¿DERECHO AL TRABAJO EN UN MUNDO SIN TRABAJADORES?

Se celebrará en Valencia el 11 de diciembre un magno Congreso Internacional  que festeje el 70 Aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En él se ha dejado un panel que lleva por título “¿Derecho al trabajo y derechos sociales en un mundo sin trabajadores?” coordinado por José García Añón, y en el que participarán Belén Cardona (Secretaria Autonómica Transparencia GVA), Luis Jimena (UVEG), Unai Sordo (CCOO) y el titular de este blog. A continuación se postea el resumen de la intervención prevista en dicho acto que se publicará en un libro introductorio que se entregará a los y las asistentes a dicho congreso.

Los datos que tenemos del empleo y del número de asalariados en el mundo revelan que la tendencia creciente no se ha detenido ni con la crisis económica ni con la gran transformación tecnológica en curso. Según el informe de la OIT sobre tendencias y perspectivas del empleo en el mundo 2018, desde 1991, el crecimiento de las personas que formalmente trabajan a cambio de un salario han ido aumentando hasta llegar a los 1.811 millones, mientras que las personas que tienen un empleo – incluyendo en este concepto el trabajo informal y no asalariado – llegaron en el 2018 a ser 3.342 millones. Es cierto también que la OIT calcula en 1.400 millones el empleo vulnerable, que hay 192 millones de desempleados y que 176 millones se encuentran en una situación de pobreza extrema, pero nada hace pensar que nos encaminemos hacia un mundo sin trabajadores.

Tener un empleo no significa sin embargo tener derechos. La pregunta más pertinente es la de si resulta posible vivir en un mundo en el que se pueda tener un trabajo sin derechos derivados y relativos al propio hecho material de desempeñar un trabajo para otro. Hay trabajos que no se han asociado ni a la titularidad ni al ejercicio de ningún derecho. El trabajo de cuidados y el trabajo doméstico de reproducción familiar ha sido clásicamente el ejemplo de esta afirmación. Hay otros trabajos que se efectúan fuera de las coordenadas institucionales que los pueden encuadrar formalmente como trabajo asalariado, que ingresan en la “formalización” de una relación bilateral entre empleador y trabajador que tiene una amplia serie de consecuencias tanto contributivas y fiscales como fundamentalmente retributivas y de estandarización de condiciones de trabajo. Pero a nivel universal, desde 1998, la OIT ha acuñado el término de trabajo decente como un concepto de validez y vigencia fundamental que deben seguir y observar todos los estados miembros de esta organización.

Empleo y trabajo se presentan como términos intercambiables, de uso ambiguo. En una cierta concepción ideológica, el trabajo con derechos tiene una repercusión negativa sobre la creación o el mantenimiento del empleo. Los derechos son el lastre del que hay que prescindir para que el dirigible del empleo recobre el vuelo. No es una correlación virtuosa ni tampoco verosímil, pero el desempleo es históricamente la justificación de la reivindicación del derecho al trabajo concebido como derecho a unos socorros públicos para quiénes, queriendo, no encuentran trabajo.

El derecho al trabajo se configura como un derecho político que integra la condición de ciudadano de un país determinado en tanto se reconoce la centralidad social, económica e ideológica del trabajo como elemento de cohesión social y como factor de integración política de las clases subalternas en las modernas democracias. El punto de partida de este reconocimiento del derecho al trabajo es precisamente el entender que una sociedad avanzada tiene que basarse en el trabajo y en el conocimiento como ejes del desarrollo de la misma, lo que implica asignar un valor fundamental para la democracia a la posición subordinada que ocupan las personas que trabajan para obtener un salario que les permita mantener su existencia. El trabajo debe por tanto ser la condición que posibilita la dignidad de las personas y el factor que impulse un tratamiento tendencialmente igualitario en la sociedad cuyo desarrollo y bienestar procura. Es a partir del trabajo como se pueden intentar remover las desigualdades presentes en nuestras sociedades, por eso es también el fundamento político de las opciones constitucionales por la democratización de las relaciones de poder, público y privado, que están presentes en la misma y que deben ser modificadas, niveladas, contrarrestadas colectiva e individualmente.

El derecho al trabajo está indisolublemente ligado a la tutela legal y convencional del trabajo, al reconocimiento de los derechos colectivos e individuales derivados de la prestación de trabajo. Quiere decirse con ello que el derecho al trabajo se compromete directamente con la existencia de un Derecho del trabajo que garantiza unos derechos que están en la base de la condición de ciudadanía. Un trabajo digno o un trabajo decente que supone seguridad y estabilidad en la existencia y capacidad de autoconciencia individual y colectiva para la progresiva consecución de mejoras en la calidad de vida y en la conformación de una sociedad más justa y más igualitaria. 

El derecho al trabajo es la condición de ejercicio de otros derechos fundamentales en los lugares de trabajo. El derecho al trabajo requiere un trabajo de calidad, se opone materialmente a la degradación del empleo a través de la instalación de la precariedad como forma permanente y cotidiana de inserción se sujetos débiles y colectivos vulnerables. La crisis sin embargo ha trastocado algunos de estos puntos de referencia mediante la remercantilización del trabajo y su consideración como una libertad económica, asociada al mercado y a la libre empresa. El derecho al trabajo por el contrario exige un marco institucional de defensa de sus vertientes colectiva e individual en el que la norma estatal y la acción de los sindicatos tengan un protagonismo determinante en obtener su vigencia. Un trabajo estable y bien remunerado, que permita a quienes viven de él alcanzar los elementos básicos que sostienen una existencia segura, culturalmente rica, socialmente solidaria y económicamente suficiente.

El derecho al trabajo es por tanto un derecho básico pero a la vez es un derecho atípico, porque en un sistema de libre empresa el Estado no puede jamás garantizarlo en lo concreto. No por ello es un derecho sin garantía, que se disuelva en las políticas que los gobiernos surgidos del juego de mayorías parlamentarias puedan poner en práctica en la ordenación del sistema de empleo de un país. Es decir que el derecho al trabajo no encuentra condicionada su vigencia por la política de empleo. Tiene un propio contenido laboral que se refiere a las garantías del derecho de quienes efectivamente están ejercitándolo, y que fundamentalmente se centran en los límites que ley y convenio colectivo imponen a la facultad del empresario de poder rescindir unilateralmente el contrato, su poder de despedir. 

Todas las Constituciones y las Cartas de Derechos europeas se ocupan de declarar este derecho fundamental a la protección frente al despido ilegítimo o injustificado. Un sistema equilibrado de tutelas que puede ir desde la anulación plena del acto del empresario por vulnerar derechos fundamentales o implicar un acto discriminatorio, a la indemnización por la pérdida del puesto de trabajo sin causa suficiente y de manera improcedente. El alcance de la extensión de la tutela frente al despido ilegítimo es uno de los puntos en los que actualmente se centra una buena parte del debate ideológico y político actual, sin que en la mayoría de las veces se haga explícito en el mismo la importancia de la función disuasoria o reparadora de las técnicas empleadas como necesaria consideración de la efectividad real de la tutela del derecho al trabajo, ni tampoco se interprete estos límites al poder rescisorio empresarial como expresión de un propósito de nivelación entre las exigencias organizativas de la empresa y la tutela del trabajador injustamente despedido, que ha visto lesionado de forma directa su derecho al trabajo.

BERNARDO BERTOLUCCI, ADDIO

Van desapareciendo los grandes referentes de la cultura de toda una generación. A Bertolucci lo conocimos en España tarde y mal, hasta que llegó a nuestras pantallas tan oportunamente – se estrenó en abril de 1978, hace cuarenta años – Novecento, ese inmenso fresco histórico que recorría las luchas campesinas y nos enseñaba lo que significaba el fascismo como instrumento de la oligarquía con una cierta autonomía en el uso del terror que acompaña al poder y la violencia de clase, a la vez que mostraba que la utopía comunista y democrática es algo real que está al alcance de los pueblos. Cuando en la escena final los campesinos llevan al viento por los campos esa inmensa bandera roja, no creo exagerar que tantos y tantos espectadores sentimos una emoción intensa, porque nos traía una imagen directamente conectada con la lucha antifascista y democrática. Son muchos los niños que después de esa película se llamaron Olmo, el personaje heroico interpretado por Depardieu que se confrontaba hasta el final con el patrón, que no ha muerto ni morirá jamás, como señalaba De Niro en la escena clave de la liberación de Italia y la entrega de las armas de los campesinos.

