente, entrarían en aplicación los preceptos genéricos.

Dentro del respeto al principio de intervención mínima y para evitar la punición de ilícitos de bagatela, solubles en el marco de la legislación laboral, ha de evitarse, ya en sede legislativa, la tentación de reprimir penalmente los supuestos de intimidación moral sobre quienes no quieren iniciar o continuar la huelga, como ya advertía la STC 254/1988. Recordando, sobre todo, que el propio ámbito de la huelga es un espacio de presiones morales contrarias.

Debe ser exigida, por tanto, la concurrencia de violencia.

En consecuencia, se propone el siguiente texto para el núm. 3 del art. 315:

“Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo, coaccionen a otros, mediante violencia, a iniciar o continuar una huelga”.

iii) Otra opción, subsidiaria, es la derogación del párrafo 3º del art. 315 CP.

Lo que supone poner la criminalización de las conductas de expansión de la huelga al mismo nivel que las que pretenden, ilícitamente, negar el ejercicio del derecho

La justificación de esta propuesta se encuentra, ante todo, en los antecedentes históricos del precepto.

Es claro que el precepto de 1976 forma parte de un

diseño legal sobre la huelga en la que esta se confinaba en el marco del contrato y se supeditaba a las exigencias de la organización empresarial, en la línea del modelo que pone en práctica el Real Decreto – Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977 (DLRT). Pero este modelo no es compatible con la Constitución, como la jurisprudencia constitucional ha venido estableciendo desde la STC 11/1981. El mantenimiento de un precepto como el art. 315.3 del CP es disfuncional a la estructuración de un modelo de derecho fundamental de huelga de cuyo contenido esencial forma parte el piquete o las facultades de extensión y de publicidad de la huelga, con la potenciación que eso lleva consigo de la posición activa en el ejercicio del derecho concebido en su función como un instrumento de emancipación general de los trabajadores, mas allá por tanto de los confines del contrato de trabajo y de las exigencias de la organización productiva, entre otras cosas porque el derecho de huelga, como señala la STC 80/2005, tiene reconocido una posición prevalente, en el catálogo de derechos y libertades reconocidos, al de la libertad de empresa.

Por otra parte, el párrafo segundo del art. 315 CP tipifica expresamente la violencia frente al ejercicio del derecho de huelga, y por esta vía hay que entender que resultan protegidas tanto las facultades individuales y colectivas positivas en que se resuelve el ejercicio del derecho – la adhesión a la huelga, la convocatoria y la participación en la misma, la extensión y la publicidad de la misma, fundamentalmente – como las facultades individuales negativas del derecho de huelga, es decir, la negativa a secundar la convocatoria de huelga o la negativa a la adhesión a la misma, o la no participación en las actividades de extensión y de publicidad de la huelga, que en cuanto tal libertad negativa se reconoce en el art. 6.4 DLRT como facultad de “no sumarse a la huelga”. Por ello puede eliminarse el párrafo 3 del art. 315 porque los ataques con fuerza o violencia al derecho de huelga en su vertiente individual negativa están también comprendidos en la fórmula del art. 315.2 CP.

Esta propuesta de derogación, debe ser considerada en todo caso como “mal menor”. Permitiría acabar con la persecución actual de los piquetes, consecuencia de una interpretación espuria de lo dispuesto por el art. 315. Pero pondría la tutela de la libertad negativa al mismo nivel que la de la positiva. Mientras que el mantenimiento del precepto con la redacción propuesta en el epígrafe anterior (ii) limitaría el ámbito de las conductas delictivas propiciadoras de la defensa del derecho de huelga.

iv) Una de los puntos clave en este proceso es la concepción que tiene el Ministerio Fiscal del conflicto y de las facultades de autotutela colectiva, y la necesidad de abordar esta materia desde una interpretación de la norma penal conforme a los valores constitucionales, lo que implica una interpretación favorable al ejercicio del derecho de huelga modalizando y restringiendo la literalidad de preceptos penales pre y antidemocráticos en la incriminación de la huelga. Es necesario por tanto una toma de postura expresa del Ministerio Fiscal sobre este asunto, que ayude a desterrar esa práctica incorrecta y antidemocrática de la incriminación penal de miembros de piquetes de extensión de huelgas convocadas y desarrolladas conforme a la legalidad vigente.

SOBRE EL CONGRESO DE LOS DEMOCRATAS DE IZQUIERDA

Reunión de la minoría (correntone) del Congreso: lo tienen peliagudo.

(Se transcribe la nota que hemos recibido de Juan Fierabrás, assegnista de derecho privado en la Universidad de Siena, sede de Grossetto, investigador refugiado en la universidad italiana tras escapar del feudalismo académico de la Universidad Carlos III de Madrid, borbónica y absolutista no sólo en la evocación del monarca, que puede resultar interesante para los lectores del blog, aunque quizá irremediablemente nostálgica, como corresponde a quien ve todo con las luces del exilio voluntario).

En Florencia se ha iniciado, el 19 de abril, el congreso de los Demócratas de Izquierda, antes PDS, antes PCI, que pretende disolverse, en un proceso paralelo con los integrantes de La Margarita, para crear un nuevo Partido, el Partido Demócrata, definido como el gran partido moderno “con que encarar el futuro”. En él convergen por consiguiente los herederos del Partido de Gramsci, hoy denominados ex comunistas, junto con democristianos, liberales y progresistas. En lo que respecta a la componente de izquierda de este nuevo producto político, es la terminación de un proceso complicado que expresa una larga evolución que data de 1989 y la caída del muro de Berlin, y que ha atravesado los debates intensos de los militantes y afiliados del PCI para convertirse en Partido Demócrata de la Izquierda (PDS) y después, bajo la guía de D’Alema, en Demócratas de Izquierda simplemente (DS).

