domingo, 28 de junio de 2020

EL II ACUERDO SOCIAL DE DEFENSA DEL EMPLEO Y EL RDL 24/2020 DE 26 DE JUNIO



El jueves 25 de junio tras una larga y debatida negociación, se alcanzó un acuerdo entre los agentes sociales y el Gobierno, que fue presentado por la Ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, y el Ministro de Inclusión y Seguridad Social, Jose Luis Escrivá, en la tarde de ese día. El acuerdo, que en esta ocasión no ha gozado de la proyección pública que sin embargo obtuvo el primer Acuerdo Social de Defensa del Empleo (ASDE), por razones evidentes, se incorporó a su vez a la norma de urgencia que aprobaría el Consejo de Ministros extraordinario del viernes 26, un texto definido como regulador “de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial”, el RDL 24/2020, de 26 de junio. Tiempo habrá para analizar en detalle la norma de urgencia,  en especial su sugerente Título II, destinado a las medidas de apoyo  los trabajadores autónomos, lo que a continuación  se presentan son simplemente algunas reflexiones para encuadrar esta nueva norma laboral y social que inaugura el período de relanzamiento de la economía tras la crisis sanitaria del Covid-19 y la terminación del estado de alarma el 21 de junio pasado.

Posiblemente el hecho más relevante que haya que subrayar es la apuesta del gobierno progresista por el diálogo social como vía para encarar la regulación laboral durante este período de relanzamiento de la economía tras la crisis sanitaria. Y, a la inversa, el interés que los sindicatos y las asociaciones empresariales más representativas demuestran, por razones divergentes pero igualmente encaminadas hacia el objetivo del acuerdo, en ese compromiso sobre los contenidos que debe incorporar la norma laboral y de seguridad social. Con ello desde luego se demuestra la importancia que tiene la concertación social en las transiciones derivadas de las crisis económicas. Es en efecto un elemento central en la gobernanza de las crisis, que s conecta directamente con el mandato general de la OIT, el diálogo entre el poder público y los interlocutores sociales como elemento clave de la participación democrática, y que aparece recogido en los convenios 98, 144, 154 y en numerosísimas Recomendaciones de la OIT.

Es decir, la participación y legitimación democrática del marco institucional de las relaciones de trabajo no sólo puede apoyarse en la participación político-electoral que crea el sistema de legitimación democrática basado en mayorías parlamentarias que permiten formar un gobierno, sino que tiene necesariamente que complementarse con la consulta y el diálogo con las figuras que representan el trabajo y la empresa en la sociedad. Es un hecho que viene reconocido en nuestra Constitución, al incluir en el Título preliminar de la misma, junto a los partidos políticos, a los sindicatos y a las asociaciones empresariales como instituciones sin las cuales no se puede reconocer el sistema democrático (art.- 7 CE). Estas figuras representan intereses económicos y sociales, y por tanto su capacidad de acción y de producción de reglas y normas no se limita, aun siendo fundamental, a la negociación colectiva de las condiciones del intercambio salarial en las empresas y sectores productivos, sino que incide en la participación directa del marco general que regula el sistema de relaciones laborales a través de formas de cooperación atípica entre lo económico-social y lo político englobadas en eso que denominamos “diálogo social”. Esta mediación democrática y social sustenta la acción política del poder público y es especialmente útil en momentos de crisis, como los actuales, sin que quepa ser sacrificado a un dirigismo político unilateral.

En este momento histórico concreto, además, la participación democrática de los agentes sociales ofrece un elemento de legitimación a la acción del gobierno extremadamente potente tanto en el interior del país como en el exterior. Hay que tener en cuenta que no ha habido acuerdo político con la oposición de derecha extrema y de ultraderecha sobre la propia gestión de la crisis de la situación de excepción, muy al contrario, el Partido Popular en carta de primeros de junio al Comisario de Justicia de la UE denunciaba el autoritarismo, el uso abusivo de las normas de excepción y la intrusión grave en la esfera de los derechos económicos y civiles de los ciudadanos como elementos que caracterizaban la acción del gobierno de España durante el estado de alarma. Una posición de confrontación declarada que insiste en la ilegitimidad del gobierno y el carácter lesivo para las libertades de su gestión de la crisis del Covid-19.