El descubrimiento de Bertolucci sin embargo se había producido de manera sesgada, a la española, con el éxito fulgurante del último tango en Paris que se había asociado al imaginario popular como una película pornográfica que se debía ver en Perpignan, donde las colas para su visionado eran kilométricas. Y ese film era ante todo Maria Schneider y Marlon Brando, sin recordar a su director, ni la terrible historia de soledad y destrucción que el film mostraba.

El último emperador, que se estrenó en Madrid en 1987 fue la gran consagración ante el público de un cineasta impresionante en la reconstrucción histórica de un mundo lejano que aparece narrado de manera épica y solemne a través del destino contradictorio y sublime de Pu Yi, que acaba su vida como jardinero en la China popular conmocionada por la Revolución cultural.

Junto a ese Bertolucci solemne y espectacular, para el grupo de gente de mi edad había otro, mucho más incómodo y provocador, que sabía insertar en la escritura del film un discurso complejo en el que Freud y Marx eran referencias indispensables para su comprensión, y en el que siempre se interrogaba de manera lúcida sobre un mundo escindido e infeliz. Además de la pasoliniana La commare secca, sus dos grandes obras primeras, Prima della Rivoluzione, y La strategia del ragno, fueron dos films impresionantes en donde la reflexión sobre la burguesía y la militancia, la figura del padre y su ausencia, la historia partisana y su contraste con un mundo en construcción sin legitimidad democrática más allá de la participación en el consumo y en fin unos personajes difuminados, problemáticos, conducidos por una narración reflexiva, las hicieron inolvidables.

Otro film de culto, por su indeclinable potencia política, es Il conformista, una narración tan precisa del fascismo y su capacidad de desagregación moral y psíquica, que hoy sería imprescindible revisar pero posiblemente el que en aquella época más me impresionó fue Partner, que filmó en 1968 basado en un cuento de Dostoievski, El doble , y que recrea la dualidad de personajes presentes en una misma persona, con tantas referencias al momento y una puesta en escena tan rupturista, que me cautivó. Todo en la película remite a Godard y a Mayo de 1968, un acontecimiento  que marcará desde entonces el cine de Bertolucci y que tanto influiría en nuestra formación autodidacta de la década 1975 a 1985. Mis recuerdos me conducen a un ciclo que se daba en un cine en la Torre de Madrid, que hoy no se si existió alguna vez o si es fruto, también aquí, de una ilusión o de una ensoñación que aun acompañan a las imágenes impresionantes de ese film.

Aprecié mucho La Luna y la descripción del círculo cerrado del hijo y la madre impotentes en lograr una autonomía afectiva, y me pareció desoladora la Tragedia de un hombre ridículo. Sin embargo, toda la deriva de Bertolucci hacia la superproducción, a partir de El cielo protector me ha interesado poco. Me pareció sugerente su Stealing Beauty, pero sin embargo me decepcionó Soñadores, y no he visto su última película basada en un relato de Ammaniti.

Desaparece con Bernardo Bertolucci un personaje único y memorable, un intelectual complejo y completo, una referencia para la cultura de izquierdas europea, siempre ligado para quienes le recordamos a la reflexión política sobre la libertad, la democracia y el socialismo, explicada en un contexto de personas no libres, condicionadas por pulsiones de muerte, en las que predomina el sufrimiento antes que el amor y que sin embargo son capaces de vivir en búsqueda de la felicidad personal y colectiva.

CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

El 25 de noviembre es el día internacional contra la violencia de género. Los movimientos feministas de América Latina, con una de las tasas más altas de violencia contra la mujer, acuñaron esa fecha en honor a las dominicanas Minerva, Patria y María Teresa Mirabal, tres hermanas asesinadas el 25 de noviembre de 1960 por orden del dictador Rafael Leónidas Trujillo, del que eran opositoras. Años más tarde, en 1999, la ONU se sumó a la jornada reivindicativa y declaró cada 25 de noviembre Día Internacional para la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en honor a las hermanas Mirabal. Ninguno de sus asesinos cumplió la pena que dictó el tribunal que les juzgó, se les entregaron pasaportes y escaparon de República dominicana. Julia Álvarez escribió una novela muy hermosa sobre este crimen terrible, “En el tiempo de las mariposas”, y Mariano Barroso llevó esa historia a la televisión con una adaptación de Rodrigo García y la presencia fulgurante de Salma Hayek, que también fue productora.del filmado

La violencia política que está en la base de la conmemoración de este día ha ido ampliando su objeto hacia la violencia estructural ejercida por el patriarcado contra las mujeres, un ensañamiento de género que va desde los malos tratos, la violación y el feminicidio hasta la violencia económica, simbólica y política que individualiza a las mujeres como objeto de esta acción de agresión y de constreñimiento.

Las movilizaciones del movimiento feminista son cada día más un elemento significativo en la asunción global de este hecho como una normalidad inasumible que definitivamente ha de ser removido y eliminado. La huelga feminista del 8 de marzo pasado, las inmensas manifestaciones en Argentina por el derecho al aborto, la movilización de mujeres en Brasil frente a las manifestaciones misóginas y homofóbicas del que hoy es presidente de la república a través del hastag #EleNâo, o, en fin, la contundente presencia en las calles de Roma de Paris en este fin de semana – y en Barcelona y en Madrid – indica que en este tema nos encontramos en un momento decisivo donde no hay vuelta atrás.

No es un hecho que sea ajeno al movimiento sindical. La que hasta ahora era secretaria general de la CGIL, Sussana Camusso, hoy candidata a la presidencia de la CSI- ITUC, ha recordado recientemente que todos los días, en todas partes del planeta, las mujeres luchan contra la marginación con la que se las connota, contra los prejuicios profundamente arraigados en la sociedad que son la base de la desigualdad económica, la discriminación intolerable y la violencia inaceptable. Luchan todos los días para decirle a la política, a la economía y a la sociedad que, en gran medida, son un asunto exclusivo de hombres. Las mujeres y el movimiento feminista han creado una enorme ola que se ha sentido en el resto del mundo, pero aún está lejos de ser lo suficientemente grande como para detener este miedo social complejo y arraigado.

El tema prioritario en el 25 – N es la violencia de género. El impacto de la violencia de género en la vida, en el trabajo, en las familias y en las sociedades es devastador y multifacético y debe combatirse con determinación en todos los frentes posibles , y por ello en la Conferencia Internacional del Trabajo de 2019,  se compromete Camusso a que la CSI apoye con plena convicción la adopción de un Convenio acompañado de una Recomendación sobre violencia y hostigamiento de mujeres y hombres en el mundo del trabajo y que el contenido de los mismos sea lo más sólido posible.

La violencia de género plantea además problemas interesantes desde el punto de vista de la política del derecho y provoca algunas cuestiones. La primera, es la más obvia, y es que esta enunciación de la fuerza arbitraria y agresiva contra las personas, forzando su voluntad y su libertad, comparte en muchos casos la perspectiva de género con la perspectiva de clase. Es decir que es más violenta la agresión si se es una persona subordinada que depende del trabajo para vivir, y que por tanto la posesión de un empleo es la condición de su existencia social y de su inserción en una comunidad determinada. Hay por tanto situaciones en las que la violencia aparece como un hecho ligado fundamentalmente a la explotación derivada del trabajo y que en consecuencia permite establecer solidaridades no solo mecánicas entre los sujetos afectados y elaborar por tanto una narrativa que integre el problema de género con el problema de raza o de nacionalidad o el de la (in)estabilidad en el trabajo.

La segunda tiene que ver con la propia utilización del término violencia y su correlato jurídico, el de víctimas, es decir el de personas “que sufren un daño o un perjuicio a causa de determinada acción”. A la idea de víctima está asociada la de reparación del daño, la perspectiva aquí por tanto se centra en la lesión y el juicio de valor negativo que ésta merece – el reproche – desde el punto de vista jurídico, político, moral o de otro orden. La construcción de una acción política desde el concepto de víctima lleva consigo de un lado el protagonismo de los sujetos pasivos de un acto execrable en la determinación regulativa, jurídica o moral, de la represión y punición de este hecho. Es decir, se centra en un enfoque fundamentalmente represivo y punitivista de las conductas que han causado el daño o el perjuicio en el que se escucha la voz de las víctimas como impulsoras de la acción represiva, que en nuestro sistema se encomienda a los poderes públicos, tanto policiales como fundamentalmente judiciales. La lógica preventiva se encomienda también a estas instituciones, y el carácter especial de estas lesiones  - agresiones, asaltos, atentados y muertes – hace muy difícil su asimilación dentro de los esquemas del resarcimiento económico clásico del derecho privado. Esto explica que desde la ley del 2004, el protagonismo se ha trasladado fundamentalmente a una suerte de mirada colectiva sobre la actuación de los tribunales, que los medios de comunicación ofrecen como un espectáculo ante el cual ocupamos el papel de espectadores, asintiendo o cuestionando sus decisiones al respecto. Sólo en situaciones excepcionales, como la sentencia de La Manada, se produce una reacción masiva de rechazo ante una decisión que avala la violencia y devalúa la condición de la víctima.