Esta opción de convergencia que constituirá el eje del congreso de Florencia ha sido muy criticada desde las posiciones de izquierda como un ejemplo de movimiento puramente táctico, electoral(ista). Se subraya especialmente la carencia de análisis y de diagnóstico de los cambios que se están produciendo en la sociedad actual, sin que en los documentos del congreso este elemento central de reflexión política asome y sin que se proyecte una respuesta al presente (y al futuro) de la sociedad italiana más allá de la necesidad de un partido unificado de centro izquierda que gestione un gobierno de idéntico signo, sin que este calificativo tenga algún significado inmediatamente comprensible en términos de programa de reformas. Valentino Parlato, en Il Manifesto del jueves 19, se refería al proceso de creación del nuevo Partido Demócrata como la paradoja suicida de recrear en el 2007 el compromiso histórico que en 1977 no pudieron realizar Aldo Moro y Enrico Berlinguer. Cómo no recordar las palabras de Gramsci sobre lo que debería ser el partido político: “El moderno príncipe no puede ser una persona real, un individuo concreto, sólo puede serlo un organismo, un elemento de sociedad complejo en el que se comience a concretar una voluntad colectiva, reconocida y que se afirma en la acción. Este organismo está ya dado en el desarrollo histórico y es el partido político, la primera célula en la que se resumen los gérmenes de la voluntad colectiva que tienden a devenir universales y totales”, y es en esa reivindicación de totalidad que pone en marcha proyectos universalizadores desde posiciones de clase es donde reside la fuerza y la capacidad de generar consenso y hegemonía en toda la sociedad.

El proceso de convergencia hacia el centro político del más grande partido de la izquierda italiana ha sido criticado también por Rossana Rossanda en ese contexto histórico: “ Mientras los partidos antes se batían contra toda tentativa de reducir los derechos de la clase trabajadora, ante todo los derivados del empleo y de su fuerza contractual, hoy consideran, en cambio, que tienen que subordinarse a la competitividad de la empresa, exponiéndolos a la presión del dumping procedente de las zonas de Europa y del mundo en que el trabajo está peor pagado. Y hoy los partidos progresistas aceptan que el Estado, y en general, la esfera política, no pueda ya intervenir en la deslocalización de las empresas hacia esas zonas, dejando indefensa a la mano de obra, brazos y cerebros que habían conquistado mayores derechos y compensaciones en las zonas socialmete más avanzadas. Italia estuvo hasta los años 80 entre esas zonas. Desde entonces, también para el PCI, el PDS y los DS, el derecho al trabajo y los derechos del trabajo han pasado a segundo plano respecto de la competitividad de la empresa, que significa producir con mejor calidad y menor precio (en Italia, en la práctica, con menor precio, dada la escasa propensión de nuestras empresas a invertir en calidad). El declive de los grandes partidos de izquierda viene ante todo de la pérdida de confianza de los trabajadores en la capacidad y en la voluntad de esos partidos para defenderles. Y si se objeta que, dada la globalización, defenderlos resulta imposible, el resultado viene a ser el mismo o abisma en la desorientación y la desesperación”

La situación es complicada, porque este nuevo movimiento al centro de lo que en el pasado remoto era la primera fuerza de la izquierda italiana producirá un nuevo efecto centrífugo y una parte de la izquierda del DS abandonará el nuevo proyecto. Se trata del llamado correntone de izquierda liderado por el actual ministro de Universidades, Mussi, y en el que militan personalidades como Giovanni Berlinguer o Sergio Cofferati.

Otra vez se abre por tanto la necesidad de un campo de la izquierda, un espacio político que reconstruir y armar como proyecto general, político, social y económico. En este campo de acción – y de reflexión – no sólo tienen presencia los partidos políticos, sino otras experiencias asociativas de lucha social y de actividades culturales, entre ellas el sindicato por derecho propio.

De esta manera se debería replantear el problema de la

representación política monopolizada por las fuerzas políticas organizadas como tales. Hay que decir inmediatamente que los partidos políticos de izquierda son elementos básicos de esa representación. Son un “depósito” histórico de las inquietudes y de las aspiraciones de las clases populares, crean tejido ciudadano mediante su enraizamiento social, cultural y territorial. Son un significativo elemento de selección y de formación del “personal político”, de los cuadros de los partidos, y un instrumento a disposición de cuantos – y son muchos – carecen de voz, de medios y de poder. En este sentido, los partidos políticos son un punto de referencia aún para recoger y articular necesidades y aspiraciones de la sociedad.

Pero junto a ellos, hay más “voces” en la izquierda. Y se deben dejar oir en un proceso que sea funcional y favorezca la participación política. En él, es decir, en un “recorrido” previo al momento electoral, se debe ir formando un proceso de enriquecimiento de las alternativas posibles a la realidad social y económica injusta, desigual y autoritaria en la que estamos instalados, de manera tal que se pueda ir reconstruyendo el espacio público en que consiste la política y reducir y superar la distancia entre gobernantes y gobernados. Un proceso que posibilite que la izquierda plural se haga oir y se escuche entre sí en sus diversas voces. La intervención del sindicato en el mismo resulta central porque es portador de un determinado proyecto de sociedad relativamente articulado y dotado de una capacidad autorreflexiva muy significativa, con potencial y legitimidad suficiente para impulsar un proceso de este tipo en el que sea posible recuperar todas las voces de la izquierda social, cultural y política, aunque distantes entre sí siempre vivas, inquietas, insatisfechas con una realidad que no estamos obligados a aceptar como un destino ineludible. Y ello es una necesidad para Italia, pero no sólo para este país. En España se requiere también actualmente que en la izquierda y desde la izquierda se pueda abrir un extenso debate en el que este proceso de vigorización del discurso de progreso y de reforma en el marco de una izquierda plural encuentre cauces de afianzamiento y de visibilidad social.