El II Acuerdo Social para la Defensa del Empleo

El II Acuerdo Social para la Defensa del Empleo (ASDE II) pretende “modular las medidas extraordinarias y excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el I ASDE, cuya vigencia termina el día 30 de junio de 2020, prorrogando su espíritu pero adaptándolas al momento actual”. Es por tanto un texto continuador del Acuerdo Social de Mayo que coherentemente se inscribe en sus mismas coordenadas,  es decir, desvincular el instrumento central en la gestión de la crisis durante la pandemia, el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) de la propia situación de excepción y normalizar su uso como instrumento funcional a la recuperación de la actividad económica, derivando el ajuste sobre el empleo que empresas y sectores van a efectuar a instrumentos de amortiguación social y de mantenimiento del empleo sostenido con importantes fondos públicos. Como su inmediato predecesor, es un Acuerdo escrito para ser inmediatamente transcrito como norma legal, y en esa calidad ha sido recogido en el Título I del RDL 24/2020, de 26 de junio.

El relanzamiento de la economía requiere que las empresas y sectores comiencen su actividad, pero ésta puede ser recuperada parcial o limitadamente primero, y siempre cabe la restricción por razones sanitarias de algunas actividades. El ASDE II establece en general una pasarela que desplaza los ERTE por fuerza mayor a la regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP), y dicta reglas bastante razonables para favorecer la “salida” del ERTE de trabajadores con el contrato de trabajo en suspensión, incentivando mediante exenciones parciales de las cotizaciones a la seguridad social a las empresas que los vayan reasumiendo en sus plantillas, primando los ajustes a través de la reducción de jornada. La exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras, y el 40% para empresas con plantillas de más de cincuenta. A su vez, la exoneración de las cuotas de seguridad social de los trabajadores en situación de desempleo que continúen todavía en estos meses, se reduce sensiblemente también en función del tamaño de la plantilla de la empresa, el 35 % de la aportación empresarial para las de menos de cincuenta trabajadores y un 25% para las que tengan 50 o más personas trabajando, estableciéndose las oportunas relaciones de coordinación entre el SEPE y la TGSS para el contraste con sus bases de datos de los períodos de disfrute de las prestaciones por desempleo.

Otras medidas más matizadas se prevén para las empresas que se encuentran en situación de fuerza mayor total y van a continuar en ella durante los meses sucesivos, en donde se prevé u nuevo porcentaje de exoneración de cuotas para las entidades y empresas en dicha situación, en un porcentaje decreciente según avanzan los meses hasta el 30 de septiembre, como forma de incentivar su reinserción en la actividad económica.

Prohibición de horas extraordinarias y externalización de servicios

En el ASDE II se introducen nuevas limitaciones a las que ya se habían establecido – y se reiteran en este – sobre la imposición de una regla de transparencia fiscal e incompatibilidad con las ayudas de los ERTES de las empresas domiciliadas en paraísos fiscales, y la prohibición de reparto de dividendos para aquellas empresas que se acojan a un ERTE, una prohibición por cierto también emitida por el BCE a los bancos europeos al menos hasta 1 de octubre de 2020 y previsiblemente ampliada hasta fin de año y que la AEB española ha cuestionado enérgicamente entendiendo que es una decisión que debe ser adoptada en razón de la libertad de apreciación de cada banco.

Además de lo anterior, el Acuerdo estipula que “no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo”, entendiendo por externalizaciones tanto la subcontratación de servicios como el recurso a las Empresas de Trabajo Temporal. Solo se permite excepcionar esta regla cuando las personas en plantilla en la empresa no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas”, exigiéndose con carácter previo a ello notificarlo, mencionando y justificando el motivo, al comité de empresa o delegados de personal. El elemento que justifica estas prohibiciones es la existencia de un importantísimo esfuerzo público que nutre los fondos destinados al desempleo y  la exención de cotizaciones empresariales que permite por tanto imponer una línea de orientación a la salida de la situación de la crisis y la reincorporación de las personas que estaban incluidas en el ERTE que resulte equitativa y equilibrada, no solo en el plano de la bilateralidad de la relación empresa / trabajador sino en el de la compensación del esfuerzo público en el ajuste de empleo a través de los mecanismos de amortiguamiento social.