Es importante recordar que en este sistema hay una relación de poder constituida que impone constricciones intolerables a la libertad y a la igualdad, aunque éstos sean valores fundamentales del sistema democrático. Pero no conviene tampoco perder de vista que frente a la perspectiva de la víctima, que es siempre un sujeto herido y dañado, está el enfoque de los derechos, que construye por el contrario una subjetividad activa que exige un respeto de su posición personal y profesional dentro y fuera del trabajo, y que enlaza su condición personal individual con el interés colectivo del grupo, identidad o clase a la que entiende pertenecer, y que se dota por tato de mecanismos proactivos en la definición del proyecto alternativo que diseña para la sociedad en la que vive.

La condición de víctima desmiente la noción de ciudadanía. Pero ésta sigue poseyendo una referencia activa a los derechos como base central de la conducta política consciente y capaz de transformar la sociedad. Es desde un sistema de derechos como se construye el futuro, de forma que la denuncia de la atrocidad y la arbitrariedad que está detrás de la violencia de género tiene que desembocar necesariamente no sólo en la represión de estas conductas, sino en la construcción de un nuevo sistema de derechos que haga imposible la reiteración de los actos de violencia y de constricción actuales.

INTERINOS Y TEMPORALES: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA UE Y LA SENTENCIA PORRAS II. HABLA JOQUIN PÉREZ REY

La saga de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la regulación deficiente española en materia de contratación temporal, con sus vaivenes y desarrollos, causados fundamentalmente ante lo que Miranda Boto ha definido como “vehemente interés” del Estado español en acabar con esa línea jurisprudencial, lo que en definitiva cuestiona la funcionalidad real de la cuestión prejudicial que es reiterada  retorcida hasta lograr cambiar su dirección, ha tenido una nueva manifestación en esta segunda sentencia De Diego Porras II que acaba de pronunciarse y de la que Joaquín Pérez Rey hace un comentario de urgencia en exclusiva para este blog.

Porras 2.0, el último capítulo de la historia interminable.

Joaquín Pérez Rey

Ya es pública Porras II o, lo que es igual, la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial elevada por nuestro TS a propósito de las indemnizaciones de los contratos temporales: STJUE 21-11-2018, C-619/17.

Ponemos en antecedentes al lector.

1)     El TJUE se pronunció en 2016 en la famosísima Porras I entendiendo que era discriminatorio privar a los trabajadores temporales de una indemnización de 20 días que, en cambio, sí estaba prevista para los trabajadores fijos. De ellos nos ocupamos en este mismo blog.

2)     Esta sentencia desató un auténtico terremoto, cuyas sacudidas no consistieron exclusivamente en un debate doctrinal y judicial sin precedentes, sino que originaron también todo tipo de anomalías, entre ellas, que el presidente del TJUE renegara públicamente de la sentencia emitida por su Tribunal. Junto a ello algunos órganos judiciales nacionales fueron reticentes a acatar lo que había dicho el TJUE en Porras I y elevaron cuestiones prejudiciales sobre la misma cuestión a modo de ¿ha dicho realmente Ud. lo que todos hemos leído?

3)     La presión para que el TJUE reconsiderara su postura fue intensa y se ejerció desde todos los frentes. Y fue eficaz como dejaron intuir en primer lugar las conclusiones de la Abogada General y confirmaron las sentencias Montero Mateos y Norte Facility, en las que, salvo una excepción relativa a las interinidades imprevisibles e inusualmente largas, se dio por bueno el sistema indemnizatorio del ET en relación con la contratación temporal. Se rectificó, aun sin reconocerlo, lo que en su día dijo el TJUE en Porras I con argumentos poco convincentes, pero que suponían en la práctica privar de sustento en la mayoría de los casos a las pretensiones indemnizatorias de 20 días por conclusión de la contratación temporal.

4)     Antes de esta rectificación la Sala de lo Social del TS había elevado su propia cuestión prejudicial en la que además de cuestionar Porras de forma «clásica», esto es, preguntando si de verdad es discriminatorio pagar 20 días a los fijos en caso de despido objetivo y nada o 12 a los temporales por conclusión del término, había introducido una variable adicional al debate. Se trataba de transitar desde la cláusula 4 de la Directiva (no discriminación de los temporales respecto de los fijos) a la 5 (medidas para evitar el abuso en la contratación temporal sucesiva) y a partir de este viaje cuestionar, no las diferencias indemnizatorias entre fijos y temporales que son las únicas a las que ofrece cobertura la cláusula 4 de la Directiva, sino las diferencias de indemnización entre los temporales entre sí. Es decir, en la medida en que una indemnización de 12 días por conclusión de algunos contratos temporales fuera un instrumento para evitar el abuso de la temporalidad ¿es conforme a la cláusula 5 de la Directiva dejar fuera a los interinos de estas medidas frente al abuso? O, en términos prácticos, pueden los interinos solicitar 12 días a la conclusión de sus contratos como consecuencia del Derecho de la UE.

La respuesta del TJUE a estos interrogantes es como de costumbre enigmática y poco resolutiva y más bien podría traducirse como «les ruego que dejen de preguntarme sobre este tema y decidan ustedes solos».

A la pregunta «clásica» lanzada por nuestro TS, esto es, la de la comparación indemnizatoria entre fijos y temporales, el TJUE como era de esperar dice lo que ya había avanzado en Montero Mateos y convalida la diferencia de trato indemnizatorio volviendo a poner fin al debate de los 20 días si se nos permite abreviar de este modo. Así se vuelve a pronunciar el Tribunal: la cláusula 4.1 de la Directiva «debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva».

A la pregunta «sofisticada» consistente en saber si diferenciar entre interinos y otros temporales en indemnizaciones respeta la cláusula 5 de la Directiva o, abreviando de nuevo, ¿exige el Derecho de la UE indemnizaciones de 12 días también para interinos?, el TJUE se pronuncia del siguiente modo:

a)     Es el tribunal nacional el que tiene que decidir si una indemnización reconocida al término de un contrato temporal es o no una medida «apropiada» o equivalente para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la contratación temporal sucesiva. Aunque el TJUE, respetando el margen de apreciación del órgano nacional, es reacio a entender que la indemnización del art. 49.1.c) ET sea una medida incardinable en la cláusula 5 de la Directiva (ap. 95: «esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco»).

b)     Si decide que en efecto sí se trata de una medida de la cláusula 5 debe tener en cuenta que esta última no impide diferenciar entre categoría de contratos temporales otorgando indemnizaciones a unos y negándosela a otros, «a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional».

De modo que la patata caliente vuelve al TS que deberá pronunciarse sobre ambos extremos, si bien el TJUE deja caer que nuestras peculiares indemnizaciones por fin de contrato temporal no forman parte de las medidas para dar cumplimiento a la cláusula 5 de la Directiva.

No sé qué dirá el TS pero, en cualquier caso, lo que sí parece claro es que respecto de la interinidad por sustitución nuestro ordenamiento no prevé ninguna medida que evite su uso abusivo y sucesivo no ya solo por su exclusión de las indemnizaciones del art. 49.1.c) ET, sino también por su apartamiento de la regla 24/30 que prohíbe la concatenación subjetiva (art. 15.5 ET) y por la inexistencia de plazo máximo alguno que limite el período de interinidad más allá de la suerte del derecho de reserva. La muestra más palmaria de lo que decimos es precisamente todo este debate a propósito de Porras que tiene en su base interinidades con duraciones inasumibles para la estabilidad en el empleo y que solo desde una óptica en exceso formal puede considerarse plenamente ajustadas al ordenamiento.

Por otro lado, como ya hemos sostenido otras veces, tampoco es descartable que la diferencia de trato indemnizatorio de los interinos frente a otros temporales pueda plantear un problema interno de constitucionalidad, pero este es un discurso del todo distinto al que proviene de la UE.

Y mientras tanto el art. 15 ET sigue igual que siempre, sin inmutarse por los cascotes que lo van sepultando.

