SOBRE EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO

 

En la reforma laboral del 2021, junto a la derogación del contrato de obra o servicio determinado, emergió como una figura contractual relevante en la medida que combinaba la flexibilidad estacional y en la descentralización productiva con un principio de estabilidad en el empleo, y esta fue la del contrato fijo discontinuo regulado en el art. 16 del Estatuto de los Trabajadores.

Desde su reconfiguración en la reforma laboral del 2021, el contrato fijo discontinuo ha sido objeto de polémica. Sobre todo en sus comienzos, las posiciones de la derecha y extrema derecha políticas, ayudadas por sus muy activos  terminales mediáticos, mantuvieron que la reforma laboral había realizado una operación de encubrimiento de manera que, desaparecido el contrato de obra y servicio y limitado severamente el eventual por circunstancias de la  producción, este contrato fijo discontinuo era otra forma de llamar a los contratos temporales, “una operación de maquillaje estadístico sin precedentes”[1] al no estar desagregados los datos sobre esta categoría especial de trabajo indefinido[2].

Más adelante, al afianzarse unos resultados muy potentes en materia de la reducción del empleo temporal e incremento del trabajo estable, se añadió un nuevo motivo de cuestionamiento de esta figura. Se trataba de argumentar que, al no desglosarse cuantos de estas personas están en período de inactividad, se pretendía, también de forma forzada, rebajar la estadística de desempleo y el porcentaje de parados[3].

Sin embargo, las estadísticas oficiales desmienten este tipo de interpretaciones sesgadas, puesto que “en el cuarto trimestre de 2024, el 95,5% de los asalariados con contrato indefinido tenían un contrato permanente a lo largo del tiempo, mientras que aquellos con un contrato fijo discontinuo representaban el 4,5% del total. Entre los asalariados con contrato fijo discontinuo, las mujeres representan el 56,2%”[4]. Un porcentaje que, para abril de 2025, calculado sobre la afiliación al régimen general de la Seguridad Social, daba un 5,8% del total de los contratos, lo que viene a suponer casi un millón de contratos fijos discontinuos - 990.000 personas - sobre los 17 millones afiliados al régimen general de la Seguridad Social[5].

Dejando de lado este ruido de fondo, el libro reseñado ensaya un análisis completo, desde el punto de vista de su regulación jurídica, no sin advertir y explicar en el capítulo primero, la “atormentada evolución” de esta figura. Sus autores, Fernando Lousada y Emma Rodriguez, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y profesora titular de la Universidad de Vigo respectivamente, habían ya realizado varios trabajos sobre diversos aspectos de este tipo contractual, por lo que el trabajo en común – que no será el último, como anuncian en la presentación del libro – ha sido especialmente productivo.

La primera cuestión por plantearse hace referencia a las diversas modalidades de la contratación fija discontinua, puesto que este contrato sirve a varias finalidades en la reformulación que opera de la regulación del empleo desde el punto de vista de la tutela de la estabilidad en el mismo que recorre la reforma laboral del 2021 como finalidad primordial.  La primera, y más definitoria es la del fijo discontinuo por la naturaleza de la actividad en los supuestos de discontinuidad real y las fronteras que se deben trazar con el tiempo parcial y el contrato temporal. En este punto la necesidad de la prueba y el carácter necesario con ciertas excepciones en aras a la flexibilidad de la discontinuidad real, es muy relevante. La segunda se refiere al fijo discontinuo en el marco de las contratas, lo que los autores denominan la discontinuidad ficticia, con un examen detallado sobre las consecuencias de ésta, la tercera se concentra en la utilización de esta figura en las empresas de trabajo temporal y finalmente se aborda el contrato fijo discontinuo en las Administraciones Públicas.

Los requisitos que concurren en la formalización del contrato se describen en relación con algunos aspectos problemáticos, como la adecuación a la Directiva 2019/1152 sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles y la afirmación de la prohibición de la posibilidad de realizar contratos fijos discontinuos a tiempo parcial.