Compromiso de empleo

El ASDE II y el RDL 24/2020 mantienen, como un elemento central de la institucionalización de este instrumento de transición en la crisis, el compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el ERTE – bien de Fuerza Mayor, bien ETOP -, “aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”, compromiso fundamentalmente referido a los despidos por razones económicas o conectadas con la actividad productiva que hace que si se incumple por el empresario, los despidos habrán  de ser declarados nulos, una categoría que esta ligada a las medidas de protección del empleo emanadas durante el estado de alarma y que el RDL 24/2020 prolonga hacia adelante al socaire de la continuidad del ERTE como forma de transición hacia la recuperación económica. Un bloqueo de estos despidos que empezará a contar a partir de la publicación del RDL 24/2020 para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de esta norma.

Gestión Tripartita del Acuerdo y nuevos espacios de diálogo social

La administración concreta del Acuerdo y sus vicisitudes interpretativas se sigue encomendando a la Comisión de Seguimiento tripartita laboral que ya creó el ASDE I, de reunión permanente a fecha fija, y que ahora reitera la DA 3ª del RDL 24/2020, con el cometido de valorar las medidas recogidas en este y de la evolución de la actividad económica y el empleo, así como el de analizar las eventuales medidas futuras para la protección del empleo y del tejido productivo. Una Comisión que ha servido sin duda de inspiración a la Comisión de Seguimiento que crea la DA 6ª del RDL 24/2020 presidida por el Ministro de Inclusión y Seguridad Social para analizar las medidas de apoyo para la recuperación de la actividad de los trabajadores autónomos en el ámbito de la Seguridad Social, en donde determina como interlocutores a tres Asociaciones de Autónomos, ATA, UPTA y UATAE, que adquieren así formalmente una condición de interlocución política otorgada por el poder público.

Pero no es este el único órgano que supone una manifestación contractual atípica de negociación política tripartita entre gobierno, asociacionismo empresarial y sindicatos. El Acuerdo recoge el compromiso de poder público, sindicatos y patronales, de generar un Pacto por el empleo, a través de las medidas que se puedan proponer a través de cuatro mesas de negociación abiertas y constituidas por el Presidente de Gobierno, en donde el objetivo es, genéricamente determinado, el de “incorporar medidas tendentes a la creación de empleo”.  La conexión con la idea de la reconstrucción nacional que se pretende en el plano político parece bastante clara, en donde forzosamente es determinante la adopción de ese “pacto por el empleo” que si quiere ser eficaz sin duda  va a incluir ese “acuerdo contra la temporalidad” a la que ha aludido en muchas ocasiones tanto la Ministra de Trabajo como el propio Presidente del gobierno, en el espacio del diálogo social.

Además de ello, y ya en el plano de acción del Ministerio de Trabajo, el ASDE II y la DA 4ª del RDL 24/2020 enuncian un compromiso de negociación tripartita con los agentes sociales para tratar “las cuestiones relacionadas con la prestación por desempleo reconocida durante los expedientes de regulación temporal de empleo derivados del COVID-19 a las personas con varios contratos a tiempo parcial y las posibles soluciones al consumo durante el estado de alarma de las prestaciones y subsidios por desempleo de personas no afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo”, es decir, un aspecto estrechamente relacionado con la transición de la crisis y sus efectos sobre categorías y sujetos específicos que se sustrae, por su objeto limitado, de las competencias de administración del Acuerdo que se residencian en la Comisión Tripartita.

El significado del ASDE II y su proyección de futuro.

El ASDE II no sólo implica la continuidad de una línea de actuación que pretende integrar la participación de los interlocutores sociales en el gobierno de las relaciones laborales en la transición desde una situación de excepción política como la recientemente padecida por el estado de alarma y la crisis sanitaria del Covid-19. Funciona en efecto como un mecanismo de legitimación política de las intervenciones del poder público en un contexto de incertidumbre sobre los apoyos parlamentarios necesarios para superar el bloque de la oposición. Pero simultáneamente demuestra la apertura de un espacio de corresponsabilidad social en la reconstrucción económica del país en esta crisis.