LA APROPIACIÓN PARTIDARIA DE LA JUSTICIA Y EL PARTIDO POPULAR.

La renovación el CGPJ ha dado lugar a toda una serie de críticas basadas sobre lo que se ha denominado un “mercadeo” entre PSOE y PP respecto del nombramiento de sus miembros. El cuestionamiento de este reparto bipartidista – que se ha aprovechado para dar un sopapo a Podemos, porque siempre parece conveniente que esta formación se lleve alguna bofetada por si acaso – no tiene que ver tanto con el método en sí, que es practicado desde antiguo con peor que mejor fortuna, sino por el contexto en el que se produce, de una enorme crisis de confianza en los vértices del aparato judicial.

El problema que se planteaba al Gobierno, presionado por el punitivismo judicial contra el procès, era el de sustituir a Carlos Lesmes como doble presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ que había conformado en sus cinco años de mandato un programa de reorientación de la cúpula judicial a partir de la política de nombramientos de magistrados del TS y de los presidentes de sala de los TSJ y la AN. Para ello las negociaciones se focalizaron en el Partido Popular como interlocutor privilegiado, en el entendimiento tácito de que sin el consenso de dicho partido no podía haber sustitución del grupo dirigente nucleado en torno a Lesmes.

El resultado de este proceso de negociación es conocido, como también el insólito compromiso de anunciar previamente a la discusión sobre candidatos y subsiguiente elección del que debería ser presidente del CGPJ, el magistrado que presidía la sala que había de juzgar la causa contra los miembros del gobierno de Catalunya acusados de rebelión por proceder a la declaración unilateral de independencia, Manuel Marchena, que de esta manera no podría formar parte de ese proceso.

Todo parecía seguir el curso de las cosas cuando ayer se hizo público un whatsapp que el senador Ignacio Cosidó, que en cuanto antiguo director general de la policía ha sido acusado por los medios de haber propiciado operaciones policiales no autorizadas por el juez para hacerse con documentos comprometedores sobre la financiación ilegal del Partido Popular, dirigió a un grupo de contacto en el que justificaba, ante las críticas que algunos miembros del Partido Popular habían efectuado, los resultados de la negociación.

El texto de este mensaje, que ha hecho público el digital El Español, es el siguiente. Como se dice usualmente, precaución al leerlo porque su contenido puede herir la sensibilidad democrática de los lectores y lectoras del blog.

Es el siguiente:

“Con la negociación, el PP tiene 9 vocales + el Presidente = 10, y el Psoe tiene 11 vocales.

Con otras palabras, obtenemos lo mismo numéricamente, pero ponemos un Presidente excepcional, que fue vetado por Rubalcaba en 2013, y ahora no. Un presidente gran jurista con muchísima experiencia en el Supremo, que prestigiará el TS y el CGPJ, que falta le hace, y con una capacidad de liderazgo y auctoritas para que las votaciones no sean 11-10 sino próximas al 21-0. Y además controlando la sala segunda desde detrás y presidiendo la sala 61. Ha sido una jugada estupenda que he vivido desde la primera línea. Nos jugábamos las renovaciones futuras de 2/3 del TS y centenares de nombramientos en el poder judicial, vitales para el PP y para el futuro de España.

Lo único que puede sonar mal son los nombramientos de algunos vocales del Psoe, pero el pacto previo suponía no poner vetos a nombres, para no eternizar la renovación que tiene fecha de caducidad el 4 de diciembre. En cualquier caso sacar a de Prada de la Audiencia Nacional es bueno. Mejor de vocal que poniendo sentencias contra el PP.

Otra consideración importante, es que éste reparto 50% para los próximos años, supone más de lo que nos correspondería por el número de escaños o si hubiesen entrado otras fuerzas políticas.

En fin, un resultado esperanzador. Lo que leo estos días es de una ignorancia que raya el delito. Si alguien quiere más detalles, estoy encantado. Abzo fuerte".

El “presidente excepcional” que permitirá el control “desde atrás” de la sala de lo penal del Tribunal Supremo y la sala de los 61 magistrados, que conoce de las recusaciones de los magistrados del TS – el TEDH ha condenado a España en el caso Otegi por no garantizar un tribunal imparcial -  y de otras cuestiones importantes entre ellas la ilegalización de los partidos políticos, es, naturalmente, Manuel Marchena, que hoy mismo ha emitido un comunicado en el que afirma que jamás ha concebido el ejercicio de la función jurisdiccional “como un instrumento al servicio de una u otra opción política para controlar el desenlace de un proceso penal", recalcando una independencia en la que, por mucho que se empeñe, lamentablemente ya nadie puede creer. Su renuncia a presidir el CGPJ ha tenido como efecto la ruptura del pacto y la acusación correspondiente por parte del PP hacia la ministra socialista como causante de la filtración del acuerdo, sin que por tanto este Partido haya hecho ninguna valoración del mensaje de su senador sobre el significado del mismo.

Como era previsible, la filtración de la explicación del pacto por Cosidó ha sido inmediatamente valorado por los partidos secesionistas catalanes como una prueba evidente de la manipulación del aparato judicial por el PP y por el PSOE, y tanto Ciudadanos como Podemos han exigido la dimisión de este personaje tan relevante en el Partido Popular que ha vivido “en primera fila” la influencia de esta formación en el nombramiento de casi 2/3 de magistrados y magistradas del Tribunal Supremo y del resto de la cúpula de los tribunales superiores.

Más allá de la anécdota, lo que deja claro este asunto es la idea de justicia que mantiene el Partido Popular, que se resume en la apropiación progresiva y hoy decisiva de los vértices del aparato judicial español. Una estrategia exitosa comenzada y dirigida por Federico Trillo, que culminó con la toma del Tribunal Constitucional a través de la presidencia de Pérez de los Cobos y el aprovechamiento de su mayoría política en el Congreso para desplegar durante un quinquenio una política de nombramientos en el Tribunal Supremo sobre la base de las directivas de Carlos Lesmes y su grupo de influencia. La importancia de la Sala de lo Penal es evidente – y sólo hace unos meses se ha producido el nombramiento de cuatro nuevos magistrados en la misma, cuyos nombres y posición en el esquema judicial dice mucho y muy claro sobre el sentido de esa renovación – pero también se ha conocido la incidencia de esos nombramientos sobre lo contencioso-administrativo, las salas que han de enjuiciar la acción reglamentaria y administrativa del gobierno, con el escándalo añadido del tema de las hipotecas, y los laboralistas conocemos la orientación que ha tenido la designación de los nuevos magistrados de lo social en este período, y el giro que la jurisprudencia garantista que la sala había establecido a partir del 2010, hacia una exégesis mucho más proclive a los intereses empresariales en la actualidad.

Mientras tanto, la justicia se encuentra en medio de un enorme conflicto por el abandono y la desidia que los recortes presupuestarios y la degradación de un proceso debido en tiempos razonables está produciendo. Sustituciones y precariedad, carencia de recursos, son los elementos de fondo de este asunto. Pero la llamada “politización” de la justicia y la llamada “estricta separación de poderes” ha sido también el motor de la huelga de ayer lunes 19 de noviembre en la que han comunicado su participación 2.559 jueces y magistrados de ambos sexos.

El problema se gira por tanto ahora hacia la corporativización de la justicia como forma de depurar la “politización” y “mercadeo” de la misma. No es desde luego una solución segura en términos democráticos. Convendría volver a los debates de un tiempo que se desarrollaron entre los juristas y la sociedad sobre la relación entre el mandato representativo expresado a partir de las mayorías políticas y el ejercicio de la función jurisdiccional, porque la justicia no se ejerce en nombre del rey, sino en nombre del pueblo, y este se expresa políticamente a través del pluralismo político que debe condicionar también el gobierno de los jueces. Mientras ese debate se recobra, lo urgente y necesario es ahora impedir la apropiación continua del aparato judicial por el Partido Popular, su capacidad de paralizar cualquier cambio en la cúpula dirigente de la justicia de este país que pueda amenazar no sólo a importantes exponentes de esta formación, sino, de manera más relevante, que impida la realización de políticas de reformas progresistas a través de su paralización a través de la mediación judicial. Roto el pacto, se prolonga el mandato del actual presidente y la posición por tanto del PP es bien cómoda, con una mayoría activa en sus propósitos de control de los vértices judiciales, impidiendo la aprobación de presupuestos más sociales y descargando sobre el gobierno el coste que lleva consigo la situación degradada de la administración de justicia.