Un cuarto capítulo discurre de manera extensa sobre los derechos de estas personas fijas discontinuas, lo que supone un amplio examen del derecho al llamamiento, las acciones posibles frente al incumplimiento de la llamada, asi como las especificaciones del principio de igualdad, la promoción de la movilidad y la formación y , finalmente, la descripción de los derechos colectivos de este tipo de personas trabajadoras. En la delimitación de estos derechos influye decisivamente, como sucedía desde el comienzo de la regulación de esta figura, la negociación colectiva, en especial en lo que se refiere a la regulación concreta del derecho al llamamiento y las condiciones de su ejercicio. Estas cuestiones peculiares son a su vez analizadas en un capítulo independiente.

A partir de aquí, da inicio la parte de la monografía dedicada a los aspectos de la Seguridad Social, frecuentemente desplazados del interés de la doctrina laboralista sobre esta figura, que se enuncian sobre la base de las distintas fases a través de las cuales se despliega la relación jurídica de Seguridad social. Comienza así con el encuadramiento y los actos instrumentales, para detenerse en el examen de las prestaciones, las condiciones generales de acceso y la exigencia de alta o situación asimilada, las bases reguladoras en función de diversas contingencias, con atención a la función del coeficiente multiplicador para, finalmente, esbozar la problemática especifica de algunas prestaciones – en especial la jubilación anticipada – y las especialidades del trabajo agrario fijo discontinuo.

Un último capítulo aborda el muy conocido tema del desempleo en relación con el trabajo fijo discontinuo describiendo la evolución de la protección discontinua limitada a la temporada, una protección que se centraba en los períodos de ausencia de ocupación, hasta favorecer la fijeza del trabajo, coherentemente con la incorporación del principio de estabilidad en el empleo a partir de la reforma del 2021.En este sentido el capítulo examina las analogías y diferencias que tiene la protección de desempleo respecto de la de los trabajadores por tiempo indefinido “comunes”, a partir de cuyo momento se analizan los elementos clásicos de los requisitos de acceso a la prestación y las prestaciones en torno a la dinámica de la prestación, atinentes al llamamiento, la cuantía y el derecho de opción y la relación entre desempleo e Incapacidad Temporal. Sigue el examen del nivel asistencial de desempleo y la especialidad en el Régimen Especial Agrario.

Un último apartado recopila la inmensa bibliografía citada en el libro, que constituye un acopio de las aportaciones doctrinales españolas más relevantes y actuales sobre este tema de estudio. Un tema que ha atraído la atención de los especialistas en grado sumo, puesto que los autores de esta monografía vienen a citar a 77 textos entre  libros, artículos, capítulos de libros, comentarios jurisprudenciales dedicados a algunos de los aspectos tratados en la monografía comentada.

En síntesis, una obra completa y oportuna sobre una materia que necesita una guía interpretativa clara y precisa para resolver los problemas que de un lado la realidad de su utilización y de otro la previsión legislativa vienen planteando a los especialistas en derecho del trabajo, estudiosos y operadores jurídicos asi como a los asesores sindicales, cuya lectura atenta les será de indudable provecho.

EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO: ASPECTOS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL

José Fernando Lousada Arochena y Emma Rodríguez Rodríguez. Editorial Bomarzo, Albacete 2025 ISBN 978-84-19574-88-6, 187 pp. 30 €

 

 

 

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[1] Por ejemplo, aun en mayo de 2025, en El Debate, https://www.eldebate.com/economia/20250522/tres-anos-reforma-laboral-operacion-maquillaje-estadistico-precedentes_299393.html, pero la polémica viene prácticamente desde que resultó convalidado el RDL 32/2021 a través de frecuentes interpelaciones a la Ministra de Trabajo en el Parlamento por parte del PP y Vox en el sentido indicado

[2] Se ha definido esta cuestión como una “estrategia de negación de la realidad”. Cfr. https://baylos.blogspot.com/2023/04/la-negacion-de-la-realidad-como.html