Asimismo, la consideración del diálogo social como método de gobierno y la aceptación del mismo como un elemento irrenunciable de la estrategia de las asociaciones empresariales y de los sindicatos confederales, permite aventurar que la consulta a las figuras que representan el trabajo y la empresa con vistas a llegar a un acuerdo, es la “marca” de los procesos de recomposición del marco institucional de las reformas laborales en la etapa post-pandemia. Algunas de ellas ya están en marcha y se preparan como iniciativas legislativas ordinarias, como la regulación del trabajo en plataformas o la regulación del trabajo a distancia, pero sin duda será también la forma de abordar, como se había hecho hasta el momento, las reformas en materia de negociación colectiva y subcontratación, que se estimaban los elementos más lesivos de la reforma del 2012 sobre la que está muy avanzado el texto resultante. El gran debate que se pretende desde hace al menos tres años sobre el Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI debe seguir esta misma senda.

El diálogo social supone un campo de juego en el que las tres partes de esa relación – poder público, empresariado y sindicatos – tienen que aparecer “en forma”, plenamente vigorizados y dispuestos a hacer valer sus respectivos proyectos de regulación, que deben ser en la medida de lo posible, nítidamente explicados a las personas que representan como figuras sociales activas en el plano de lo económico-social, al margen de trasladarlo al conocimiento de la opinión pública. En la situación actual, el impulso reformista se residencia en el gobierno y en los sindicatos, mientras que la actitud inmovilista a que no cambie el marco institucional de relaciones laborales lo protagoniza la CEOE-CEPYME. En esa tensión entre reformismo e inmovilismo, el diálogo social funciona como un instrumento de mediación de base democrática que determina la dirección final de las políticas del derecho, y no puede ser utilizado como un derecho de veto al impulso reformista. Eso lo conocen bien los interlocutores sociales, y su desarrollo se irá comprobando en las sucesivas fases de cambios normativos que se avecinan. Estaremos atentos a seguir esas tendencias.


jueves, 25 de junio de 2020

“DUMPING” SALARIAL Y COMPAÑÍAS AÉREAS LOW COST. LA REGULACIÓN ITALIANA. (HABLA LAURA BIRGILLITO)



Italia y España han sufrido en paralelo la crisis del COVID-19. Se encuentras ahora en la fase de la desescalada y la reanudación plena de la actividad económica. El Decreto Ley 34/2020, de 19 de mayo, de medidas urgentes en materia de salud, apoyo al trabajo y a la economía y de políticas sociales conectadascon la emergencia epidemiologica del Covid-19, (conocido como DL di rilancio) arbitra, con un mes de adelanto respecto de España, las medidas necesarias para relanzar la economía con una panoplia de instrumentos que van desde el mantenimiento del empleo a la regulación del trabajo a distancia, los amortizadores sociles y la “renta de emergencia” y la “renta de ciudadanía”, y otras muchas medidas sociales de interés. Pero también en esa norma de urgencia se han introducido preceptos que buscan otros objetivos, no estrictamente ligados a la crisis sanitaria, como la norma que quiere establecer un freno a las estrategias de las compañías aéreas de bajo coste de aprovevchar el diferencial salarial para obtener ventajas competitivas en el desarrollo de su prestación de servicios.
El tema es muy interesante y desde luego puede y debe ser valorado como una propuesta en línea con el programa de progreso que el Gobierno español está llevando a cabo en materia laboral y social, por lo que posiblemente suscite su interés. El pulso que en Italia se estaba llevando a cabo entre estas compañías – singularmente Ryanair – y la Inspección de Trabjo y los sindicatos italianos, a través de la judicialización del tema, lo resuelve ahora el DL 34/2020 di rilancio. Este establece, sobre la base del principio de territorialidad, que las empresas aéreas que desempeñen su actividad utilizando personal con base de servicio en Italia deben, en todo caso, garantizar a estas personas el nivel salarial establecido en el Convenio colectivo Nacional de sector. De esta manera, el “dumping” salarial que realizan estas compañías, retribuyendo a su personal conforme a la regulación de los paises en los que tienen su sede la empresa matriz o mediante el lugar en el que se concluyeron los contratos individuales de trabajo, resulta prohibido por la norma italiana.
Es obviamente una prescripción extremadamente interesante. Laura Birgillito, joven profesora de la UCLM, ha destinado un denso estudio de la misma concebido expresamente para este blog, que se publica a continuación en el que se contextualiza esta norma en un horizonte más amplio.