LETTIERI HABLA DE FEDERICO CAFFÈ

Hace 20 años moría misteriosamente el amigo Federico Caffè; nuestro Tonino Lettieri lo recuerda en:

http://www.eguaglianzaeliberta.it/articolo.asp?id=797

NEGOCIACION COLECTIVA EUROPEA (1)

Iusfilósofos bordeleses en su gira becariada bajo la subvención de la Universidad Pepito Casado de Parapanda. Recepción ofrecida por el tito Ferino en su domicio particular.

Sobre la negociación colectiva europea y trasnacional en la proyectada regulación que propone un informe de expertos. Una nota – resumen y algunos criterios para la reflexión.

El título del informe es TRANSNATIONAL COLLECTIVE BARGAINING: PAST, PRESENT & FUTURE, y se inscribe en un proyecto europeo dirigido por E. Ales con la participación de S. Engblom, T. Jaspers, S. Laulom, S. Sciarra, A. Sobczak, F. Valdés. Manuscrito cerrado en febrero de 2006.

El Informe tiene dos partes. En la primera describe las experiencias que se han ido generando en materia de NC “transnacional”, tanto a nivel sectorial como de empresa. En el primer aspecto, hace hincapié en la acción de los Comités Sectoriales de Diálogo Social, en el segundo tanto en los procedimientos de negociación para los Comités de Empresa Europeos (CEEu) y las Sociedades Europeas (SE) como en las verdaderas y más informales negociaciones colectivas de las empresas transnacionales – en relación con la implantación de medidas de Responsabilidad Social Empresarial – desde los Joint texts (códigos unilaterales) a los Acuerdos Marco. En un tercer plano se señalan las escasas – pero relevantes – experiencias de acuerdos de reestructuración empresarial en las Empresas Transnacionales y se finaliza este examen descriptivo con el posible anclaje que la negociación colectiva Transnacional podría tener en diversas Directivas de la Unión Europea a partir de la introducción en las mismas de la expresión “negociación colectiva en el nivel apropiado”, lo que implicaría la superación del marco nacional en la regulación jurídica de las condiciones de trabajo.

La Segunda parte es la propositiva, es decir, la que ha justificado el encargo de la DG de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades de la Unión Europea. Se trata de poner en práctica una Directiva que suministre el marco legal europeo de un sistema voluntario de Negociación Colectiva Trasnacional.

Sobre la base del art. 94 TCE – que requiere la unanimidad de los miembros del Consejo, según creo – la Directiva debería señalar:

El carácter complementario de este sistema con los sistemas nacionales de NC.

La delimitación y clarificación de los sujetos legitimados para actuar en este sistema. Eso se realiza prescribiendo qué sujetos y en qué nivel pueden activar el procedimiento de negociación voluntario (pag. 37 del informe)

La determinación de las comisiones negociadoras y su composición, en función de los sujetos legitimados en el ámbito de la negociación. En este punto hay una reflexión en el informe sobre la necesidad de evitar la “descentralización” conflictiva o “concurrencial” entre los niveles de sector y la empresa a la baja o in peius tanto de lo establecido en el sector como en el ordenamiento nacional.

Establecimiento de requisitos formales: Forma escrita y publicidad de los Acuerdos.

Definición de los procedimientos para hacer efectivo el Acuerdo en los sistemas nacionales a través de un mecanismo de representación y una obligación de trasponerlo / aplicarlo por esta vía. Sin que por tanto se le dote de una eficacia jurídica “fuerte” dependiente del sistema jurídico estatal – nacional.

Previsión de un mecanismo de solución / interpretación de conflictos jurídicos o de interpretación del acuerdo, tambien de carácter voluntario.

Previsión de un procedimiento de control del cumplimiento del Acuerdo o de vigilancia (monitoring) del mismo sin que en ningún caso se establezcan obligaciones legales ni voluntarias de eficacia de lo acordado.

Previsión de un procedimiento adecuado de ejecutividad (adequate enforcement procedure) en caso de no cumplimiento del Acuerdo. Se prevé un Comité de Expertos para dilucidar estos problemas en función de la eficacia del convenio colectivo en cada ordenamiento. Es decir que la eficacia se adquiere a través del tratamiento que a la figura del convenio colectivo se de en cada uno de los sistemas nacionales, que es muy variada y diferente, como se sabe

Establecimiento final de un procedimiento de protección de los derechos individuales y colectivos derivados del sistema de Negociación Colectiva previsto.

El informe y sus propuestas permiten avanzar y desarrollar la Negociación Colectiva Transnacional a partir de la dimensión comunitaria. Es por tanto una propuesta que apoyan los sindicatos europeos y frente a la cual se han posicionado UNICE y algunos Estados. Hay sin embargo serias dudas sobre la probabilidad de que sea adoptada una medida de estas características. La base legal sobre la que se fundamenta exige la unanimidad (art. 94 TCE) y en la Europa de los 27, este requisito es muy difícil de conseguir en materia de extensión de derechos colectivos de los trabajadores.

El procedimiento que propone el informe es, con todo, muy flexible y cauteloso. Al menos dos puntos podrían explorarse

La presencia / imposición de un deber de negociar que si bien no podría ir mas allá de la obligación de constituir una comisión negociadora, permitiría establecer una capacidad de iniciativa sindical en la apertura de espacios de negociación que la empresa trasnacional y/o las asociaciones empresariales de sector no pudieran rechazar o ignorar.

