jueves, 29 de septiembre de 2022

EL PROYECTO “SUMAR”: UN PROGRAMA SOBRE LA JUSTICIA, POR FERNANDO SALINAS

 

Hace casi una semana, el 23 de septiembre pasado se celebró en Madrid el acto de presentación de los grupos de trabajo de SUMAR, la plataforma impulsada por Yolanda Diaz para confeccionar un proyecto de país alternativo. Entre las 35 personas que se han hecho cargo de coordinar los respectivos grupos de trabajo, destaca la presencia del jubilado Magistrado de la sala de lo social del tribunal Supremo y ex vicepresidente del CGPJ, Fernando Salinas, que intervino en el acto exponiendo una serie de reflexiones sobre la Justicia, el sector del que es coordinador y responsable. Por su indudable interés, más aún en un momento en el que el órgano de gobierno de los jueces lleva camino del cuarto año sin que el Partido Popular permita su renovación, y diferentes decisiones judiciales están causando una importante alarma social, se transcriben a continuación tal como fueron redactadas por cortesía de su autor.

              1.- Queremos que la Justicia funcione adecuadamente y defendemos que el que se cumpla lo previsto para ella en la Constitución es el mejor programa de “Justicia”,  evidenciándose que su incumplimiento a quienes más beneficia es singularmente a los más poderosos.

              2.- La “Justicia” es un pilar de las instituciones democráticas, proclamada, en el art. 1 CE, como uno de los cuatro valores superiores del ordenamiento jurídico (junto con la libertad, la igualdad y el pluralismo político).

              3.- Su normal funcionamiento es un presupuesto básico para que podamos proclamar la plenitud del Estado social y democrático de Derecho, propugnada, en el art. 1 CE.

              4.- Su adecuado funcionamiento es un elemento decisivo para lograr la real eficacia de los derechos fundamentales y de las libertades públicas y el cumplimiento de la normativa jurídica afectante a los distintos ámbitos (económico, político, social, administrativo, inversiones, relaciones de trabajo, etc.), con criterios de seguridad jurídica (como exige el art. 9.3 CE); recordemos que se atribuye también a los tribunales el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1 CE).

              5.- Podemos sintetizar los aspectos más trascedentes de lo que quiere el texto constitucional para la Justicia. Exige, entre otros extremos, que los órganos judiciales, como poderes públicos, promuevan “las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas” y remuevan “los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud” (art. 9.2 CE); reconoce que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (art. 24.1 CE) y el derecho “… al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letradoa un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías … a la presunción de inocencia” (art. 24.2 CE); impone que los Jueces y Magistrados han de ser “independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley” (art. 117.1 CE), así como que les corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE); siendo “obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales..” (art. 118 CE); y,  lo que es también muy importante y no puede quedar como una mera obligación simbólica, que “Los daños … que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la  Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado” (art. 121 CE).

              6.- Pocas cosas, pero de esencial cumplimiento, si bien,  – salvo en contadas y loables ocasiones y en determinados órganos judiciales de concretas jurisdicciones --, no se cumplen en todo o en parte. En esta situación constatamos que el inadecuado funcionamiento de la “Justicia genera inseguridad jurídica y perjuicios en todos los ámbitos, desmotivación en el complimiento de las leyes, desamparo para los afectados por las infracciones del ordenamiento jurídico (efectuadas normalmente por los más poderosos), no acudir a la “Justicia al perder interés obtener una resolución tardía, intentos de tomarse la “Justicia” por su propia mano, perjuicio reputacional prolongado a quienes se achacan infracciones o conductas intolerables de distintos tipos (especialmente penales) no juzgadas en tiempo oportuno e incluso el perjuicio derivado de la inejecución o ejecución tardía de las resoluciones judiciales firmes.

              7.- Esta situación anormal de la “Justicia” de la que tenemos, desafortunadamente, muchos ejemplos, es vulneradora del texto constitucional, así como de los tratados y acuerdos internacionales de la Unión Europea sobre esta materia vigentes en España. Destacar que de esa situación deriva vulneración de los derechos humanos, de los derechos fundamentales, que tienen como violador al propio Estado.