Libre prestación de servicios en el marco europeo y trabajadores transfronterizos del sector aéreo.

24.06.2020
Laura Birgillito

La movilización y uso transnacional de la fuerza de trabajo y el movimiento de capitales entre mercados europeos e internacionales cada vez más interconectados son dos fenómenos complementarios. En el nivel europeo donde estas ambivalencias intentan lidiarse dentro de un ordenamiento jurídico común la apertura de canales preferentes para la transferencia de mano de obra transfronteriza (temporal o indefinida) en el mercado interior se acompaña a operaciones que favorecen la liberalización de los intercambios comerciales en las fórmulas de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios. Ambas se construyen a partir de operaciones que involucran directamente las instituciones y los actores europeos, por un lado, y los Estados miembros, por el otro. Los actores impulsan niveles regulativos que, si bien establecen ciertos estándares (mínimos) europeos, sin embargo mantienen diferenciales elevados entre los distintos ordenamientos nacionales[1]. En este contexto el ordenamiento nacional está sometido a una tensión constante con el ordenamiento supranacional, por un lado, y con los demás ordenamientos nacionales, por el otro, para garantizar su efectividad y el cumplimiento de los estándares de tutela laboral que establece. Precisamente a causa de los filtros de escape a los que está sometido – no paliados por el ordenamiento supranacional – el marco jurídico nacional encuentra serios obstáculos a la hora de garantizar el efectivo cumplimiento de sus estándares laborales: los capitales que tienen la posibilidad de movilizar infraestructura y fuerza de trabajo encuentran rápidamente fórmulas para sustraerse a su efectividad y acomodarse bajo el paraguas de ordenamientos jurídicos más complacientes, obligando los ordenamientos nacionales a competir para atraer inversiones foráneas y mantener los capitales productivos en el país (fenómeno noto como regime shopping). A su vez los capitales sobreviven solo a costa de competir los unos con los otros y están obligados a abaratar costes de producción bajo las condiciones de competencia internacional impuesta, para poder colocar en el mercado sus mercancías, atendiendo a las condiciones históricamente determinadas del sistema de producción capitalista.
El contexto actual además está marcado por un escenario de crisis económica que cancela del mercado a un elevado número de capitales – aquellos que no alcancen los ritmos de acumulación y los niveles de venta con previsiones económicas del -7,4% PIB en la UE[2]. Finalmente, algunos sectores, como el del transporte aéreo, son especialmente receptivos a la caída de la demanda vinculada con las restricciones de movilidad entre las personas y han registrado un significativo impacto económico negativo en este primer trimestre de crisis.
Es en el contexto de las relaciones contractuales transfronterizas que la correlación entre las normas jurídicas (laborales) de los distintos ordenamientos viene asegurada por las normas-puentes del derecho internacional privado (ante una prestación laboral temporal en otro Estado miembro, sin embargo, serían de aplicación las normas en materia de desplazamiento de trabajadores que no se examinan en esta sede).
El ejercicio que proponemos consiste en poner a prueba una norma protectora de un ordenamiento jurídico nacional (Italia, en este caso), recién aprobada como respuesta a la crisis de la producción, y tensarla con el marco jurídico y con el contexto internacional. La norma examinada se enmarca entre las medidas de respuesta a la crisis aprobadas por el Gobierno italiano en vía de urgencia[3] (Decreto-Ley del 19 de mayo 2020, n. 34, Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonchè di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19) y apuntala las garantías económicas laborales del convenio colectivo de sector de nivel estatal – convenio firmado por las organizaciones patronales y sindicales más representativas de nivel estatal – a todos los trabajadores del sector aéreo que tengan base en Italia de acuerdo con el Reglamento (UE) 5 de octubre 2012, n. 965/2012 – y a los trabajadores de entidades económicas contratistas que ellos utilicen para el desarrollo de su actividad. La aplicación de las cláusulas salariales del convenio colectivo es la condición necesaria para que los vectores aéreos nacionales, con válida certificación COA, tengan acceso al fondo público de 130 millones de euros constituido para el año 2020 para la compensación de los daños económicos sufridos a lo largo de la pandemia (art. 198 del decreto) y para mantener las autorizaciones y certificaciones de la autoridad de la aviación competente (ENAC, según el art. 203 del decreto).
La legislación interna refuerza entonces la aplicación de los estándares salariales, obligando los operadores aéreos nacionales a aplicar al menos el nivel retributivo establecido por los convenios colectivos; sin embargo, no se sustrae a interpretaciones elusivas a partir de la problemática definición del lugar de la prestación laboral y de la base del servicio.
Los problemas jurídicos que se plantean son dos. El primero reenvía a la necesaria correlación de la norma interna con la norma de internacional privado, es decir en verificar cuándo y ante qué operadores económicos la norma analizada encuentra realmente aplicación: en el marco de una prestación de servicios transnacionales, es necesario determinar cuál es la legislación aplicable y la jurisdicción competente para dirimir eventuales ligitios. El segundo problema, directamente vinculado con el primero, estriba en identificar las prácticas elusivas de las normas jurídicas, adoptadas por las empresas, delimitarlas e identificar eventuales fallos del marco normativo.

