sábado, 24 de septiembre de 2016

QUÉ DEBEN HACER LOS JUECES ESPAÑOLES TRAS LA SENTENCIAS DEL TJUE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN TEMPORAL. LO EXPLICA JOAQUIN PÉREZ REY


La extraordinaria cantidad de comentarios sobre las últimas decisiones del Tribunal de Justicia de la UE denotan que uno de los puntos sísmicos del sistema regulativo de las relaciones laborales en España – la contratación temporal -  tiene que ser abordado de forma diferente y más garantista de lo que era hasta ahora. Las interpretaciones que por el contrario deducen de estas sentencias europeas la posibilidad de una rebaja de derechos aún mayor que la que ya se ha ido produciendo a partir de las reformas del 2010 y 2012, no tienen fundamento, por mucho que hayan podido causar un cierto desasosiego en las centrales sindicales, acostumbradas desde hace tiempo a que cualquier medida legislativa en materia laboral se traduzca en pérdida y reducción de derechos derivados del trabajo. En el texto que a continuación se inserta, Joaquín Pérez Rey, posiblemente uno de los mejores juristas del trabajo expertos en este tema, se analizan las consecuencias que para los jueces y magistrados del orden social reviste la doctrina que se desprende de la intervención del TJ. Y es que, frente a lo que una parte de la academia defiende y la CEOE asume como propio, las consecuencias de estos fallos son importantes, en especial para la Administración Pública, las contratas y subcontratas en el propio centro de trabajo de la empresa principal, los contratos eventuales y previsiblemente la extinción durante el primer año en el contrato de apoyo a los emprendedores, como explica Pérez Rey en esta nota. Que naturalmente invitamos a leer y a difundir a nuestros amables lectores y lectoras.

La ya famosa STJUE nunca debió haberse dictado. La situación de la que parte es escandalosa, aunque no por ello infrecuente en la realidad cotidiana de nuestro mercado de trabajo: se trata de una trabajadora que ha permanecido contratada de forma temporal, y en concreto en situación de interinidad, durante casi 10 años y los siete últimos al amparo de un único contrato. Considerar, como hace el órgano judicial español que apela al TJUE, que esta situación -negar a una trabajadora la estabilidad en el empleo durante una década- es perfectamente compatible con nuestro modelo legal de contratación temporal es ya en sí mismo sorprendente, dicho sea con el mayor de los respetos.

Recuérdese que el art. 15 ET constituye la incorporación a la más importante norma laboral de nuestro país de un sistema de contratación temporal de naturaleza estructural, esto es, un modelo donde acudir a vínculos laborales de duración determinada sólo es posible ante necesidades esporádicas de personal. Por mucho que la situación de la que parte la sentencia sea formalmente respetuosa con la causa abstracta del contrato de interinidad (en breve: el contrato dura lo que lo haga el derecho de reserva del trabajador sustituido), no es posible considerarla, desde una interpretación sistemática y finalista, compatible con el ET, pues una situación tan dilatada de temporalidad encubre en realidad un déficit estructural de plantilla que debe ser colmado con trabajadores indefinidos y no con un contrato temporal “decenal”.

Quizá aquí empiezan los equívocos que han dado lugar al pronunciamiento europeo: en el hecho de que interpretada con tanta manga ancha la interinidad no puede considerarse compatible con las normas de la UE y más en concreto con el principio de no discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos, que, recuérdese, se proclama en el conjunto de la UE gracias a un acuerdo alcanzado por los interlocutores sociales europeos.

Las reacciones a la sentencia, sobre todo aquellas que pretenden atenuar sus efectos potenciales, demuestran bien a las claras que la misma toca uno de los puntos más sensibles del mercado del trabajo español, poniendo límites al, permítasenos la expresión, “chollo” de la temporalidad del que vienen disfrutando desde hace lustros las empresas, Administración Pública incluida. Bien sintomático es, por cierto, que la decisión de la justicia europea se produzca por una contratación realizada precisamente por la Administración, cuyo proceder en este territorio es, como resulta conocido, muy poco edificante, pero donde, al menos y frente a lo que sucede en el ámbito privado, los trabajadores afectados por estas prácticas tienen menor temor a la hora de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos.