              8.- Es una gran tarea de País, y es una deuda que tenemos pendiente en democracia, la de lograr el desarrollo constitucional en materia de Justicia. Una singular labor que exige reflexionar en común, compartir ideas, llegar a consensos, implicar a los afectados, motivación …

              9.- Proponemos, -- sin perjuicio de ulteriores reflexiones y concreciones en el grupo de trabajo que se constituye --,  unos principios esenciales que entendemos no son difíciles de compartir y que podrían abordarse, en un próximo periodo de 10 años (como en el Proyecto se contempla), para lograr una “Justicia” como la que queremos en desarrollo de texto constitucional. En suma, una Justicia:  a) de calidad y trasmisora de seguridad jurídica; b) garante de los derechos y libertades; c) realmente eficaz, suministrada en un tiempo razonable y ejecutada oportunamente; d) cercana y accesible a los ciudadanos, especialmente a los desfavorecidos;    e) sensible ante las desigualdades de todo tipo incluidas las de género y dispuesta a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud;  f) ajustada a la Constitución y a los Estatutos de Autonomía, en su contenido y estructura;           g) trasparente; h) configurada como un servicio público en beneficio de los ciudadanos; con órganos judiciales y operadores jurídicos “motivados” (lo que ahora desgraciadamente no acontece en muchos sectores) y conscientes de su función constitucional y de su servicio al ciudadano. 

              9.- Con carácter previo, debemos bajar a la realidad: en la situación actual los ciudadanos, en la mayoría de los casos, no conciben que la “Justicia” reúna dichos principios. Debemos tomar conciencia de la que la “Justicia” no funciona y ello perjudica a los sectores más vulnerables.     Es totalmente intolerable que en determinados órdenes jurisdiccionales y/o en múltiples órganos judiciales, -- por motivos previos y/o unidos a la situación generada por la pandemia --,  un juicio de despido tarde en señalarse más de 3 años, existan demandas en materia de reclamación de gastos hipotecarios sin repartir tras varios años desde su presentación, trascurran tiempos insoportables en pleitos sobre problemas familiares en especial con menores o sobre reconocimiento de prestaciones, existan procesos penales con muchos años de tramitación sin señalamiento de juicio o que existan millones de sentencias pendientes de ejecución.              

Es necesario y urgente profundizar y continuar estableciendo “planes de choque” que pongan fin rápido a tales situaciones, pues mientras no se solucionen no existirá “Justicia” en la percepción de la ciudadanía, se incrementarán las deficiencias y será difícil poner en marcha otras posibles reformas.

              10.- No debemos olvidar, como una de las grandes dificultades que nos encontramos para el adecuado funcionamiento del servicio público de la Justicia es que, -- a diferencia de otros servicios públicos, como la sanidad, en la que todos los usuarios quieren que funcione adecuadamente --, a una de las partes litigantes en la mayoría de las ocasiones le favorece el anormal funcionamiento de la Justicia (no solo a las particulares demandados como deudores sino incluso a la propia Administración pública que no quiere ver, en su caso, revocados sus actos, muchos ellos de singular trascendencia económica). Es por ello que el Estado debe asumir una esencial responsabilidad para lograr ese eficaz funcionamiento.

              11.- Los problemas de la “Justicia” y sus posibles soluciones han sido objeto de numerosos análisis, muchos de ellos compartidos por los analistas de distinto signo ideológico o perfil profesional y que es dable sintetizar en la exigencia clásica de que es preciso contar “con los jueces y tribunales suficientes, con unas normas de procedimiento ágiles, y con unos medios personales y materiales puestos al servicio de la justicia adecuados y suficientes”; más, siendo importante, ello solo no basta desde una perspectiva constitucional.