1. Correlación entre norma interna y norma de derecho internacional privado.
Respecto del primer punto (la legislación aplicable), el criterio que el derecho internacional privado aplica de forma preferente es el del lugar de trabajo en el cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente, de acuerdo con el art. 8.3 del Reglamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), en adelante Reglamento Roma I ). Si bien, de acuerdo con su artículo 8.2, el contrato de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes en conformidad con el artículo 3 – siempre y cuando dicha elección no tenga por resultado privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que, a falta de elección, habrían sido aplicables – la regla subsidiaria es la de la ley del país en el cual (o en su defecto a partir del cual) el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. En vía subordinada y solo ante el caso en que no pueda determinarse de acuerdo con el apartado anterior el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador (art. 8.3). Finalmente, si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto, se aplicará la ley de ese otro país. En materia de seguridad social, además, el artículo 11.5 del Reglamento n. 883/2004, que se aplica a trabajadores de la tripulación de vuelo o de cabina en el marco de una prestación de servicios de transporte aéreo de pasajeros o mercancías, utiliza el criterio de la base operativa, con arreglo a la definición que figura en el anexo II del Reglamento (CEE) n. 3922/91.
Asimismo – y atendiendo al segundo punto – el criterio del lugar habitual de trabajo se aplica para identificar la jurisdicción competente para conocer del litigio entre las partes, de acuerdo con el art. 19, punto 2, Reglamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judicales en materia civil y mercantil (en adelante, Reglamento de Bruselas I). La cuestión además fue examinada en varias ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), por último en la sentencia de 14 de septiembre 2017, C-168/16 y C-169/16, Caso Nogueira y otros c. Crewlink Ireland Ldt y Ryanair, para la interpretación de las normas europeas en materia de jurisdicción competente (el art. 5, punto 1, del Reglamento de Bruselas).
El TJUE reconoce que el criterio del lugar de desempeño habitual de la prestación laboral debe interpretarse en sentido amplio y que, a falta de un centro efectivo de actividades profesionales del trabajador a partir del cual este hubiera cumplido lo esencial de sus obligaciones – y habido cuenta de la necesidad de determinar el lugar con el cual el litigio tiene el punto de conexión más significativo (a los efectos de designar el juez y garantizar la protección adecuada al trabajador) – para verificar que disponga de competencia el tribunal nacional del Estado miembro tendrá que determinar el lugar en el que el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo, aplicando varios criterios indiciarios, con el objetivo de evitar aplicaciones elusivas de la norma: en qué Estado miembro está situado el lugar a partir del cual el trabajador desempeña sus misiones de transporte, aquél al que regresa una vez finalizadas sus misiones, el lugar donde recibe las instrucciones sobre sus misiones y organiza su trabajo y el lugar en el que se encuentran las herramientas de trabajo, además del lugar en el que estén estacionados los aviones a cuyo bordo se desempeñe habitualmente el trabajo. Consecuentemente, concluye el TJUE, el concepto de lugar en el cual o a partir del cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo no puede asimilarse a ningún otro concepto que figure en otro acto del derecho de la Unión y no coincide con el de base operativa”, atendiendo a que bien podrían presentarse vínculos de conexión más estrechos con un lugar de trabajo distinto de esa base. Aun así, la base operativa es un importante criterio indiciario: es el lugar asignado por el operador a cada tripulante, en el cual habitualmente este comienza y termina un periodo de actividad o una serie de periodos de actividad[4]; por lo tanto, es el lugar a partir del cual el trabajador comienza sistemáticamente su jornada laboral y en la cual termina, organizando su trabajo cotidiano, y cerca del cual los empleados, durante el período de cumplimiento mínimo de su contrato de trabajo, han establecido su residencia y están a disposición del transportista aéreo.