Y decimos que afecta a los encantos de la temporalidad in genere, porque frente al argumento de que la sentencia no va más allá de un caso concreto (el que resuelve), es evidente que sus efectos son de amplío calado, como no puede ser de otro modo, una vez que considerar contrario al Derecho de la UE una determinada interpretación de la norma nacional tiene, como es obvio, un impacto general, incluso más allá del Estado Miembro protagonista de la decisión. Acordémonos, por no ir más lejos, de Laval y Viking y sus efectos demoledores para el ejercicio del derecho de huelga en Europa y rememoremos estas decisiones también para evitar cualquier tentación de ver en la justicia europea un adalid de los derechos de los trabajadores.

Pero ¿en qué consisten estos efectos de la Sentencia? Desde luego hay que empezar por reconocer que desentrañarlos no es sencillo, pero parece claro lo que la sentencia no hace:

No establece ninguna suerte de contrato único: no afecta a las causas por las que se puede recurrir a los contratos temporales, de modo que le empresario deberá seguir justificando por qué se aparta de la contratación indefinida del mismo modo que deberá esgrimir una causa para poder despedir, ya se trate de un trabajador fijo o de uno temporal. Nada que ver, por tanto, con un contrato único o estable al que poner fin sin causa y asumiendo una indemnización creciente. Las causas tanto del despido como de la contratación temporal no se ven afectadas, cuestión distinta es que, aprovechando la sentencia, se decida incorporar un contrato único, estable o creciente como parece querer hacer el PP. De hacerse tal cosa nada tendrá que ver con la sentencia y nada garantiza que un contrato de ese tipo sea compatible con la CE, las normas internacionales suscritas por España o el propio derecho de la UE.

La sentencia no avala, parece evidente, una rebaja del nivel de protección de los trabajadores indefinidos. Una equiparación a la baja no sólo pondría en cuestión las exigencias supralegales que pesan sobre nuestro régimen de despido (básicamente la causalidad del mismo y el carácter disuasorio de las indemnizaciones), sino que sería contraria a la propia Directiva 99/70 que contiene, como se sabe, una cláusula de no regresividad.

¿Y qué sí dice la sentencia? Podríamos hacer al menos tres lecturas, una minimalista, otra maximalista y una tercera, por la que nos decantamos, que podríamos llamar ecléctica.

La primera, minimalista, pasa por entender que se reconoce un derecho a los interinos a ser indemnizados de la misma forma que el resto de temporales: 12 días. La no discriminación que impone le TJUE sería la de los temporales entre sí. Se debe, sin embargo, descartar esta interpretación porque el TJUE habla expresamente de la comparación de indefinidos y temporales, descartando, también de forma explícita, que la Directiva habilite para analizar las diferencias de los temporales entre sí: “las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada, como la que menciona el tribunal remitente en la cuarta cuestión prejudicial, no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco” (párrafo 38).

La segunda pasaría por considerar que todos los contratos temporales a su conclusión deben tener una indemnización equivalente a la prevista para el despido objetivo procedente. Esta interpretación se sustenta en el hecho de que el TJUE advierte que entre temporales e indefinidos no puede haber diferencias en las indemnizaciones derivadas de la conclusión por circunstancias objetivas, lo que habilitaría a entender que todo contrato temporal exige una indemnización a su conclusión de 20 días, la misma que hubiera tenido que abonar el empresario a un trabajador indefinido cuyo contrato concluye por circunstancias similares a través del despido. Esta postura, sin embargo, no tiene en cuenta que el Tribunal sólo permite alcanzar una conclusión semejante cuando el contrato temporal en cuestión ha dado lugar a trabajos iguales a los desarrollados por un trabajador indefinido. Se exige así un juicio de comparación que nos hace descartar esta segunda interpretación de aplicación automática y sin mayores matices de la indemnización por despido objetivo procedente a la conclusión de los contratos temporales.

Finalmente, y está la opción por la que nos decantamos, cabría entender que la indemnización prevista para la conclusión de un contrato indefinido por razones objetivas tan sólo alcanzaría a los contratos de duración determinada cuando a través de estos el trabajador desempeñase funciones asimiladas a las de un trabajador indefinido comparable. El sustento de esta interpretación parte, en primer lugar, de que la aplicación del principio de no discriminación “se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable” (párrafo 37).

¿Y cuándo los trabajadores temporales y los fijos se encuentran en una situación comparable? Según el TJUE cuando las funciones desempeñadas por el trabajador temporal se correspondan con la de los trabajadores fijos y no exista además una justificación objetiva que ampare la diferencia de tratamiento entre unos y otros. Razón objetiva que podría, en su caso, encontrar su origen “en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”.