[3] Esta última cuestión es resuelta de manera taxativa  por la entrada que la IA de Google responde a la pregunta sobre la cantidad de fijos discontinuos en España: “Las estadísticas oficiales no reflejan completamente la situación del mercado laboral debido a la exclusión de los fijos discontinuos inactivos del paro registrado. Esta exclusión crea un sesgo triunfalista en los datos de empleo y dificulta la medición precisa de la precariedad laboral”.  Todo un ejemplo de la imposición de una opinión políticamente orientada que aparece como una evidencia científica incontestable. Lo que se corresponde con opiniones en esa línea que cuantifican este “maquillaje”: El paro “sería un 31% más alto si se contaran los fijos discontinuos” en El Economista, 8.07.2025, https://www.eleconomista.es/economia/noticias/13452159/07/25/el-paro-registrado-seria-un-31-mas-alto-si-se-contara-a-los-fijos-discontinuos.html

[4] Informe Trimestral Mercado de Trabajo 2024, Ministerio de Trabajo y Economía Social  Cfr. www.mites.gob.es/ficheros/ministerio/sec_trabajo/analisis_mercado_trabajo/numeros/152/152.pdf

[5] Bastante menos de los que calculaba FEDEA en abril de 2024, que estimaba en unos 1,4 millones. Cfr. https://fedea.net/cuantos-son-los-trabajadores-fijos-discontinuos/

SEMINARIO BRASIL-ESPAÑA EN LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES EN TOLEDO

 

Los días 20 y 21 de octubre ha tenido lugar en Toledo, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales un seminario de estudios cuyo objeto principal era la relación entre nuevas tecnologías – fundamentalmente las nuevas tecnologías de la información y la digitalización-  y su regulación por el Derecho del Trabajo en el tratamiento comparado entre los ordenamientos jurídicos español y brasileño.  El seminario estaba organizado por el Centro Europeo y Latinoamericano para el Diálogo Social (CELDS), instituto universitario de la UCLM, y la Academia Brasileña de Derecho del trabajo (ABDT) junto con el Instituto Lavoro, centro de estudios sindicales. Y tuvo lugar en la hermosa Sala de Música de lo que fue el Convento de San Pedro Mártir, sede de la Facultad.

Comenzó en la tarde el día 20 con una  presentación de acogida de las organizaciones convocantes, representados por sus respectivos presidentes, Alexandre Agra Belmonte, a su vez magistrado del Tribunal Superior de Trabajo de Brasil,  por la ABDT y José Eymard Loguercio, abogado asesor de la CUT y director de uno de los estudios jurídicos laboralistas más importantes de Brasil, con sede en Sao Paulo, por parte del Instituto Lavoro. A ellos se unió la institución anfitriona, el CELDS-UCLM, con Antonio Baylos, catedrático emérito de la UCLM,  que a su vez intervino con una conferencia de apertura sobre el tema que el seminario debía abordar.

A continuación se celebraron dos mesas de trabajo, con un presidente que se turnaba en cuanto a la nacionalidad y proveniencia, y dos ponentes cada uno por parte de los dos países. La primera mesa, más generalista, hablaba de evolución tecnológica, derechos humanos y protección laboral y los aspectos constitucionales y de derecho internacional. Moderada por Juana Serrano (UCLM, Talavera), intervino el Secretario de Estado de Trabajo y profesor de la UCLM en Toledo, Joaquin Pérez Rey, y Gabriela Neves Delgado, de la Universidad de Brasilia. La segunda, moderada por Nunzia Castelli (UCLM, Ciudad Real), se centró de manera específica en la legislación española, tanto la Ley “Rider” - Ley 12/2021- y la reforma laboral – RDL 32/2021 – que llevaron a efecto Emma Rodríguez (Universidad de Vigo) y Mauro Menezes, abogado laboralista y doctor por la Universidad Pablo de Olavide.