El desarrollo de los procedimientos de ejecutividad de lo acordado, estableciendo mecanismos de responsabilidad ante el incumplimiento del Acuerdo y la necesidad de “incorporar” en cada ordenamiento nacional el acceso a la jurisdicción para que el Acuerdo tenga fuerza ejecutiva garantizada judicialmente, de forma paralela a lo que se ha hecho en la regulación de los acuerdos y procedimientos para la formación de los Comités de Empresa Europeos.

El Informe se sitúa en el plano de la voluntariedad y por consiguiente rechaza la asimilación de estos acuerdos, aun firmados por las partes legitimadas en las unidades de negociación preordenadas, a los efectos que prevé el art. 139 TCE para logra su eficacia en los respectivos ordenamientos nacionales a través de una “decisión” de la Comisión. Es posible sin embargo mantener esta “asimilación” si se deja a salvo que debería siempre permitirse a las partes darles el efecto interno a través de las “prácticas nacionales” es decir, a través de los sistemas nacionales de negociación colectiva, como tambien señala el art. 139 TCE y es la via seguida por los últimos Acuerdos Marco europeos como el teletrabajo o el estrés laboral. Esta solución podría ser criticada por entender que tal aproximación al marco legal de la negociación colectiva comunitaria de los arts. 138 y 139 TCE habría implicado una cierta “publificación” del Acuerdo Transnacional y que el inconveniente de su escasa fuerza para obligar al cumplimiento del mismo podría salvarse si se desarrollan con fuerza los mecanismos de ejecutividad y de garantía judicial de lo acordado colectivamente en cada ordenamiento interno.

¿Puede construirse a partir de esta propuesta alguna iniciativa sindical europea que encuentre respaldo en el próximo congreso CES de Sevilla en mayo de este año? ¿Cuáles son los planteamientos del sindicato europeo en esta materia? ¿Se han trasladado por nuestros dos sindicatos, CCOO y UGT, al resto de las organizaciones que los componen, este tipo de problemática entre los elementos básicos a debatir durante el citado Congreso? ¿Cuáles son los ejes sobre los que va a girar el debate sobre política de acción sindical y de negociación colectiva en el mismo? ¿Se plantea reivindicar una norma de encuadramiento de la negociación colectiva en la dimensión transnacional como la que perfila el informe reseñado?

Interrogantes que encontrarán (o no) su respuesta en futuras intervenciones. Así que…continuará…

SOBRE LA PRESTACION DEL TRABAJO Y SU LABORALIDAD

Preguntamos: ¿Por qué el caballero de la izquierda esconde una botellita de agua casi en la bocamanga? ¿la pagó, no la pagó?

Una mirada sobre lo ya conocido (la tutela laboral y el trabajo asalariado) y una nota sobre la futura Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo.

SOBRE LA PRESTACION DE TRABAJO Y SU LABORALIDAD

Antonio Baylos

Universidad Castilla La Mancha.

1. Prestación de trabajo para una empresa. La “laboralización” de la prestación de trabajo como regla.

En la producción de bienes y de servicios en que se basa el sistema económico de libre empresa (art. 38 CE), la aportación de trabajo humano al proceso de producción constituye un elemento decisivo. La valoración de la relevancia de este fenómeno, el trabajo libre y productivo de las personas, puede realizarse desde numerosas perspectivas, principalmente de índole económica, social o política. En concreto, la “gigantesca acumulación de mercancías” que caracteriza nuestra sociedad y nuestro modo de vida, la prestación de trabajo que se inserta y crea estos bienes y servicios en el marco de una determinada organización empresarial puede ser definida de formas muy diversas desde la perspectiva de su calificación jurídica.

En los sistemas jurídicos actuales es patente la “generalización del trabajo libre por cuenta ajena” como fórmula típica de encuadrar la prestación de trabajo humano y productivo para una empresa. Esto quiere decir que el trabajo prestado en el ámbito de organización y dirección de la empresa está sometido, con carácter general, al ordenamiento laboral (art. 1.1 ET). Lo que significa la inserción en un ámbito de tutelas definidas en lo fundamental por la norma estatal y la negociación colectiva, dado que el eje contractual sobre el que se asienta la relación individual, el contrato de trabajo, no está concebido de forma que la autonomía individual despliegue plenamente sus efectos en la determinación directa de las condiciones de trabajo y de empleo, al punto que éste se define como un contrato normado. Además, sobre esta relación jurídico – laboral que enmarca la prestación de trabajo, se yuxtapone una relación jurídico-pública de seguridad social (art. 41 CE), que permite la inclusión dentro del campo de protección del sistema a los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas en el art. 1.1 ET en las distintas ramas de la actividad económica (art. 7.1 a) LGSS). Ello impone una serie de obligaciones contributivas a empresarios y trabajadores como fórmula de financiación del sistema que supone un coste económico para los sujetos obligados, con una mayor incidencia en las aportaciones del empleador. Es una obligación de contribución al sistema público de prestaciones sociales garantizadas como derechos subjetivos a los trabajadores una vez que se hayan cumplido los requisitos de encuadramiento y cotización. Este conjunto de prescripciones sobre el trabajo se encuentran garantizadas por el control de la Administración, que debe emplear su potestad inspectora y sancionatoria frente al incumplimiento de los requisitos fijados en la normativa laboral, y por el orden jurisdiccional, ante el cual se ventilan los litigios derivados de la conflictividad sobre la aplicación o interpretación de las situaciones jurídicas reguladas. Las conductas de mayor desvalor social pueden ser incluso objeto de sanción penal (arts. 311 ss. CP)