Ese es el verdadero problema que se enuncia en el whatsapp de Cosidó, que no se puede reconducir a una “politización” de la justicia. Es un fenómeno de desposesión democrática por una oligarquía poderosa y bien estructurada. Un hecho gravísimo que dura ya demasiado tiempo y que compromete el futuro de nuestra democracia. ¿Se sabrá reaccionar frente a ello?

LA GRAN TRANSFORMACIÓN TECNOLÓGICA Y EL DERECHO DEL TRABAJO. (A PROPÓSITO DE LA INTERVENCIÓN DE MARIA EMILIA CASAS EN LA TOMA DE POSESIÓN COMO CONSEJERA DE ESTADO)

Como habrán podido comprobar las amables personas que frecuentan y leen este blog, la problemática de la protección de datos y los derechos digitales en el trabajo están ocupando las entradas de esta semana, contempladas desde diferentes puntos de vista. El tema ha ocupado asimismo los debates que sobre el futuro del trabajo está impulsando la OIT con ocasión de su centenario el año que viene, en la conferencia que se celebrará en junio del 2019 y que vendrá precedida de un importante documento sobre esta cuestión.

La gran transformación de la era digital está cuestionando a los juristas del trabajo en la medida en que estos cambios afectan directamente a la redefinición de categorías básicas del Derecho laboral y acentúa la confrontación entre el trabajo y el empleo como orientaciones determinantes de la regulación de las relaciones laborales. Si el derecho del trabajo y el nivel de protección que éste da está directamente condicionado por los niveles de empleo, de manera que se establece una relación inversamente directa entre intensión y extensión de los derechos laborales y crecimiento o disminución del volumen de empleo, la regla de derecho estará directamente condicionada por la desregulación como forma de conservar los empleos o detener su destrucción masiva. La gran transformación tecnológica, sin embargo, cambia de perspectiva y desplaza este axioma ante la posibilidad de que se destruya y se modifique cuantitativa y cualitativamente toda la referencia al mercado de trabajo y a los empleos que en él se intercambian monetariamente. La transformación tecnológica se presenta además como un hecho externo a la acción colectiva y a la acción social, como una suerte de hecho fortuito que se impone con independencia y a pesar de lo que los actores sociales y políticos pretendan.

La conexión con la tan machaconamente predicada “orientación al empleo” del Derecho del Trabajo, que únicamente considera válida y legítima su regulación sobre la base de que se consiga un nivel razonable de empleo en el ordenamiento nacional de que se trate, culpabilizando por tanto a esta rama del ordenamiento de las fluctuaciones cíclicas del desempleo, se efectúa ahora a partir de la inevitabilidad de la pérdida de miles, quizá millones de puestos de trabajo, como consecuencia de la introducción de nuevas formas de información y comunicación, un fenómeno frente al cual la norma laboral no puede (ni debe) decir nada, puesto que escapa a su ámbito de acción y afecta exclusivamente a la libre configuración de la empresa. Desde este punto de vista, el control y gobierno de esta transformación tecnológica lo debe llevar a cabo, en exclusividad, el empresario, sin que se plantee por tanto la necesidad de una codeterminación colectiva y sindical en la introducción de estas nuevas tecnologías derivadas de la digitalización, ni la oportunidad de una contractualización con el sujeto representante de los trabajadores de los ritmos de esta transición tecnológica. Este es uno de los ejes del debate que necesariamente el sindicalismo ha de afrontar en el futuro inmediato.

Una parte de esta problemática fue abordada por Maria Emilia Casas Baamonde con ocasión de su toma de posesión como Consejera electiva de Estado el 8 de noviembre pasado en el Palacio de los Consejos de la Calle Mayor de Madrid. Maria Emilia Casas Baamonde es una bien reconocida experta en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, catedrática en la UCM y ha sido magistrada y presidenta del Tribunal Constitucional durante un largo período. Co-directora de la revista de la editorial Francis Lefebvre Derecho de las Relaciones Laborales, y presidenta de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, tiene una presencia activa y muy constante en los debates y discusiones sobre los contenidos de la regulación laboral y sobre las políticas del derecho que deben impulsarse desde los agentes sociales y políticos.

En su discurso de ingreso en el alto cuerpo consultivo del Estado, Maria Emilia Casas recordó a su maestro Manuel Alonso Olea y tuvo palabras muy cariñosas con Miguel Rodriguez Piñero y Bravo Ferrer, consejero permanente de Estado, ex presidene del Tribunal Constitucional y maestro él también de una amplia escuela de iuslaboralistas. El cuerpo del discurso sin embargo se centró en los retos que debía afrontar el Derecho del Trabajo ante la gran transformación tecnológica en curso. Este es el contenido de esos párrafos, tomados de la web del Consejo de Estado donde se han publicado tales textos.

Habla Maria Emilia Casas:

“Desde mi reincorporación académica, el ordenamiento laboral y de las instituciones de seguridad y de protección social, en las alteraciones de sus respectivos entramados institucionales, ha sido el objeto de mi quehacer docente e investigador; un ordenamiento que atraviesa una difícil situación ante las inciertas predicciones sobre su futuro en esta etapa transicional movida por una transformación tecnológica sin precedentes y de velocidad vertiginosa.

Lo que está en riesgo es un factor tan esencial, con cualquier perspectiva analítica con que se mire, como es el trabajo mismo y sus derechos, por causa de un empleo insuficiente en cantidad y en calidad, de su polarización, y del incremento de sus cambiantes y nuevas formas “atípicas”, que huyen de su tradicional caracterización y prestación, promovidas por la digitalización y la globalización (cadenas mundiales de valor, de suministro). Se calcula que 2000 millones de empleos en el mundo serán suprimidos o transformados. Tampoco puede silenciarse, en este orden de cosas, la persistencia irremediable del desempleo y su posible ascenso y de barreras a la igualdad de oportunidades de las mujeres ante el previsible incremento futuro de los trabajos de cuidado personal en sociedades progresiva y rápidamente envejecidas. A nadie se le oculta, por no aludir a otros factores, la diferente atribución de renta y de riqueza que genera una economía intensiva en capital y con baja intensidad de trabajo, hecho sobre el que ha advertido el Consejo Económico y Social.

Lo que está en cuestión es, en otras palabras, la pérdida de peso y de centralidad en la economía y en la sociedad del estatuto del trabajo remunerado y de sus derechos, que con las graves e incrementadas desigualdades sociales tras la gran crisis económico-financiera y sus no menos graves consecuencias para la organización del sistema de seguridad social, ponen en cuestión el pacto social implícito legitimador – Estados, mercados, ciudadanos- sobre el que se organizaron los Estados sociales y democráticos de Derecho tras los conflictos armados y sociales del pasado siglo. Su manifestación extrema, en los crecientes trabajos de mala calidad, con un apreciable sesgo de género, es la “pobreza laboral”. Por ello, las dimensiones de esta gran transición y sus desafíos son motivo de honda y constante preocupación y están en el centro del debate mundial de la iniciativa del centenario de la Organización Internacional del Trabajo sobre el futuro del trabajo.

No cabe ignorar en ese futuro, que en parte ya está aquí, los movimientos masivos de personas para trabajar, huyendo de una pobreza despiadada, que continuarán creciendo en las próximas décadas y requieren de una atención especial para evitar catástrofes humanas y alcanzar soluciones eficaces a los problemas de la inmigración, una realidad esencial para nuestra vida económica y social. La transformación es, sin duda, irreversible, pero en ella el Derecho del trabajo y de la seguridad social no está condenado a no ser. Ha de valerse de instrumentos eficaces convencionales, estatales, europeos e internacionales, para ordenar la gobernanza democrática de las transformaciones, que no pueden imponerse como fatales, determinadas y ajenas a las decisiones políticas, esto es, a las políticas económicas y propiamente laborales en el marco del pluralismo político que nuestra Constitución garantiza. Todo ello con el fin de hallar soluciones viables y justas a los problemas sociales, entre las que han de ocupar un papel principal las que han de provenir del sistema educativo y formativo para procurar a las personas nuevas competencias y habilidades frente a su obsolescencia.