La sesión del día siguiente, 21 de octubre, se abrió con una conferencia de Mauricio Godinho Delgado, magistrado del Tribunal Superior de Trabajo brasileño y Director de la Escuela Nacional de Formación y Perfeccionamiento de los Magistrados de Trabajo (ENAMAT) y profesor universitario en Brasilia, que fue a su vez presentado por Antonio Baylos. Durante la mañana, se celebraron dos mesas más. La primera, moderada por Guilhermo Guimaraes, magistrado y miembro del Consejo Nacional de la Judicatura, estaba dedicada a la negociación colectiva en la idea de entender que los convenios colectivos son las herramientas fundamentales en la regulación de las nuevas tecnologías. En ella intervinieron José Eymard, Presidente del Instituto Lavoro y asesor Nacional de la CUT brasileña, y Juan Carlos Puerto, responsable de empleo, formación y Migraciones de CCOO de Castilla La Mancha. La Mesa siguiente se dedicó a la inteligencia artificial y el control algorítmico en las relaciones laborales, en donde se produjeron las contribuciones de Esther Carrizosa, de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, sobre la regulación europea y española, y Claudio Brandâo, magistrado del Tribunal Superior de Trabajo brasileña, moderados por Platón Teixeira de Azevedo, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad federal de Goiàs.

Tras la pausa del almuerzo, tuvo lugar otras dos mesas de trabajo. En la primera, se analizó la explotación del trabajo contratado por plataformas digitales y su naturaleza jurídica, en especial ante las nuevas formas de gestión empresarial y los cambios que este proceso está produciendo en la subjetividad obrera. Moderada por Gratiela Moraru (UCLM, Albacete), intervinieron Francisco Trillo (UCLM, Ciudad Real) y Monya Ribeiro Tavares, abogada laboralista y doctoranda en la UPO. La segunda mesa de la tarde se centró en la relación entre la digitalización y tiempo de trabajo, con especial énfasis en el derecho a la desconexión. Moderó la mesa Ricardo Mendonça, abogado y miembro del Instituto Declatra, uno de los grandes estudios jurídicos de Curitiba además de doctor por la UPO, y las intervenciones sobre el tema fueron desarrollados por Maria Jose Romero, (UCLM, Albacete, y Directora del Departamento de Derecho del Trabajo y Trabajo social) y Luciano Martínez, abogado y profesor en la Universidad Federal de Bahía, que había formado parte d ela primera promoción de Magistrados de Trabajo brasileños que cursaron el master y el curso de doctorado del Convenio ANAMATRA-CELDS-UCLM, en el bieno 2004-2005.

Finalmente, la sesión de clausura fue llevada a cabo por Alexandre Agra Belmonte, presidente de la Academia, y Francisco Trillo, Director del CELDS-UCLM.

Como puede comprobarse del relato de las ponencias y de la condición de los y las ponentes, el seminario ha tenido una alta calidad y ha permitido un análisis comparado muy interesante de los rumbos que debe seguir la transición digital en sus repercusiones sobre las relaciones laborales. La presencia de profesores, magistrados y abogados brasileños ha sido muy numerosa y, ante todo, de excepcional calidad y relevancia. El CELDS de la UCLM recoge asi la fructífera relación que inició entre el 2004 y el 2010 en un programa de doctorado especialmente destinado a magistrados de trabajo brasileños, concertado con ANAMATRA, que los recortes de las políticas de austeridad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha gobernada por el PP eliminaron, y que luego ha encontrado continuidad en numerosas estancias de investigación de estudiosos brasileñas tanto para la realización de trabajos de maestría como en la confección de tesis doctorales de doble titulación o incluso en la elaboración de memorias de cátedra, como en el caso de la profesora Sayonara Grillo Silva. Además de ello, ya en dos ocasiones se ha celebrado, en colaboración de CELDS-UCLM con el Instituto Lavoro, dos Jornadas de estudio hispano-brasileñas en Ciudad Real, a finales de enero, prácticamente a continuación del Curso de Postgrado en Derecho que se celebra en Toledo.

Este nuevo seminario ha supuesto un salto cualitativo en esta relación largamente fraguada entre un amplio grupo de juristas del trabajo brasileños – magistrados, abogados y académicos  - y los laboralistas de la UCLM, mediante la cuidadosa preparación que del mismo han hecho Francisco Trillo y Mauro Menezes y que ha culminado en la participación de más de cincuenta personas, en donde la participación brasileña lo ha sido al más alto nivel medido en términos del alto rengo de los magistrados presentes – del órgano superior del TST o magistrados desembargadores de los Tribunales Regionales de Trabajo- , de la capacidad y situación estratégica de los relevantes abogados sindicales, así como una importante vertiente académica de una parte sustancial de estas personas.