La prestación de trabajo para una empresa se representa pues fundamentalmente a través de la figura del contrato de trabajo como relación bilateral entre el prestador del trabajo y la persona que recibe esa prestación de servicios. Como es la forma típica de prestación de trabajo, el análisis del contrato de trabajo se ha venido tradicionalmente resumiendo en el examen de la condición del prestador de trabajo, es decir del trabajador. La propia normativa laboral, al precisar las exclusiones del ámbito de tutela legal (art. 1.3 ET), obligaba a reflexionar sobre las notas caracterizadoras de esta figura en un esfuerzo clasificatorio que principalmente se desplegaba sobre supuestos de calificación laboral dudosa, las llamadas “zonas grises”. Sobre este punto se ha explayado la labor jurisprudencial y doctrinal en un proceso evolutivo de gran interés cuyos resultados finales hasta el momento – pues son siempre provisionales, “en proceso” – se pueden consultar en el capítulo II de esta obra. Hay que tener en cuenta que este esfuerzo interpretativo de las prescripciones normativas se dirige a precisar la tutela que el ordenamiento laboral debe otorgar a los trabajadores como partes del contrato, pero sin que ello implique que la intensidad de la protección de la norma laboral sea homogénea o constante para todos aquellos a los que se considera trabajadores en el sentido del art. 1.1 ET. La diversificación de los niveles de tutela en el interior del Derecho del Trabajo es hoy un elemento estructural del mismo y se manifiesta no sólo en la clásica diferenciación entre relaciones laborales de carácter especial (art. 2 ET) y modalidades del contrato de trabajo (arts. 10 a 13 ET), sino fundamentalmente en la diferencia entre trabajo temporal y trabajo estable o por tiempo indefinido (art. 15 ET, Ley 14/1994, ETTs) en el que se ha resuelto el largo debate sobre las políticas de empleo y la flexibilización de las relaciones de trabajo que cobran carta de naturaleza en la gran parte de los ordenamientos jurídicos europeos y en el nuestro con especial virulencia a lo largo de los años 80 del pasado siglo. Ello implica que la figura del trabajador definido como parte de un contrato de trabajo ya no se representa de modo homogéneo y compacto, sino que reproduce la fragmentación existente en el mercado de trabajo, y que se traduce en una gradación asimétrica de las garantías de empleo y de la intensidad de la protección del sistema de Seguridad Social. Por ello determinar las características de la prestación de trabajo como objeto del contrato laboral implica no sólo subsumir la figura social del trabajo asalariado en las categorías normativas que lo recogen y regulan, sino de forma mas decisiva, clasificar la fragmentación de las tutelas asignadas por el ordenamiento laboral en función del sistema de garantías de empleo y del alcance de la protección social.

La inserción dentro del derecho laboral de la prestación de trabajo para la producción empresarial de bienes y servicios es por tanto la regla general del ordenamiento español, y en general de todos los ordenamientos europeos.. Esta tendencia experimenta sin embargo impulsos contrarios a la deslaboralización de la prestación de trabajo, en lo que se viene a llamar “huida del Derecho del trabajo”, y que se basa paradójicamente en la propia “contractualidad” por la que se articula la prestación de trabajo y su aprovechamiento. Es decir, puesto que la relación de trabajo se presenta siempre bajo la forma del contrato, como una relación bilateral marcada por la libertad (voluntariedad) en la conclusión de un acuerdo sobre la prestación de trabajo a un empresario y el aprovechamiento del mismo por éste a cambio de una remuneración, ese mismo molde contractual puede utilizarse para evitar su calificación como de trabajo. Veamos con mas detalle esta posibilidad.

2. “Deslaboralización” de la prestación de trabajo : recuperación de la autonomía contractual individual y sus límites.

La “deslaboralización” de la prestación de trabajo se define precisamente por su aspecto negativo, es decir, por la posibilidad de que las empresas obtengan prestaciones de trabajo para su empleo en el proceso de producción de bienes o servicios que estén organizando sin que la misma sea calificada jurídicamente como sometida al derecho laboral. La “deslaboralización” implica en consecuencia la exclusión de la prestación de trabajo de que se trate del ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico laboral – y de la seguridad social – sobre el trabajador asalariado o dependiente. Sobre la base de necesidades organizativas más flexibles de la estructura empresarial, ésta entiende que resulta mas eficaz la aportación de trabajo mediante “colaboradores externos” no laborales, a los que el empresario paga sus servicios y controla sus resultados, pero sin que por tanto incorpore a su plantilla laboral a quienes le suministran la prestación de trabajo ni tenga que afiliar, dar de alta y cotizar por los mismos al sistema público de Seguridad Social.

Algunos de los supuestos de “deslaboralización” los ha puesto en práctica la norma estatal, optando así por una solución de exclusión constitutiva del ámbito de aplicación de la legislación laboral en supuesto que se revelaban conflictivos – como la actividad de mediación mercantil del contrato de agencia en la Ley 12/1992, o la exclusión del ámbito laboral de las personas dedicadas a la actividad de mediación entre los tomadores de seguros o reaseguros y asegurados y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas en la Ley 26/2006 – o, desde la propia norma laboral, en un ejemplo de autorrestricción aplicativa, en el conocido caso de los transportistas con vehículo propio del segundo párrafo del art. 1.3 g) ET introducida por la reforma del ET de 1994, que incidió en una jurisprudencia que extendía la calificación de laboral a algunos supuestos clave de pequeños transportistas, como los mensajeros o los repartidores de prensa.