No hay, en el caso concreto del que el TJUE conoce, razón objetiva que ampare el distinto trato del interino frente al fijo, ya que ambos se encuentran en una situación comparable lo que conduce, entendemos nosotros, a extender a aquél las indemnizaciones previstas para los indefinidos cuando razones objetivas justifican la extinción. Repárese que esta última conclusión se sostiene porque el órgano judicial recurrente entendió que la interinidad de la trabajadora era ajustada al derecho español, algo que, como mantuvimos al inicio de estas líneas, es bien discutible y de hecho lo más oportuno en este caso hubiera sido, a nuestro juicio, considerar a la trabajadora indefinida por ser irregulares los contratos temporales con ella celebrados.

Evidentemente la decisión del TJUE (resumimos asumiendo el riesgo de ser reiterativos: indemnizar de forma diferente a un trabajador indefinido y a uno temporal es incompatible con el Derecho de la UE cuando ambos están en una situación comparable y no existe justificación objetiva que ampare la diferencia) no se queda en la interinidad, sino que afecta a cualquier situación de temporalidad en la que se produzcan las exigencias de comparabilidad y carencia de justificación objetiva para el trato distinto.

Esto exige analizar dónde, más allá de la interinidad, podría producirse esta situación. Nos aventuramos a decir que una realidad semejante se produce en algunos usos de la temporalidad muy arraigados en nuestro país. Piénsese por ejemplo en el recurso al contrato de obra o servicio vinculándolo a contratas o concesiones: las tareas que estos trabajadores realizan son claramente iguales a las que desempeñan trabajadores fijos en esa misma contrata o concesión y no existe, más allá del puro nominalismo contractual, razón que justifique el trato distinto. O, aunque aquí podrían surgir otros matices, el recurso al contrato de apoyo a los emprendedores usando las facultades extintivas ampliadas del período de prueba sin asumir coste indemnizatorio alguno, ni esgrimir causa. O el contrato eventual en el que, como es bien sabido, el trabajador no desempeña tareas cualitativamente distintas de las de un trabajador indefinido comparable. La propia interinidad por vacante, en fin, es casi exclusivamente concebible cuando se desempeñan las mismas funciones que un trabajador indefinido y en idénticas condiciones.

En otros términos, la conclusión que cabe extraer de la postura del TJUE es que el uso (correcto) de la contratación temporal no puede, aunque la ley nacional y su interpretación jurisprudencial lo permitan, dar lugar a la sustitución del trabajo indefinido sin asumir las condiciones de trabajo vinculadas a este último, indemnizatorias incluidas.

Y esto es algo que no siempre garantiza nuestro ordenamiento lo que exige una revisión del ET en este punto, reformulación todavía más acuciante si se tiene en cuenta que se trata de una materia que también, por razones diversas, se opone a los mandatos de la Carta Social Europea en materia de preaviso (Conclusiones del CEDS XX-3 2014). Todo ello hace del art. 49.1 ET un precepto asediado por las normas europeas tanto de la UE como del Consejo de Europa, que no aguanta un minuto más en nuestro ET sin ser reformado.

No obstante, mientras tal cosa sucede los tribunales españoles no tienen más remedio que aplicar los mandatos del TJUE para evitar que una determinada interpretación de la norma nacional se oponga al Derecho de la UE, lo que obliga a que algunos usos lícitos de la contratación temporal sean objeto de un trato indemnizatorio equivalente al previsto para los trabajadores fijos. Conclusión, por cierto, que no modifica un ápice la necesidad de causa para recurrir a la contratación de duración determinada. Cuando la causa temporal no exista la conclusión no puede ser otra que la habitual: considerar indefinido al trabajador al que se ha privado injustamente de la estabilidad en el empleo. La doctrina del TJUE, dicho de otra forma, viene a desenvolver sus efectos principalmente en el ámbito de la temporalidad lícita, sin provocar consecuencias importantes en el gran problema de la temporalidad en España: su uso abusivo y fraudulento. Las consecuencias que el recurso ilegal a la contratación temporal en España produce no afectaría al principio de trato igual entre temporales y fijos, pues, como se sabe, ambos quedarían en este caso equiparados en el plano indemnizatorio, cuestión distinta es que ello sea eficaz para prevenir el uso irregular de la temporalidad en nuestro país.


Un importante paso, en definitiva, el que da el TJUE en pos de la calidad del empleo y que discute la bacanal de temporalidad en la que el ordenamiento laboral español lleva décadas sumido. El nerviosismo que la sentencia ha provocado en determinados sectores muestra bien a las claras que afecta a uno de los núcleos más sensibles y tradicionales del mercado de trabajo español: la gestión de la precariedad.