2. Prácticas elusivas de las normas jurídicas
Las normas anteriores están sometidas a una praxis elusiva por parte de los operadores del servicio aéreo, que intentan sortear la aplicación de los ordenamientos jurídicos nacionales más restrictivos respecto de los estándares laborales establecidos. Los instrumentos empleados son al menos tres: las cláusulas atributivas de las competencias, las interpretaciones forzadas sobre la determinación del lugar de trabajo y la posibilidad de desplazar al trabajador a una base distinta (con rotaciones entre los trabajadores y las polivalencias de las funciones otorgadas).
La compañías aéreas a menudo alegan la existencia de una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales donde tienen la sede legal: en un caso que interesó la jurisdicción española (la sentencia del STS 562/2019, de 24 de enero de 2019), el demandado, el vector Ryanair, alegaba la jurisdicción del tribunal irlandés para conocer del litigio con un trabajador que había firmado el contrato de trabajo en España y cuya base de destino era el aeropuerto de Charleroi. Los tribunales se expresaron en varias ocasiones alegando que la validez de esta cláusula está subordinada a dos requisitos: que la elección del foro de competencia se realice con anterioridad al nacimiento del litigio y que no se utilice para impedir el acceso a una jurisdicción distinta a la indicada en la cláusula contractual. Es en efecto ineludible el respeto de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, que en el ordenamiento europeo encuentran el amparo del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La protección de la parte débil del contrato obliga a la aplicación del art. 21, apartado 1, letra b) del Reglamento (UE) n. 1215 2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

El segundo intento elusivo reside en forzar la interpretación normativa vinculando el lugar de trabajo habitual con el Estado miembro donde esté registrado el pabellón de la compañía, alegando el artículo 17 del Convenio de Chicago (en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, Ryanair empleaba este argumento alegando su sede en Irlanda). Dicha interpretación ha sido rechazada por el TJUE en la sentencia Nogueira.

Finalmente, en un contexto marcado por una elevada competencia entre empresas, estas recurren a distintas operaciones de ingeniería jurídica (deslocalizaciones, externalizaciones a empresas ubicadas en países con costes laborales inferiores) para poder competir en un sector caracterizado por una fuerte atomización y altos niveles de subcontratación.
La remisión a la legislación nacional, como la de nuestro estudio, sitúa entonces el foco del debate en la contradicción del ordenamiento europeo: su incapacidad de formular una respuesta jurídica común sobre la aplicación de estándares laborales comunes a los trabajadores europeos, frente a la movilidad transnacional de trabajadores y capitales que el mismo espacio europeo impulsa; al menos en aquellos casos en los cuales los trabajadores que vienen contratados en un país distinto al lugar donde desempeñan finalmente su prestación laboral (de forma temporal o permanente). La norma protectora de un ordenamiento jurídico nacional (en el caso de estudio, Italia), tensada con el marco jurídico y con el contexto internacional, evidencia la dificultad de su aplicación efectiva en el marco de las contradicciones que acabamos de señalar.


[1] Bernaciak M. “Social dumping and the EU integration process”, ETUI Working Paper, 2014/06, especialmente pp. 18-24.
[2] European Commission, “Spring 2020, Economic Forecast: a deep and uneven recession, an uncertain recovery”, 2020 (updated 6 May 2020).
[3] Decreto-Ley del 19 de mayo 2020, n. 34, Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonchè di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19. (20G00052), publicado en (GU Serie Generale n.128 del 19-05-2020 - Suppl. Ordinario n. 21)  y en vigor desde el 19/05/2020.
[4] De acuerdo con el anexo III del Reglamento CEE n. 3922/91 y con el art. 11.5 del Reglamento n. 883/2004. El mismo criterio se emplea en el considerando 18ter del Reglamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (sucesivamente modificado por el Reglamento (UE) n. 465/2012) y se utiliza como criterio para determinar la legislación aplicable en esta materia.