Irreversible es también la incorporación de las mujeres al trabajo remunerado, esto es al sistema económico y político-institucional, desde el reproductivo y de cuidado no remunerado (el mundo del “no trabajo”, el ámbito familiar y doméstico), que tuvo en su origen y tiene en su desarrollo el valor y el derecho fundamental a la igualdad y la lucha contra las discriminaciones tenaces por causa de sexo y género femeninos. El fenómeno criminal de la violencia de género, que cruelmente niega la dignidad de las mujeres, es una lacra lacerante, materializada en incontables maltratos, feminicidios e infanticidios, que una sociedad digna y que se respete a sí misma no puede tolerar. Sin la igualdad efectiva y real de las mujeres, y de otros colectivos tradicionalmente discriminados, no es posible el pleno ejercicio de la democracia en sociedades cada vez más plurales y heterogéneas, que han de integrar la diversidad, las diferencias, para avanzar con voluntad renovada hacia una democracia más igualitaria, justa, libre, sin discriminaciones, y en la que no esté ausente la perspectiva de género ante el enorme reto de conducir la gran transición tecnológica global, en la que ya estamos plenamente inmersos, hacia la justicia.

La predisposición al futuro, a ese futuro, es la esencia de la Constitución, que celebra felizmente su cuadragésimo aniversario. Intensificar su capacidad efectiva de integración social como marco de convivencia, para resolver los problemas de nuestra organización política y de nuestra construcción democrática, es tarea que corresponde al poder de reforma. Con la certeza, obviamente, de que no hay democracia fuera de la Constitución, que la ha constituido y regulado los procedimientos para esa reforma”.

LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES EN EL TRABAJO. EL PROYECTO DE LEY YA APROBADO EN EL CONGRESO. UN TEXTO DECEPCIONANTE

El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del pasado día 18 de octubre de 2018, ha aprobado, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Constitución, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, sin modificaciones con respecto al texto del Dictamen de la Comisión, publicado en el «BOCG. Congreso de los Diputados», serie A, núm. 13-4, de 17 de octubre de 2018. En esta nota se incluye el texto de los artículos que afectan a los derechos digitales en el trabajo, numerados del 87 al 91 de dicho texto normativo en tramitación parlamentaria.

El proyecto de Ley dedica cuatro artículos a la garantía laboral de los derechos digitales. En el primero de ellos se regula el “derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral”. Tras enunciar un derecho a la protección de la intimidad de los trabajadores y trabajadoras en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador, la norma establece de un lado que éste “podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”, una autorización tan amplia como genérica que se concreta en el apartado siguiente según el cual “los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores”. Esa referencia a los “usos sociales” cuya concreción parece difícil, se cierra con la referencia tautológica al respeto de los derechos constitucionales, sin que la norma asigne un papel relevante a la “participación” de los representantes de los trabajadores en la determinación de los mismos, ni desde luego se fijen cuáles pueden ser las consecuencias de la omisión de esa “participación”, o si se plantea que la previsión de una suerte de audiencia de los representantes es suficiente para que los criterios previstos por el empleador se consideren válidos.

Este mismo precepto continua señalando que “el acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados”, estableciendo asimismo el requisito fundamental en el derecho de protección de datos respecto de la obligación empresarial de informar  a los trabajadores de los criterios de utilización fijados. El precepto es voluntariamente ambiguo y no recoge los criterios muy estrictos que la jurisprudencia del TEDH en la muy comentada Sentencia Barbulescu II, de manera que la norma no asume la incorporación plena de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad previstos en dicha sentencia, ni aclara el contenido y la dirección que debe tener esa obligación de información al trabajador. De esta forma, como estableció el Tribunal Constitucional en una cuestionada sentencia, una información genérica – una pegatina en una pared de la empresa – pueda ser suficiente para entender cumplido este deber. La información debería ser transmitida al trabajador individual, como la propia ley prescribirá para los supuestos de videovigilancia y de geolocalización, de forma clara, terminante y precisa. Como en otros supuestos que se verán a continuación, el proyecto de ley no da un papel alguno a la representación de los trabajadores en el control de ese acceso del empleador a los dispositivos digitales cuyo uso a efectos privados haya sido admitido.

El segundo grupo de problemas laborales trata de la gestión de las imágenes que se capten para controlar los trabajadores, y de los condicionantes para captar el sonido de las mismas. El art. 89 del Proyecto de Ley establece que “los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo”. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. Siguiendo la clásica doctrina constitucional, “en ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos”. Como se puede comprobar, el eje de esta regulación de la gestión de la imagen de los trabajadores y la comunicación entre ellos y eventualmente los clientes de la empresa, se coloca en el interés de empresa de controlar y dirigir la actividad productiva, sin más limitaciones que las que se derivan de la propia configuración del poder de dirección y control en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Es por tanto el empresario, desde su poder de dirección, quien define los límites del derecho a la propia imagen y quien tiene a su vez la facultad de gestión plena de estas imágenes, a condición de informar a los trabajadores videovigilados y “en su caso” a los representantes de los mismos, sin que tampoco se entienda el alcance de esta condicionalidad de un derecho de información que se puede derivar claramente del art. 64 del Estatuto de los trabajadores.

Sin embargo la norma parece ser más estricta respecto de la utilización de sistemas similares a las videocámaras para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo, una técnica de control que “se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores”, a la vez que se garantiza la supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación. Estas cauciones deberían también ser aplicadas, con igual motivación, en el supuesto de la videovigilancia y en la gestión empresarial de esas imágenes. Una referencia al principio de proporcionalidad, de necesidad y de adecuación de las medidas de control son fundamentales al respecto tanto en materia de grabación de imágenes como de gestión de las mismas por parte del empleador.

El proyecto de ley regula la técnica de la geolocalización como forma de control del cumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador desde las mismas coordenadas con las que se ha marcado el poder de dirección del empresario respecto de la grabación de imágenes para la vigilancia de los y las trabajadoras. Es decir, la administración de esta facultad se inserta directamente en el art. 20.3 ET y se limita en función de este “marco legal” y con “los límites inherentes al mismo”. Las restricciones que impone la norma se refieren más bien al condicionamiento de la implantación de estos instrumentos de geolocalización, de manera que “con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”. El tipo de regulación atiende por tanto, en su vertiente limitativa, al aspecto individual de la intimidad del trabajador, y coloca en un lugar subsidiario la supervisión colectiva a cargo de los representantes de los trabajadores.

Por último, la ley también procede a regular el llamado derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral que tiene como contenido esencial “garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Las condiciones de ejercicio de este derecho que nace en el proyecto de ley se enuncian de manera genérica a través de la finalidad a la que este derecho debe servir, que no es sino el de potenciar “el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar”, pero encuadrado de un lado por “la naturaleza y objeto de la relación laboral” y remitido a lo que establezca la negociación colectiva – que es la primera vez que aparece directamente en relación con las garantías de los derechos digitales – o, en su defecto, “a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Se trata por tanto de la creación de un nuevo derecho para las y los trabajadores que conecta el derecho a la intimidad y vida privada, que la desconexión quiere preservar, con la conciliación de la vida personal y la laboral, cuestionando por tanto la división de roles en el ámbito doméstico y la penetración de la disciplina laboral más allá de los límites espaciales y temporales que marca la organización de la empresa.

Junto a la creación de este nuevo derecho individual y básico de los trabajadores, que sin embargo no se ha visto incorporado al art. 4 del Estatuto de los Trabajadores, la norma dedica un epígrafe del mismo artículo a la fatiga informática y a las situaciones especiales de riesgo derivadas de la forma de trabajar a distancia muy empleadas en algunas empresas y sectores. El precepto es también aquí decepcionante, porque no encomienda el tratamiento de este tema a la negociación colectiva, frente a lo que ha hecho respecto del derecho a la desconexión, sino que prescribe que es el empleador, “previa audiencia de los representantes de los trabajadores”, quien debe elaborar una “política interna”  que se dirige al conjunto de trabajadores,” incluidos los que ocupen puestos directivos”, en la que ha de definir “las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática”, y en particular, “se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”. La traslación de la regulación específica del derecho de desconexión en los supuestos de mayor riesgo por la prestación habitual de trabajo a distancia a una “política interna” establecida unilateralmente por el empleador, es contradictorio con la regla general que correctamente se liga con un proceso de reglamentación colectiva.

De hecho, la negociación colectiva es la gran ausente de estos derechos digitales. Por eso el proyecto de ley añade un último artículo (art. 91) que, bajo el título de “derechos digitales en la negociación colectiva”, prescribe de manera general que “los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral”, un mandato legislativo que intenta salvar el reproche frente a una norma que hace pivotar la efectividad del derecho a la intimidad, vida privada y protección de las imágenes y sonidos de los trabajadores, sobre el diseño que el empresario haga sobre la dirección y control de la actividad empresarial.