              12.- Con carácter general, para el desarrollo constitucional en materia de “Justicia”, debemos reflexionar conjuntamente para idear y articular los instrumentos necesarios para, entre otros extremos,  lograr que:

a) Los órganos legislativos y administrativos competentes doten a la “Justicia” de los medios humanos y materiales suficientes, pero además que se distribuyan racional y finalisticamente los medios existentes, ante las notorias diferencias existentes basadas en criterios no proporcionales a la litigiosidad existente o a la cercanía a las partes litigantes (perceptibles incluso entre las diversas Salas del Tribunal Supremo); debiéndose también para ello exigir a los órganos de gobierno del Poder Judicial que cumplan con su función (art. 122.2 CE) en colaboración con los demás organismos responsables.

b) Intentar lograr la claridad y precisión de las normas, la falta de calidad de las leyes y de las normas reglamentarias incide en el normal funcionamiento de la Justicia. Ejercitar una actividad de seguimiento sobre su aplicación práctica para poder efectuar, en su caso, los ajustes necesarios; y no olvidar que la falta de ajustes periódicos de las normas al tiempo en que han de ser aplicadas, la insuficiencia de cobertura legislativa a situaciones reales de necesidad, la diferencia de efectos respecto a situaciones igualmente protegibles, provocan numerosas situaciones de desigualdad, desprotección y numerosos procedimientos judiciales.

c) No olvidar la realidad de que los ciudadanos más necesitados no conocen muchos de sus derechos ni el modo de acceder a ellos, siendo por ello preciso que los órganos legislativos aborden las reformas para que los ciudadanos que lo precisen obtengan gratuitamente un previo asesoramiento técnico (oficinas de atención al ciudadano; colaboración activa del personal técnico de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y de las Administraciones públicas concebidas como un servicio público en beneficio de los ciudadanos, etc.) para posibilitar su acceso informado a la “Justicia”; y la exigencia de una posterior defensa o asesoramiento jurídico de oficio de calidad, con intervención responsable de los correspondientes Colegios Profesionales. No pudiendo el Estado entender cumplida su obligación ex art. 24.2 CE con la simple dotación de medios; por lo que debería reflexionarse en determinadas materias sobre la creación de una “defensoría pública” profesionalizada en determinados asuntos.

d) La exigencia de que existan mediadores “públicos profesionales” a los que puedan acceder todos los ciudadanos, en beneficio directo de los más necesitados e indirectos de la reducción de posibles litigios siempre que se respeten los derechos de la parte más débil.

e) Dado que en el actual sistema organizado constitucionalmente, con competencias en materia de “Justicia” distribuidas entre el Ministerio de Justicia (LAJ y personal judicial), las CCAA con competencias trasferidas (en especial personal judicial) y el CGPJ (jueces y magistrados), -- con lo que tenemos,  a modo de símil, una empresa con tres empresarios con distintas normas y competencias en materias organizativas, retributivas y sancionadoras --, deben establecerse organismos permanentes de coordinación y normas para solucionar conflictos cuando estén implicados los distintos integrantes de los órganos judiciales.

f) Los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma deben ser realmente la última instancia judicial de cada Comunidad, dejando aparte la función de unificación jurisprudencial del Tribunal Supremo (art. 152.1 CE: “Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma…” y “las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el órgano competente en primera instancia”; y los diversos Estatutos de Autonomía). Con tal fin deben reducirse al máximo, entre otras, las competencias de la Audiencia Nacional en las distintas materias para evitar, lo que ahora acontece en la práctica, el despojo a los Tribunales Superiores de sus competencias constitucionales y la conversión práctica del TS en un órgano de apelación o de segunda instancia.

Por otra parte, para constituir un TS útil, debe facilitarse el acceso a los recursos de unificación de doctrina para que en un tiempo breve pueda darse solución a los litigios más frecuentes o de aplicación de normativa y jurisprudencia de la Unión Europea e internacional reciente, con lo que se evitarían múltiples litigios.

g) Debe, partiendo ahora del actual diseño constitucional, reflexionarse sobre la descentralización del CGPJ en determinadas materias, sin perjuicio del control por vía de recurso (en especial en las materias que el art. 122.1 CE le atribuye: “… nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario”), reforzando las Salas de Gobierno con personal ajeno a la carrera judicial (juristas de prestigio, letrados/as de la administración de justicia, Fiscales …) o creando Consejos Territoriales, para resolver con mejor conocimiento y rapidez los problemas judiciales afectantes a cada CCAA (en especial en temas de inspección, coordinación con los otros responsables en materia de justicia, dotación y racionalización de medios, trazado de la planta judicial, nombramientos y calificación del personal a efectos de ascensos y/o retribuciones).