Es evidente que este intercambio intelectual entre culturas jurídicas afines va a tener también seguimiento en años posteriores y ayudará intercambios intensos entre el área de Derecho del Trabajo de la UCLM y el amplio escenario laboralista en los diferentes operadores jurídicos de los diferentes espacios profesionales en Brasil.

(Un grupo de profesores, magistrados y abogados en la Venta de Aires, tras la cena ofrecida por la organización)

ESCENARIOS DE LA REGULACIÓN DEL TRABAJO EN LA ERA DIGITAL

 

La transformación que las nuevas tecnologías de la información y la digitalización han llevado a cabo en la producción de bienes y servicios y en la vida cotidiana es algo obvio y ha sido objeto de cientos de estudios, ensayos y opiniones expertas. La economía digital ha transformado el marco en el que se desenvuelve la relación de trabajo y la llamada transición digital y el empleo de la Inteligencia Artificial es hoy un tema de debate cotidiano en la narrativa sindical y empresarial. Desde los juristas del trabajo, este tipo de irrupciones ha planteado a necesidad de repensar el Derecho del Trabajo en su conjunto, aunque entre los términos iniciales de la discusión se planteaba más bien como el momento de desechar el Derecho del trabajo como estructura de regulación inadecuada ante las exigencias de la nueva era.

Una nueva era que se proyectaba sobre este sistema normativo negando su virtualidad y su función que se consideraban inapropiadas para reflejar las nuevas realidades que la digitalización estaba poniendo en marcha a través de sus nuevos modelos de negocio construidos en torno a las plataformas digitales. La llamada uberización o la prolongada discusión sobre la naturaleza jurídica de las plataformas de reparto han ocupado páginas enteras de contribuciones científicas, decisiones judiciales y disposiciones legislativas. La posibilidad de crear una especie intermedia entre el trabajo autónomo y el subordinado, que constituyó durante un tiempo el eje vertebrador de las discusiones sobre la incapacidad de las nociones básicas de inclusión de las actividades de servicios en el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, ha quedado superado, al menos en la esfera europea, a partir de la vicisitud que rodeó la Ley 12/2021 española sobre los riders y la posterior y trascendente Directiva 2024/2831 sobre el trabajo en plataformas.

La trasposición de esta Directiva y su contenido en relación con la situación existente en los respectivos ordenamientos internos es ahora la prioridad doctrinal y política. El Brexit ha dejado fuera de este proceso a Reino Unido, que continua con su discusión en torno a la dupla worker / employee pero en otros países, especialmente en Latinoamérica, se discute fuertemente sobre algunas experiencias normativas – como la de Uruguay o Chile – o indicaciones jurisprudenciales, como la pejotización brasileña. En esta dimensión internacional, la próxima Conferencia de la OIT en junio del 2026 deberá discutir la adopción de un Convenio sobre el trabajo en plataformas, en donde de nuevo el tema asumirá el primer plano del debate doctrinal.

Donde se desplaza el centro del debate en estos momentos es al terreno de la organización del trabajo en cuya concreción incide la llamada gestión algorítmica, con repercusión inmediata sobre las condiciones de trabajo. El algoritmo se presenta como un instrumento efectivo, seguro y neutral en la determinación de la totalidad de las situaciones que se despliegan en el trabajo efectivo, y da lugar a un control pleno y reforzado de la actividad de la persona trabajadora. A ello se une la irrupción cotidiana del uso de Inteligencia Artificial en todos los ámbitos productivos y culturales en una multifuncionalidad exuberante.

El algoritmo -explica la IA de Google- es una secuencia de pasos lógicos y reglas predefinidas que automatizan y guían “decisiones en diversas tareas de Recursos Humanos, como la selección, evaluación y gestión diaria del talento”. Estos sistemas utilizan datos “para optimizar procesos, anticipar problemas y personalizar la experiencia del empleado”. Automatiza tareas de gestión y efectúa un análisis predictivo que anticipa la toma de decisiones “más informadas y objetivas” que las que pueden adoptarse sobre la base de “la intuición humana”.