El avance que podría suponer este texto legislativo en la medida en que incorpora nuevas situaciones derivadas del entorno digital que han planteado toda una serie de cuestiones litigiosas resueltas jurisprudencialmente y que la legislación laboral no había podido contemplar, ha quedado sin embargo neutralizado por la orientación que se ha dado al tratamiento laboral de los derechos digitales. En el diseño de la ley, es el empleador quien determina el alcance y el contenido de los derechos digitales de los trabajadores, que ostentan exclusivamente un derecho a ser informados a título individual, sin que la decisión empresarial pueda ser condicionada por el interés colectivo de los trabajadores a través de los mecanismos de representación en la empresa o la mediación sindical. Una regulación por tanto que debilita de forma muy clara las posibilidades reales de preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos en cuanto trabajadores, sometiendo su vigencia y efectividad al “plan interno” empresarial o al diseño del control y dirección de la empresa.

La Ley de Protección de Datos tampoco pretende intervenir directamente sobre la regulación de los derechos laborales recogidos en el Estatuto de los Trabajadores. Un propósito explicitado en la disposición final decimotercera de la ley, que sólo entiende necesario modificar el Estatuto de los Trabajadores añadiendo un nuevo artículo 20 bis al mismo  según el cual “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Quiere decirse con ello que no ha parecido conveniente modificar el Estatuto de los Trabajadores, que es una tarea que se desplaza hacia la futura regulación del “nuevo” Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI al que se han comprometido el Gobierno y el grupo parlamentario Unidos Podemos.

Un texto legislativo que debe ahora pasar por el Senado donde no es previsible que se produzcan enmiendas del mismo en un sentido más garantista ante el dominio de la cámara por el Partido Popular. Pero es un texto decepcionante por la concepción del espacio laboral como un espacio que mantiene su opacidad ante el ejercicio de los derechos fundamentales de ciudadanía.

LA IMPORTANCIA CRECIENTE DE LA PROTECCIÓN DE DATOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Es conocida la relevancia que ha adquirido el tema de la protección de datos en el ámbito laboral. Tradicionalmente anclado en la prohibición de inquirir sobre la ideología y vida privada del trabajador, que se hacía derivar del art. 18 de la Constitución sin que en el elenco de derechos laborales básicos enunciado en el art. 4 del Estatuto de los Trabajadores apareciera recogido, la progresiva traslación del problema de la intimidad y vida privada de los ciudadanos a partir de la perspectiva de la protección de datos al ámbito laboral ha sufrido importantes cambios.

Sin duda la más importante de estas modificaciones la ha experimentado el ordenamiento jurídico español cuando, al filo de la terminación del siglo XX, se promulgó la Ley Orgánica de Protección de Datos, obligado por la regulación que sobre este tema había ido realizando la normativa europea. En este campo de estudio la vertiente laboral resulta decisiva y ha sido fuente de frecuentes litigios que confrontan el poder de dirección y control de la actividad laboral por parte del empleador y la reserva e intangibilidad de archivos y datos que pertenecen a las y los trabajadores y que por tanto expresan una versión muy específica del ámbito de lo privado o de lo íntimo que la Constitución reconoce, sin duda pensando en otro contexto, y que el Estatuto de los Trabajadores ignora por completo.

Nóminas y contratos, verificación de la enfermedad, lista de afiliados a un sindicato para el descuento de la cuota sindical en nómina, derechos de información a los órganos de representación de los trabajadores, pero fundamentalmente sistemas de videovigilancia y contencioso sobre el uso del ordenador con fines personales, han sido los terrenos en donde las reglas derivadas del sistema de protección de datos ha sido más incisivas.

En este tema además, la consolidación de una perspectiva multinivel en la garantía de los derechos laborales ha tenido su proyección en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español extraordinariamente permisiva del poder de dirección y disciplinario por parte del empresario tanto en materia de videovigilancia como en el control de los archivos privados en el ordenador de la empresa, y la corrección de esta doctrina por obra del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la importante Sentencia de 5 de septiembre de 2017, conocida como Barbulescu II, que refuerza la obligación de información previa del control tecnológico del empleador y refuerza el juicio de proporcionalidad y adecuación de tales medidas como condición para su validez. Una vez más el ordenamiento multinivel de protección de los derechos fundamentales ha resultado decisivo para forzar una corrección de una jurisprudencia constitucional decididamente partidaria de consolidar e incrementar la asimetría entre las partes del contrato de trabajo, despojando de garantías eficaces a los derechos de los trabajadores y de las trabajadoras que tienen reconocidos constitucionalmente como ciudadanos que prestan sus servicios de forma subordinada a cambio de una remuneración para un empresario.

El nuevo Reglamento  (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016,sobre Protección de Datos, entró en vigor en nuestro sistema jurídico el 25 de mayo de 2018. Sobre los cambios que este texto ha producido en el ordenamiento laboral ha habido ya interesantes aportaciones, como la que nucleó la Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF en junio de 2018, pero acaba de aparecer un trabajo excepcional al respecto obra del catedráico de la Universidad Pública de Navarra, José Luis Goñi Sein.

El profesor Goñi es un reconocido especialista en esta materia, cuyo estudio arrancó del análisis del derecho del trabajador a la intimidad y vida privada, que constituyó su tesis doctoral, y lo ha proseguido a través de numerosas publicaciones sobre la inviolabilidad de la persona del trabajador, el tratamiento de datos en materia de salud laboral, la vulneración de derechos fundamentales en el trabajo mediante instrumentos informáticos, de comunicación y archivo de datos, o su monografía sobre videovigilancia y protección de datos del trabajador. En concreto ha estudiado el régimen jurídico que se desprende del Reglamento de la Unión Europea en un luminoso artículo, “Nuevas tecnologías digitales, poderes empresariales y derechos de los trabajadores: análisis desde la perspectiva del Reglamento Europeo de Protección de Datos de 2016”, publicado en el número 78 (2017) de la Revista de Derecho Social.

Ahora la editorial Bomarzo ha publicado una monografía de este autor titulada “La nueva regulación europea y española de protección de datos y su aplicación al ámbito de la empresa”, en la que se contiene un análisis completo y riguroso de esta materia. La obra es de obligada lectura para todos aquellos, consultores y asesores sindicales, abogados y graduados en relaciones laborales, y en general a todos los juristas del trabajo, que quieran tener una visión acreditada y razonada de un campo jurídico directamente conectado con la introducción de las tecnologías de la información y telecomunicación en los lugares de trabajo sobre lo que la negociación colectiva no está dando cumplida respuesta por el momento, ante la omisión completa del mismo en el Estatuto de los Trabajadores, donde el punto de referencia más cercano es el art. 18 del mismo sobre el control de los registros en las “taquillas” de los trabajadores en el vestuario de la empresa.

Este es el índice de la obra:

Índice

CAPÍTULO I. EL REGLAMENTO (UE) 2016/679 DE PROTECCIÓN DE DATOS Y LA NORMATIVA INTERNA DE RECEPCIÓN.

CAPÍTULO II. LAS RAZONES DE LA APROBACIÓN DEL REGLAMENTO (UE) 2016/679.

CAPÍTULO III. EL TRATAMIENTO DE LOS DATOS PERSONALES EN EL ÁMBITO LABORAL.

CAPITULO IV. LA EXTENSIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA PROTECCIÓN DE DATOS: RÉGIMEN DE TRANSFERENCIA INTERNACIONAL DE DATOS.

CAPÍTULO V. ÁMBITO OBJETIVO: TRATAMIENTO DE LAS “CATEGORÍAS ESPECIALES DE DATOS”.

CAPÍTULO VI. PRINCIPIOS GENERALES DE PROTECCIÓN DE DATOS Y SU APLICACIÓN AL ÁMBITO LABORAL.

CAPÍTULO VII. BASES JURÍDICAS DE LEGITIMACIÓN DEL TRATAMIENTO EN EL ÁMBITO DE LA EMPRESA.

CAPÍTULO VIII. LOS DERECHOS DE LOS INTERESADOS EN EL CONTEXTO LABORAL.

CAPÍTULO IX. OBLIGACIONES GENERALES DEL RESPONSABLE Y DEL ENCARGADO DEL TRATAMIENTO Y SU TRASLACIÓN AL ÁMBITO DE LA EMPRESA.

CAPÍTULO X. EL RÉGIMEN SANCIONADOR EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS.

CAPÍTULO XI. MECANISMOS DE TUTELA DE LOS DERECHOS.

Como acostumbra a recomendar nuestro admirado y querido colega bloguero Eduardo Rojo, ¡Buena lectura!