En todo caso, la STC 227/1998, de 26 –11, que enjuicia la constitucionalidad de esta última disposición, ha establecido algunos límites a esta facultad del poder público de expulsar del ámbito de aplicación del derecho laboral a prestaciones de trabajo realizadas para empresas en el marco de un proceso de producción de bienes y servicios. Para esta decisión del TC, “el ordenamiento laboral es coincidente con el concepto de trabajador por cuenta ajena resultante de la calificación de la relación de prestación de servicios como de trabajo”, de manera que aunque el concepto de trabajador por cuenta ajena no se halla expresamente definido en la Constitución, ello no significa que el legislador tenga plena libertad para declarar no laboral una prestación de servicios determinada. Tal acción legislativa está vinculada por las normas caracterizadoras de la relación laboral y la comparación con las categorías o supuestos incluidos y excluidos de la tutela que presta el ordenamiento jurídico-laboral. Una vez que el legislador incorpora determinados criterios para definir la prestación de trabajo que cae en el ámbito regulado por el derecho laboral – como los contenidos en el art. 1.1 ET – y, partiendo de aquellos, ha acotado las relaciones contractuales que van a ser reguladas conforme a las finalidades y principios de tal ordenamiento, “no puede excluir del ámbito así configurado y de los derechos de él derivados a grupos de trabajadores o a determinados tipos de prestaciones en función de un criterio que, por injustificado o irrazonable, resulte constitucionalmente inaceptable por contrario al principio de igualdad”. Se evita así que se pueda llevar a cabo una restricción ilegítima de la noción de trabajador, concepto jurídico político del que por otra parte se deriva el goce de importantes derechos fundamentales como los de libertad sindical y huelga, negociación colectiva y conflictos colectivos.

Sin embargo el mecanismo mas utilizado para la “deslaboralización” es el recurso a la autonomía individual de las partes que contratan la prestación de servicios no sometidos a la legislación laboral. Se trata de inscribir la prestación de trabajo en el marco de un contrato no laboral, de naturaleza civil o mercantil. El arrendamiento de servicios del código civil, o los contratos mercantiles de transporte o de suministro, son así los tipos contractuales que canalizan el trabajo a la empresa en un marco jurídico que excluye la aplicación del derecho laboral y evita que el titular de la empresa tenga que afiliar y cotizar en el régimen general como trabajador por cuenta ajena a este prestatario de trabajo. Normalmente estas operaciones se encuentran asociadas a supuestos de descentralización productiva y contratación externa de servicios profesionales, y tienden a encuadrar los nuevos tipos de trabajo derivados de la sociedad de servicios y de la información, tanto de alta cualificación como de escasa formación.

Autonomía individual y documento contractual son los elementos básicos de este tipo de “deslaboralización” no impuesta normativamente. La autonomía individual de las partes es la que elige el tipo de relación que ambas dicen entablar como no laboral, insertándola en la tipología contractual civil o mercantil. La intención y la voluntad de las partes regulan directamente el contenido del servicio prestado y las condiciones que rigen éste. Por lo tanto el contenido del documento contractual expresa no solo el contenido concreto de la prestación de trabajo y de las condiciones en las que ésta se debe llevar a la práctica, sino también y de forma muy especial, que la relación obligatoria establecida entre las partes se encuentra excluida de las reglas que regulan el trabajo asalariado, señaladamente de la normativa laboral y de la acción sindical y la regulación colectiva de las condiciones de trabajo.

Es evidente que estas operaciones que en el momento de constitución de la relación de servicios la excluyen de su consideración como laboral, pueden originar una minoración drástica de derechos para las personas que sin embargo deberían gozar de una protección efectiva como trabajadores asalariados. Por eso se contempla la posibilidad de que merced a estos mecanismos se esté dando una posible ocultación de la existencia de una relación laboral en estos supuestos. La mayoría de los ordenamientos jurídicos tienen reglas muy semejantes sobre el particular, que se basan en dar prioridad a los hechos conforme a los cuales se desarrolla la prestación de trabajo para desde allí, verificar si nos hallamos ante una “relación laboral encubierta” o si por el contrario se trata de una “verdadera relación civil o comercial”.

Esta perspectiva ha sido reafirmada recientemente por la Recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo, aprobada en la 95ª reunión de la OIT, 2006, en el sentido de que “la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza convenido por las partes” (II. 9 de la Recomendación OIT 2006), cuestión que se confía a la acción de los órganos jurisdiccionales, ya que “la solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales de trabajo o de otros tribunales o instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales” (II. 14 de la Recomendación OIT 2006), sin perjuicio de lo cual “en el marco de la política nacional, los Estados miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones laborales encubiertas”.

En suma, se afirma el principio según el cual hay que atender a cómo se desenvuelve en concreto el trabajo prestado para la producción de bienes y servicios en la empresa y no tanto al contenido contractual que fija el documento firmado por las partes como forma de calificar la prestación como laboral o extralaboral, lo que se ha venido a llamar el principio de “primacía de la realidad” en la calificación de las relaciones de trabajo. La jurisprudencia española, coherentemente con ello, ha negado a las partes la facultad de determinar la naturaleza de la relación de servicios que entablan, que vendrá dada por el concreto modo en que se desarrolle la actividad, que por tanto será laboral si reúne las características propias del contrato de trabajo descritas en el art. 1.1 ET (STS 9-12-04, RJ 875). Por tanto el nombre que las partes den a su relación no vincula a su naturaleza, no significa que en la realidad tal prestación no pueda ser definida como laboral. La naturaleza, laboral o no de una prestación, vendrá dada por su contenido, manifestado en los actos realizados en su ejecución, lo que prevalece sobre el nomen iuris empleado por los contratantes (STS 25-1-00, RJ 1312 y 9-12-04, RJ 875). El proyecto contractual definido por los contratantes tiene en consecuencia que contrastarse con la ejecución material del mismo en la realidad, y es éste dato el que califica de forma definitiva la relación.