No siendo este acto el momento oportuno para reflexionar sobre la composición, estructura y funciones del CGPJ, ni sobre su posible control parlamentario.

h) Articular fórmulas para evitar, como con frecuencia acontece (con reflejo en los estudios de opinión elaborados por el propio CGPJ), que los ciudadanos que acuden a la justicia salgan con la sensación de que su asunto no ha sido estudiado adecuadamente, que los profesionales no manifiesten que se han visto maltratados en su contacto con la “Justicia” o que a los integrantes del órgano judicial se les atribuyan las demoras o deficiencias cuando éstas sean debidas a las carencias estructurales del concreto órgano judicial.

i) Establecer normativamente mecanismos agiles y eficaces para lograr que el Estado (en el ámbito estatal, autonómico y del CGPJ) responda efectivamente y no de manera meramente simbólicamente de los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en todos sus ámbitos.

j) Así como para que el Estado anticipe, con carácter general, prestaciones o indemnizaciones para evitar que las dilaciones judiciales desmotiven el ejercicio pleno de los derechos o redunden en la falta de medios para la subsistencia de los litigantes (p.ej., anticipos de indemnizaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales).

k) Participación activa del Ministerio Fiscal en todo tipo de procesos en los que se denuncien violaciones de derechos fundamentales y libertades públicas, velando por la integridad en la reparación de las victimas con indemnizaciones que restablezcan, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

l) Las Administraciones públicas deberán cumplir en tiempo las sentencias judiciales y, además, obligatoriamente ajustar sus posteriores actuaciones a aquéllas y dejar en lo posible sin efecto las anteriores actuaciones contrarias, evitando múltiples litigios reiterativos y numerosas desigualdades.

m) Las leyes procesales no pueden seguir configurando todos los litigios como individuales y aislados y deben abordar la realidad de los denominados actos masa, dictados por las Administraciones públicas (seguridad social, tributos, funcionarios, etc.) o por las grandes corporaciones (industriales, aseguradoras, con reflejo en miles de consumidores y usuarios) que se traslucen en grandes cadenas de actos iguales aislados, para dar una respuesta judicial conjunta que se extienda a todos ciudadanos afectados, incluso sin necesidad de haber litigado.

n) Reflexionar serenamente sobre otros muchos temas afectantes a todo tipo de personal que presta su servicio en los órganos judiciales, entre otros: [1] ingresó en la carrera judicial (reducción de la edad de inicio en el ejercicio profesional con oposición menos memorística y con selección en la Escuela Judicial sin merma de la calidad; tercer turno a través de otras profesiones jurídicas y universitarias; cumplimiento efectivo del cuarto turno); [2] especialización (no memorística y en base fundamentalmente a experiencia en dictado sentencias de calidad en la rama correspondiente); [3] formación continuada en materias sensibles; [4] profesorado y colaboradores de la Escuela Judicial con la mayor calidad, sensibilidad y pluralidad ideológica (no equivalente a pluralidad política); [5] fórmulas especiales de acceso a la carrera judicial para los jueces/as y fiscales sustitutos y a los LAJ; [6] formación continuada y especializada para LAJ y demás personal judicial; [7] distribucional racional de las funciones que se desarrollan en el órgano judicial y su reflejo claro en la normas procesales; [8] reducción al mínimo de suplencias e interinidades, con necesaria previa formación y con valoración de la función desempeñada a efectos del posible acceso definitivo; y [9] “motivación” de los integrantes de los órganos judiciales como servidores públicos articulando fórmulas para que su buen trabajo sea realmente reconocido.

o) informática, trasparencia y ciudadanos: la utilización de los medios informáticos, -- considerable como esencial para el buen funcionamiento y trasparencia de la Justicia --, no debe comportar que los ciudadanos no pueden relacionarse personalmente con el personal que tramita sus asuntos en las oficinas judiciales.