En esta definición la automaticidad y la predictibilidad son sinónimos de opacidad, que se presentan como aspectos positivos y “neutrales”, lo que necesariamente compromete su utilización en términos discriminatorios y obliga a plantear la cuestión de la consulta y negociación de estas decisiones sobre la organización del trabajo con la representación colectiva o sindical de las personas trabajadoras. La instalación de un verdadero derecho a la transparencia algorítmica implica el reforzamiento de los derechos de información y consulta en el plano colectivo, siempre considerado subsidiario y extraño a las manifestaciones primeras de regulación de esos aspectos. De ahí la urgencia de una aproximación seria por parte de la negociación colectiva a esta problemática. La pactación de la introducción de mecanismos de automatización y predictibilidad a través de IA y el desarrollo de los derechos digitales – modalidades de trabajo híbrido, control de los medios audiovisuales y de los datos extraídos en el marco de las facultades de dirección y control empresarial, limites a la geolocalización, regulación de la desconexión – tiene que entrar en el tejido cotidiano de los derechos negociados colectivamente y no solo a nivel de empresa, sino como reglas vinculantes en todo el sector profesional.

También el conflicto y su máxima expresión, el derecho de huelga, entra dentro de esta adaptación del ordenamiento jurídico-laboral a las nuevas realidades originadas por la introducción de tecnologías de la información y la digitalización. Y lo hace mediante la consideración prioritaria de la función que el derecho de huelga cumple en este ordenamiento. Ésta es alterar o paralizar la producción como forma de reivindicar un proyecto concreto de regulación de las condiciones de trabajo, de empleo o de seguridad existencial de la personas que trabajan, lo que implica subvertir la normalidad productiva a partir del rechazo del trabajo como espacio de subordinación de las personas a un poder privado, el del empresario. Desde este punto de vista, la huelga enlaza con el contrato porque niega el consentimiento voluntario en la producción, lo revoca temporalmente (con efectos suspensivos de la relación en la obligación de trabajar y de remunerar ese trabajo)  y se desarrolla en un espacio fundamentalmente organizativo, porque paraliza o impide la utilización de los poderes de dirección y control de la actividad laboral del empresario con la finalidad de mitigar o anular los efectos de la huelga: la anestesia del poder de dirección de la que hablaba el Tribunal Constitucional.

Como la huelga está dirigida a transformar la situación de los trabajadores y las trabajadoras en cuanto tales, su ejercicio no puede sólo concretarse en la ausencia del trabajo – el rechazo del mismo – durante el período de huelga, sino que implica restringir o impedir las prerrogativas ordinarias y extraordinarias del empleador que se le reconocen para el desarrollo normal de sus poderes de dirección y de control. La huelga aquí, para cumplir su función, reconocida por la Constitución, implica una restricción temporal de la libertad de empresa.

Esta forma de abordar el tema es importante porque no sólo supone la prohibición de la sustitución de por trabajadore “internos”, sino también impide la desvirtuación de las consecuencias de la huelga mediante instrumentos que automaticen la continuidad de la producción o del servicio durante la convocatoria de huelga. Contra lo que indicó la STC 17/2017, contrariando una doctrina del Tribunal Supremo, una cosa es afirmar que no existe un deber de colaboración de la empresa con el éxito y eficacia de la huelga y otra bien distinta que el empresario utilice medios técnicos con la finalidad directa de impedir u obstaculizar de forma sustancial los efectos de la huelga.

Como en el mito de la cultura mochica de Perú, durante la huelga se produce también “la rebelión de los artefactos” que no cumplen el cometido para el que fueron creados. No sólo se sublevan las personas, sino también los instrumentos que la tecnología ha dispuesto para asegurar que se obedezcan las órdenes sobre la continuidad de la producción y del servicio. Y la “gestión diaria del talento” que suministran los algoritmos deben a su vez incorporar la huelga y la alteración del proceso productivo que lleva consigo como un evento que debe ser asumido y normalizado en el diseño de la organización del trabajo.