martes, 23 de junio de 2020

INICIATIVA INTERUNIVERSITARIA OIT: UN WEBMINARIO SOBRE LA LEGISLACION SOCIAL ESPAÑOLA Y EL IMPACTO DEL COVID-19





Aunque normalmente este blog no se utiliza como tablón de anuncios, y las actividades académicas o de interés que se realizan son narradas después de que tengan lugar, en esta ocasión hcemos una excepción para dar el debido respaldo a una iniciativa bien interesante de la oficina de la OIT en España, que quiere aprovechar el impulso que se logró en torno al debate sobre el futuro del trbajo que queremos y que ahora se proyecta - y continua - con la cobertura de los Objetivos de Desarrollo sostenible (ODS) de Naciones Unidas para el 2030. La gran crisis que ha hecho aflorar la pandemia del Covid-19 vuelve por tanto a asignar relevancia específica al proyecto de relaciones laborales en un mundo global cada vez más desigual e injusto, y la necesidad de ir modificando firme y gradualmente esta situación insoportable.

La iniciativa interuniversitaria de la oficina de la OIT en España, iba a celebrar un congreso de lanzamiento en la Universidad complutense, en noviembre del 2020. Sin embargo, la situación de emergencia ha aconsejado posponerlo a junio del 2021, coincidiendo con la celebración de la conferencia de la OIT.  Entre tanto, y dada la importante actividad desarrollada por la OIT en estos tiempos de crisis y su visión garantista de la salud y de la seguridad de las condiciones de existencia de la mayoría de la población que trabaja, se ha entendido conveniente efectuar un webminario que analice aspectos importantes de la generación de normas laborales y sociales en el tiempo de la emergencia derivada de la crisis sanitaria del Covid-19. A ese propósito obedece la actividad de la que se da cuenta a continuación.


Evento virtual - martes 23 a las 16h: Las medidas económicas y sociolaborales adoptadas en España para limitar el impacto de la COVID-19​

El Departamento de Investigación (RESEARCH) de la OIT y la Oficina de la OIT para España coordinan la Iniciativa interuniversitaria OIT para la justicia social, el trabajo decente y los objetivos de desarrollo sostenible, con el objetivo de ofrecer cauces de participación a la colaboración entre la OIT y el mundo académico, para disponer de la amplia e interesante producción académica en habla hispana y portuguesa, que constituye un patrimonio sumamente valioso, una aportación imprescindible para la comprensión de la situación y de los cambios que viene experimentando el mundo del trabajo, y una contribución esencial para responder a los desafíos de nuestro tiempo. Esta iniciativa interuniversitaria recupera la extraordinaria experiencia de la reciente iniciativa académica que acompañó los debates sobre el futuro del trabajo en el marco del Centenario de la OIT.

En el marco de esta Iniciativa se organiza el siguiente evento telemático el martes 23 de 16.00 a 18.00h (hora peninsular / GMT+2) con las intervenciones de: 

Exposición y análisis de los principales RDL en tiempos de pandemia
Eduardo Rojo, Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universitat Autònoma de Barcelona  

El derecho del trabajo en la emergencia del COVID-19
Yolanda Valdeolivas, Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Madrid

El Acuerdo Social de Defensa del Empleo y la importancia del diálogo social en las medidas laborales y sociales adoptadas ​
Antonio BaylosCatedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universidad de Castilla la Mancha 

Teletrabajo y la dimensión de salud laboral  
Lourdes Mella, Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universidad de Santiago de Compostela 

Mecanismos de los ERTEs en la COVID
Adrián Todolí, Profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universidad de Valencia

Introducción a la dimensión más global 
María Luz Vega, Asesora principal del Departamento de Investigación de la OI

Presenta y modera: Joaquín Nieto, Director de la Oficina de la OIT para España ​

El evento podrá seguirse por los siguientes canales: https://youtu.be/s3Z2advaT8M​
https://www.iniciativaoitinteruniversitaria.com/ Abierto a preguntas del público


(En la foto, los organizadores del congreso Interuniversitario de Sevilla sobre el futuro del Derecho del Trabajo que cerró el ciclo de congresos académicos sobre esta iniciativa)
Finalmente, pueden visionar el webminario en este enlace