Exigencia de que las Oficinas de prensa o sistemas equivalentes que informen institucionalmente sobre Justicia,  sepan explicar con claridad y en lenguaje accesible a la ciudadanía el contenido de las decisiones judiciales.

p)  las deficiencias en el funcionamiento de las Administraciones Públicas generan también la desconfianza del ciudadano en la “Justicia”; pensemos las dilaciones de las CCAA en el reconocimiento de las prestaciones de la Ley de Dependencia y la posterior demora de la Administración de Justicia que comporta, como han destacado las asociaciones de dependientes, el gran número de personas que fallecen antes de ver reconocido su derecho; o las deficiencias de la Administración de la Seguridad Social (por motivos organizativos o normativos o por falta de conocimiento de sus derechos por los posibles beneficiarios) respecto de la del ingreso mínimo vital, llamado loablemente a cubrir las necesidades mínimas de miles de ciudadanos y al que, hasta ahora, pocos de ellos han tenido acceso.

13.- Sobre estas y otras materias debemos seguir reflexionando colectivamente, con diálogo y consenso; más, en definitiva, estoy seguro de que todos juntos lograremos que la “Justicia” cumpla con su función constitucional.


miércoles, 28 de septiembre de 2022

UN REFERÉNDUM EN CUBA SOBRE EL CÓDIGO DE LAS FAMILIAS

 


No me parece que entre las noticias internacionales que se prodigan en estos días haya sido suficientemente recogida ni comentada. Tampoco en el área informativa específica de América Latina. Y sin embargo, tiene un interés evidente. En Cuba se ha sometido a referéndum el llamado Código de las Familias en donde se introducen cambios muy importantes sobre la ley vigente de 1975, en línea con los cambios que se han producido en el sistema familiar cubano que obliga al reconocimiento de nuevos derechos ciudadanos. A continuación se comenta brevemente alguna de las novedades que introduce el Código, cuyo texto completo puede descargarse de esta página web https://www.gacetaoficial.gob.cu/sites/default/files/goc-2022-o87.pdf.

El Código de las Familias, en el que ha tenido un protagonismo destacado el Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX), dirigido por Mariela Castro, supone una adaptación al ámbito de las relaciones civiles de los principios y valores de la nueva constitución adoptada en el 2019, sobre la base de un cierto principio de autonomía de las personas, en donde “las distintas formas de organización de las familias, basadas en las relaciones de afecto, se crean entre parientes, cualquiera que sea la naturaleza del parentesco, y entre cónyuges o parejas de hecho afectivas”. Entre los derechos de las personas que componen una familia se subraya “la igualdad plena en materia filiatoria”, y “la igualdad plena entre mujeres y hombres, a la distribución equitativa del tiempo destinado al trabajo doméstico y de cuidado entre todos los miembros de la familia, sin sobrecargas para ninguno de ellos, y a que se respete el derecho de las parejas a decidir si desean tener descendencia y el número y el momento para hacerlo, preser­vando, en todo caso, el derecho de las mujeres a decidir sobre sus cuerpos”. Además de ello, se reconoce “el desarrollo pleno de los derechos sexuales y reproductivos en el entorno familiar, independientemente de su sexo, género, orientación sexual e identidad de género, situación de discapacidad o cualquier otra circunstancia personal; incluido el dere­cho a la información científica sobre la sexualidad, la salud sexual y la planificación familiar, en todo caso, apropiados para su edad”, una declaración que viene bien comentarla en el día de hoy, 28 de septiembre, día internacional de los derechos reproductivos de las mujeres.

El Código hace mucho hincapié en la preservación de los derechos de la infancia y adolescencia en el ámbito familiar. Impone el derecho a ser escuchados de acuerdo con su capacidad y autonomía progresiva, y a que su opinión sea tenida en cuenta y la participación en la toma de las decisiones familiares que atañen a sus intereses, además de recibir acompañamiento y orientación en consonancia con la evolución de sus facultades para el ejercicio de sus propios derechos, el libre desarrollo de la personalidad y crecer en un ambiente libre de violencia y a ser protegido contra todo tipo de discriminación, abuso, negligencia, perjuicio o explotación. En una isla en la que son frecuentes huracanes y ciclones, la norma establece específicamente que niñas, niños y adolescentes tienen derecho “a la protección en situaciones excepcionales y de desastre reconocidas en la Constitu­ción de la República de Cuba y, en esas circunstancias, procurar su bienestar psico­social y el fortalecimiento de su resiliencia”. La norma también afirma que el interés superior de niñas, niños y adolescentes es “un principio general” que informa el derecho familiar, de obligatoria y primordial observancia en todas las acciones y decisiones que les con­ciernen, tanto en el ámbito privado como público. En el otro extremo generacional, “el Estado reconoce la importancia de abuelas, abuelos, otros parientes y personas afectivamente cercanas en la transmisión intergeneracional de las tradiciones, cultura, educación, valores, afectos y en las labores de cuidado”.