9 comentarios:

Anónimo dijo...

Al hilo de la lectura de las diversas resoluciones del TJUE sobre contratación temporal en España (que está poniendo patas arriba, sobre todo, las prácticas de las Administraciones) se me ha ocurrido y quiero compartir una pregunta que podría formularse como cuestión prejudicial ante el propio tribunal europeo:
De acuerdo con los principios de equivalencia y de efectividad ¿puede considerarse acorde con el derecho europeo la normativa española que sanciona el abuso en la contratación temporal con la indefinición si se trata de relaciones entre particulares, y tan solo con la declaración de fijo no indefinido -en definitiva otra forma de temporalidad- cuando se trata de relaciones laborales con las Administraciones?
Ricardo Morón

Anónimo dijo...

Lo de reconocer sus derechos como indemnizaciones justas, etc, y regularizar la situación de este personal me parece bien, pero no se puede hacer de otro modo?, no se está vulnerando los principios constitucionales del acceso al empleo público del resto de ciudadanos?, No se deberia primero obligar a las administraciones públicas a convocar periódicamente las plazas vacantes?. Creo que se esta regularizando una situación a costa de perjudicar al opositor que mediante su trabajo y esfuerzo pretende acceder al empleo publico, lo cual consideró un atropello.

Julio Cárdenas dijo...

Me gustaría saber si existe una forma mejor para acreditar el mérito y la capacidad que haber desempeñado durante años y de forma satisfactoria un puesto de trabajo igual al de un funcionario de carrera, con sus mismos derechos y obligaciones. Los funcionarios interinos, como mínimo, tendrían que tener un acceso diferenciado análogo a la promoción interna. No es de recibo que desempeñando el mismo puesto de trabajo, uno tenga derecho a la carrera profesional y otro no. No es lo mismo un opositor que un funcionario interino. Si un opositor ocupara mi puesto de trabajo, de entrada no tendría ni idea de como llevarlo a cabo y esa formación necesaria requiere años de trabajo y por tanto, de recursos.

Anónimo dijo...

Un interino cuando entró primera vez carecía de experiencia, y en algunos casos (de los que conozco muchos)incluso de formación. Un funcionario de carrera se ha formado duramente invirtiendo dinero y tiempo en ello, sacrificando su vida personal y familiar. La administración debería convocar las opo periódicamente para que estos interinos y temporales se presenten al examen y luchen por su puesto de esta manera, que es precisamente la que se debe considerar igualitaria, pues la administración pública no es una empresa privada.

Blog de Olga Santiago dijo...

Todo lo anterior se explica con una palabra: recortes. La ley de presupuestos de 2012 prohibía a las administraciones públicas convocar oposiciones, por eso hay interinos q no ganan su plaza.

Blog de Olga Santiago dijo...

En 2015 la ley d presupuestos permite substituir, hasta un máximo del 100%, a los funcionarios jubilados, siempre q esto no suponga un aumento del global de gasto en personal d la administración convocante. Pero este supuesto sólo se puede dar si, además, lo autoriza la comunidad autónoma (q es la q supervisa q no se aumente el gasto en personal).

Luna pekosa dijo...

He estado trabajando durante 9 años en un ayuntamiento con concatenación de contratos como funcionaria interina con carácter temporal(11meses duración del curso escolar en escuelas de primer ciclo educación infantil) todos estos contratos los he ganado mediante concurso oposición. El 31 de julio me cesaron como todos los años. Este curso no estoy trabajando por no haber superado la oposición. Puedo denunciar esta situación? Después de tantos contratos puedo tener derecho a que me hagan funcionaria de forma directa.

Claudia Vargas dijo...

https://lareligiondeldiablo32.blogspot.com

Anónimo dijo...

Llevas toda la razón y además ¿porqué no valoran la experiencia como mérito?¿Tiene el mismo mérito un ingeniero de minas que ha trabajado 20 años en minería, explosivos, etc. que un opositor recién titulado que no sabe absolutamente nada sobre técnicas mineras y que si aprueba la oposición tendra que aprobar proyectos o inspeccionar explotaciones sin ningún tipo de experiencia y que jamas va a adquirir?
Entonces ¿tiene el mismo mérito uno que otro? Parece que no ¿verdad? Sin embargo esto no se valora, solo que se sepa de memoria un tema y que resuelva un problema o dos, ejercicios prácticos en los que dejan llevar maletas con libros y apuntes. ¿No es una gran injusticia para los interinos con experiencia y antiguedad?