Los límites que se derivan por tanto del ordenamiento jurídico a las experiencias de “deslaboralización” normativa o contractual, no sólo expresan una reacción clásica del derecho laboral ante la capacidad creativa de una autonomía contractual individual que se inmuniza de sus presupuestos materiales subyacentes, es decir, de cualquier situación de desigualdad, asimetría de poder y dependencia económica y social. Vienen además a reconocer el papel central del trabajo en nuestra sociedad, lo que implica que la calificación de una prestación de servicios como laboral tenga un significado relevante en términos no sólo contractuales. En efecto, ello significa el acceso a un conjunto de condiciones de trabajo y empleo tuteladas legal y colectivamente y a una situación de ejercicio de derechos cívicos individuales y colectivos que se fundamentan en el trabajo y que se construyen desde él como partes de un proyecto colectivo de ciudadanía social.

Desde ese punto de vista es difícil de desligar esta problemática de la que contrapone trabajo por cuenta y bajo dependencia de otro al trabajo autónomo o por cuenta propia. Porque la figura que aparece como prestador de trabajo bajo la forma de un arrendamiento civil de servicios o del contrato de transporte o de suministro es precisamente la del trabajador autónomo. Sea por la transformación que se ha ido produciendo en las relaciones de producción, la emergencia de nuevos trabajos y nuevas profesiones, la reivindicación de espacios de autonomía y la extensión de zonas de “autoempleo” y de “microempresarialidad difusa”, lo cierto es que es que representa una importante franja de trabajo en las estadísticas de empleo y ocupación de cualquier pais, y señaladamente del nuestro. Mas allá de los fenómenos, también muy extendidos de los “falsos autónomos”, es decir de las “relaciones laborales encubiertas”, parece que hay espacios reales en donde se expresan formas de trabajo en régimen de autonomía. Se ha señalado que se ha producido un cambio en la “morfología” del trabajo autónomo en el sentido de que éste genera “formas híbridas” de prestación del trabajo, es decir que “el trabajador, formalmente autónomo, presta su actividad de forma coordinada para uno o varios empresarios determinados de los que depende económicamente”. La dependencia económica del trabajador autónomo que sin embargo tiene elevadas dosis de autoorganización de la propia actividad constituye ciertamente el elemento clave sobre el que han de girar las soluciones regulativas a las que acoplar este fenómeno.

3. El trabajo autónomo. Algunas notas sobre la proyectada regulación legal.

El trabajo por cuenta propia o autónomo es por consiguiente la figura en la que se concreta la deslaboralización como proceso de exclusión de la legislación laboral y la inclusión en un régimen particular – y de protección limitada – de seguridad social. Por ello la Disposición Final 1ª ET prevé la posibilidad de que la ley aplique algunos aspectos del régimen jurídico laboral a estos trabajadores, lo que en efecto se ha producido sólo en contadas ocasiones, como en materia de afiliación sindical (art. 3.1 LOLS) y, de forma mas acusada, en lo relativo a la prevención de riesgos laborales (art. 24 LPRL y RD 171/2004, fundamentalmente). Sin embargo, esta paulatina y moderada exportación de las tutelas del derecho del trabajo a la figura del trabajo por cuenta propia no ha sido la vía que a la postre se ha elegido como forma de reconocer un determinado status de derechos a este colectivo parangonable en alguna forma a los estándares de trabajo y empleo que se prevén para los trabajadores por cuenta ajena. Se ha preferido regular “de forma diferenciada” las diversas manifestaciones del trabajo autónomo, sobre la base de un “Estatuto” que determine de manera completa las situaciones jurídicas y los derechos de que disponen. De esta forma, la Ley de Presupuestos para el año 2006 encargaba al gobierno la elaboración de un proyecto de ley del Estatuto Autónomo en el que se debería definir el concepto de trabajo por cuenta propia o autónomo, establecer los derechos y obligaciones de estos trabajadores, la protección social y la política de empleo - y de fomento del empleo - respecto de este colectivo. El mandato ha sido cumplido, puesto que el texto del proyecto de Ley – Proyecto de Ley del estatuto del trabajador autónomo se denomina - ha sido ya aprobado por el Consejo de Ministros y ha comenzado su andadura parlamentaria en octubre de 2006.

Este proyecto de ley se apoya en una relectura constitucional del art. 35 CE según la cual el derecho al trabajo reconocido en este precepto ya no se limita al trabajo asalariado, aunque sigue teniendo incidencia la situación política de desigualdad económica y social como base de la tutela legal del mismo. Es este sentido, la categoría del Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente (al que normalmente se conoce bajo el acróstico TRADE) constituye el eje de la nueva regulación, al punto que es éste el trabajador autònomo sobre el que gira la mayoría de los preceptos de este texto legal.