REIVINDICAR LOS DERECHOS HUMANOS LABORALES EN AMÉRICA LATINA: LA DECLARACIÓN DE BUENOS AIRES

No corren buenos tiempos en América del Sur para el ejercicio de los derechos laborales. A las políticas de recorte tras el impacto tardío de la crisis, se une el cambio político que se ha ido produciendo en las principales democracias de la región, desde el Ecuador de Lenin Moreno al Chile de Pineyra, pasando por la Argentina de Macri y, por el momento el más terrible de todos estos supuestos, el Brasil de Bolsonaro. En Chile ayer 8 de noviembre se realizó un paro nacional contra las políticas sociales regresivas del gobierno, los sindicatos argentinos están permanentemente movilizados contra la penosa situación económica y social del gobierno de Macri, y en Brasil, a las profundamente antisociales reformas laborales y sociales de Temer, basadas en la congelación durante veinte años del gasto social, la reforma laboral y la legalización irrestricta de la terciarización, se avecinan nuevas intervenciones para reformar la Seguridad Social e incluso se ha propuesto por el presidente electo la supresión del Ministerio de Trabajo por irrelevante.

Esta ofensiva antisocial impone la remercantilización del trabajo y su consideración como un factor variable de la economía medido exclusivamente en función de su coste dinerario, y se acompaña de la emanación de medidas dirigidas a combatir la acción sindical y favorecer la injerencia antisindical de empresas y administraciones públicas. Un formidable aparato de justificación antidemocrática acompaña a estas políticas que son recibidas con alborozo por el imperio mediático dominado por las grandes corporaciones. En ese proceso, los dirigentes políticos se labran su futuro personal cobijados por los poderes financieros y las multinacionales.

Hay importantes resistencias a este proyecto neoautoritario que fundamentalmente se basa en la reformulación el marco de derechos laborales y que se desborda en la restricción cada vez más evidente de las libertades civiles, resistencias que normalmente se articulan en el plano estatal-nacional, con la dificultad que este nivel de organización alternativa tiene ante lo que se puede denominar “desincronización” de las subjetividades de clase en cada uno de los países afectados frente a un proceso que es global y se ejecuta de forma homogénea por las instituciones financieras internacionales y grupos de producción de ideología a nivel global.

La referencia internacional no es unívoca, porque existe un bloque de decisiones y de intervenciones normativas que dan pie a la constatación de un horizonte regulativo alternativo que considera central en la construcción de las sociedades contemporáneas como un rasgo civilizatorio propio de las mismas. La OIT, cuyo centenario se cumplirá el próximo año, suministra un complejo de reglas dotadas de validez universal que es preciso difundir y popularizar como el suelo democrático mínimo al que cualquier gobierno debe ajustar sus políticas. Son en definitiva derechos y normas fundamentales sobre el trabajo que adquieren la condición de derechos humanos laborales y que como tal han de ser defendidos y reivindicados en todos y cada uno de los Estados nacionales que forman parte de la OIT, como sucede con todas las naciones de América Latina.

Recientemente, un grupo muy significativo de abogados, magistrados, profesores de universidad, asesores sindicales y en general expertos en relaciones laborales,  que se han ido nucleando en torno al Curso de Especialización que primero se realizaba en Bolonia y luego en Toledo, coordinado y protagonizado por Pedro Guglielmetti y bajo la dirección de Umberto Romagnoli, ha celebrado una reunión en Buenos Aires en la que han aprobado una declaración de extraordinario interés en la que se comprometen a impulsar la defensa y la preservación de dichos derechos humanos laborales.

Este es el texto de la Declaración, proporcionada gentilmente por Sidnei Machado y César Arese, “becarios” de dicho curso, que se presenta en exclusiva en este blog.

DECLARACIÓN DE BUENOS AIRES

DECLARACION DE PRINCIPIOS Y COMPROMISOS GRUPO DE EX BECARIOS LATINOAMERICANOS DE LA UNIVERSIDAD DE BOLOGNA, CASTILLA LA MANCHA, TURIN

En la ciudad de Buenos Aires, en el marco del XXVII Encuentro de ex becarios de la Universidad de Bologna, Castilla la Mancha y Turín, realizado entre el 1 y 3 de noviembre de 2018, los participantes -especialistas en el campo de las relaciones laborales-, considerando como ejes la Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (1944), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), y la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (2008), expresan su adhesión a los siguientes principios rectores para el desarrollo de sus acciones y actividades:

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida digna que le asegure salud, alimentación, vivienda, educación, trabajo y acceso a la cultura y al esparcimiento.

Estos derechos se deben concretar en un marco donde se promueva la aplicación de los principios relativos a los derechos fundamentales del trabajo, a saber:

•                 • La libertad sindical, el derecho de asociación y el reconocimiento efectivo de la negociación colectiva;

•                 • La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;

•                 • La abolición efectiva del trabajo infantil;

•                 • La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

Teniendo estos derechos como guía para la consolidación de una sociedad justa; las iniciativas a desarrollar en materia de políticas públicas nacionales, regionales e internacionales deberán estar orientadas a:

•                 • Adoptar medidas destinadas a garantizar a todos una justa distribución de ingresos y oportunidades;

•                 • Lograr el pleno empleo productivo libremente elegido y elevar el nivel de vida de nuestros pueblos;

•                 • Crear oportunidades laborales para la utilización plena de las habilidades y conocimientos de los trabajadores;

•                 • Acompañar con procesos de formación profesional continua, el desarrollo de competencias para los trabajadores;

•                 • Fomentar el pleno ejercicio de la negociación colectiva para alcanzar el objetivo de una sociedad más justa y para mejorar continuamente la eficiencia en la producción;

•                 • Fortalecer el derecho fundamental a la seguridad social, garantizando la cobertura y sostenibilidad del sistema de proteccón social integral e irrenunciable, que asegure ingresos y bienestar;

•                 • Promover el diálogo social y el tripartismo.

A 30 años del primer Curso que se dictara en la prestigiosa Universidad de Bologna y a 27 años del Primer Encuentro en Latinoamérica, en una experiencia única a la que el dialogo y la participación le dan su singularidad, se redacta y firma esta Declaración como un hito fundacional y distintivo que nos identifica, desde distintas disciplinas del saber, en la búsqueda del progreso social.

Los abajo firmantes, EX BECARIOS LATINOAMERICANOS DE LA UNIVERSIDAD DE BOLOGNA, CASTILLA LA MANCHA y TURIN, nos comprometemos a promover el trabajo decente como piedra angular del funcionamiento de las actividades del GRUPO en un marco de interdependencia, de solidaridad y cooperación de todos los países de la región.

Universidad Nacional de San Martín

Buenos Aires

Argentina

3 de Noviembre 2018

La declaración aparece firmada por una larga serie de personas de los diferentes países de América Latina. En el original del que disponemos se pueden reconocer la firmas de Joaquin Aparicio, Laura Mora y Joaquín Pérez Rey de la UCLM de España, de Héctor Mercado, magistrado propuesto como ministro de la Corte Suprema de México, Oscar Hernández, profesor y abogado de Venezuela, Carlos Tomada, ex ministro de trabajo y legislador de la ciudad de Buenos Aires,  Héctor García, profesor en la UBA y presidente de la Asociación Argentina de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, César Arese, magistrado y profesor en Córdoba, Mariana Pucciarello, magistrada en Buenos Aires, Susana Corradetti y Marcel Peralta, abogadas y organizadoras del encuentro, Guillermo Gianibelli, profesor de la UBA y abogado, todos y todas de Argentina, Humberto Jairo Jaramillo y Oscar Blanco, abogados y profesores universitarios y Harold Mosquera, abogado de sindicatos en Colombia, Sandra Goldfuss, abogada y profesora de la UDELAR en Montevideo, Uruguay, Daniel Ulloa, profesor de la PUCP, y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Rodrigo Morales y Juan S. Gumucio, de la ejecutiva de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas de Chile, Sidnei Machado, profesor y abogado en Curitiba, Brasil, y tantos otros nombres que prolongan la lista de adhesiones a la declaración.

La importancia de estos textos no es sólo simbólica. Expresan la confianza en la capacidad de la democracia para conseguir un mundo mejor y más justo. Pese a que en este momento actual en el que vivimos, sean muchas las fuerzas empeñadas en desvincular la forma democrática de un contenido de igualdad, libertad y de justicia, sustituyéndolo por la sumisión y la violencia creada por la desigualdad, la incultura y el desprecio o el odio a quienes no comparten esa deriva autoritaria.