El proyecto de ley procede a una “laboralización” sin laboralidad del trabajo autónomo, en un doble sentido, individual y colectivamente. En efecto, se procede a reescribir los derechos típicos de la tutela prestada por el derecho del trabajo, pero situándolos fuera del derecho del trabajo en una zona de frontera caracterizada por su débil intensidad de protección. Es decir, se reconocen derechos laborales clásicos a los trabajadores autónomos económicamente dependientes, pero se reduce de forma importante el estándar de los mismos y su alcance, como sucede claramente en el supuesto de la jornada y del tiempo de descanso, las garantías de la retribución en casos de insolvencia empresarial o, de forma neta, en materia de extinción del contrato. El peligro de la utilización de este estatus nuevo para desregular las situaciones de grupos de trabajadores sometidos, al menos desde los parámetros judiciales actuales, al derecho del trabajo, no deja de reproponer la anterior problemática de las relaciones laborales encubiertas y la necesidad por tanto de utilizar los mecanismos de tutela de la laboralidad de la prestación de trabajo que brinda el ordenamiento jurídico vigente. Es decir, que la utilización de esta figura – TRADE - regulada por la ley como forma de practicar la exclusión constitutiva de millares de trabajadores regulares sometiéndoles a los estándares mínimos de condiciones de trabajo asociados al trabajo autónomo económicamente dependiente debe afrontar las mismas dificultades de practicabilidad con las que hoy se enfrenta la conversión de las relaciones laborales ordinarias en relaciones sometidas a trabajo autónomo por la fuerza de la imposición empresarial o de la atomización de los trabajadores individualmente considerados, sin tradición organizativa y con dificultades para aproximarse al sindicato y a sus medios de acción. Por ello en este aspecto resultará siempre decisiva la intervención de una tutela judicial activa guiada por el principio de “primacía de la realidad” que desvele el carácter encubierto de la relación laboral negada por la adscripción formal a formas contractuales no laborales que se desenvuelven sin embargo dentro del ámbito de organización del empresario.

Donde sin embargo puede resultar más conflictiva esta regulación es a la hora de desarrollar la dimensión colectiva de las relaciones de trabajo prestadas en régimen de autonomía aunque económicamente dependiente. Se produce un fenómeno de “parasindicalización” de las organizaciones profesionales que representan a los trabajadores autónomos y mas en concreto, a los TRADE. Emerge una dimensión colectiva organizativa y regulativa del trabajo autónomo propia, que lleva a la posibilidad de construir una subjetividad colectiva diferenciada de la que significa el sindicato, como expresión de un interés colectivo específico del trabajador autónomo considerado como trabajador global. El método y la fórmula que lleva a cabo el texto legal en proyecto se inspira directamente en las reglas que conforman la representatividad sindical, aunque la “singular posición jurídica” de estas organizaciones profesionales representativas del trabajo autónomo carece de la verificación que a través de la audiencia electoral determina la representatividad de los sindicatos en el sistema de la LOLS. Es importante resaltar que el texto proyectado no impide que los sindicatos representativos concurran por la representación de este segmento de trabajo – el trabajo económicamente dependiente – pero cabe interrogarse sobre la posible devaluación del sindicato como figura representativa ante la inducción institucional de las asociaciones profesionales de los trabajadores autónomos como espacio “natural” de la representación de su interés colectivo.

Además el Proyecto de Ley del Trabajo Autónomo crea una figura regulativa nueva de carácter colectivo, los llamados acuerdos de interés profesional, en paralelo a los convenios colectivos regulados en el Estatuto de los Trabajadores. Se definen estos acuerdos como un contrato colectivo de derecho común, a los que la norma reconoce la inderogabilidad in peius por el contrato individual, lo que los sitúa en un horizonte teórico y dogmático muy semejante a los inicios del convenio colectivo laboral en el siglo pasado. Naturalmente que esta nueva figura regulativa colectiva del trabajo autónomo económicamente dependiente plantea problemas de “contagio” o de superposición con el ámbito de los convenios colectivos y la posibilidad que éstos introduzcan dentro de su ámbito funcional la regulación de las condiciones de trabajo de los TRADE, posibilidad especialmente interesante en determinadas ramas de producción en las que se ha producido una extensa descentralización productiva y la existencia de subcontratas con trabajadores autónomos. En este sentido, resultaría muy importante que la norma incorporara expresamente la posibilidad de negociar estos acuerdos en el sector o rama de actividad, y no sólo en el nivel de la empresa. También son previsibles problemas de legitimación para negociar, ante la pluralidad de sujetos colectivos, las organizaciones de autónomos y los sindicatos representativos y la carencia de reglas para evitar la selección de interlocutor por parte de los empresarios. La norma proyectada tampoco ha entendido oportuno regular los efectos de estos acuerdos de interés profesional ni la existencia de procedimientos de generalización o de extensión de la eficacia personal del mismo.

De igual manera, el proyecto de ley no regula el derecho de huelga de los trabajadores autónomos, ni mas en concreto el de los TRADE. La huelga en el marco de la relación contractual que genera la posibilidad de negociar los acuerdos de interés profesional es algo seguro – y el texto legal parece aludir a ello al reconocer el derecho a la “defensa y tutela colectiva” de los trabajadores autónomos -, aunque ello obligue a un esfuerzo de definición de las facultades derivadas de la titularidad colectiva del derecho respecto de los sujetos convocantes no sindicales, las organizaciones de trabajadores autónomos. El verdadero problema sin embargo se plantea respecto de su encuadramiento en el marco normativo del art. 28. 2 CE y el alcance del derecho de huelga en él reconocido. Se trata de entender que deben incluirse a los trabajadores autónomos económicamente dependientes en el término “trabajadores” que asigna la titularidad a los ciudadanos que trabajan con el significado político que el derecho de huelga reviste en relación con la orientación a la remoción de los obstáculos que dificultan la consecución de la igualdad material o sustancial. De lo contrario, se producirá una nueva “degradación” de las medidas de conflicto como contrapeso de la situación de desigualdad económica y social en el seno de la relación de trabajo y la debilitación por tanto de la forma – sindicato en su capacidad de representación y de articular formas de acción eficaces respecto del trabajo formalmente autónomo pero materialmente dependiente de un empresario. Achicar la dimensión colectiva del trabajo no asalariado pero económicamente dependiente es una mala fórmula para lograr, como pretende la ley proyectada, la exportación de un estándar mínimo de condiciones de trabajo a este sector de trabajadores en la línea de frontera entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo autónomo.