El Código condena la discriminación y la violencia en el ámbito familiar. Considera discrimina­ción en el ámbito familiar “toda acción u omisión que tenga por objeto o por resultado excluir, limitar o marginar por razones de sexo, género, orientación sexual, identidad de género, edad, origen étnico, color de la piel, creencia religiosa, situación de discapacidad, origen nacional o territorial, o cualquier otra condición o circunstancia personal que im­plique una distinción lesiva para la dignidad humana”, y  la violencia familiar se expresa “a partir de la desigualdad jerárquica en el interior de la familia y tiende a la destrucción de las personas, la convivencia y la armonía familiar; siendo sus principales víctimas las mujeres y otras personas por su condición de género, las niñas, niños y adolescentes, las personas adultas mayores y las personas en situación de discapacidad”.  Constituyen expresiones de violencia familiar “el maltrato verbal, físico, psíquico, moral, sexual, económico o patrimonial, la negligencia, la desatención y el abandono, ya sea por acción u omisión, directa o indirecta”, y abarca “la que ocurre en el contexto de las relaciones familiares y se produce entre parientes, entre personas afectivamente cercanas; así como aquella en la que personas agresoras y víctimas tuvieron o mantienen relaciones de pareja”. Se consideran “asuntos de urgencia” y son de tutela preferente y las víctimas tienen derecho a denunciar y solicitar la protección inmediata de las autoridades correspondientes.

Pero los dos temas que más relevancia han tenido de esta reforma son la legalización del matrimonio igualitario entre personas de igual sexo y la posibilidad de gestación subrogada sin fines de lucro.

El matrimonio se define en el art 201 del Código como “la unión voluntariamente concertada de dos personas con aptitud legal para ello, con el fin de hacer vida en común, sobre la base del afecto, el amor y el respeto mutuos”, frente a la disposición anterior que se refería al matrimonio como “la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer”. Constituye una de las formas de organización de las familias y se funda en el libre consentimiento y en la igualdad de derechos, deberes y capacidad legal de los cónyuges. Por lo demás, rige un principio de corresponsabilidad: “Ambos cónyuges tienen la corresponsabilidad en el cumplimiento del deber de cuidar la familia que han creado y contribuir con la satisfacción de sus necesidades afectivas y espirituales, en la formación y educación de las hijas y los hijos comunes o los propios de cada uno de ellos, participar de conjunto en el gobierno del hogar y contribuir a su mejor desenvolvimiento, en la me­dida de las capacidades o posibilidades de cada uno”. Con la legalización del matrimonio igualitario, Cuba se convierte en el noveno país de América Latina que lo efectúa, detrás de Argentina, Chile, Uruguay, Brasil, Colombia, Ecuador, Costa Rica y México.

La otra novedad del código es la aceptación de la gestación subrogada sin fines de lucro, que en el art. 130 del Código se denomina “gestación solidaria”. Ésta sólo puede tener lugar por “motivos altruistas y de solidaridad humana” entre personas unidas por vínculos familiares o afectivamente cercanos, siempre que no se ponga en peligro la salud de quienes intervienen en el proceder médico y en beneficio de quien o quienes quieren asumir la maternidad o la paternidad y se ven impedidos de hacerlo por alguna causa médica que les imposibilite la gestación, o cuando se trate de hombres solos o parejas de hombres. Las cautelas que rodean esta gestación solidaria consisten en la prohibición de “cualquier tipo de remuneración, dádiva u otro beneficio, salvo la obligación legal de dar alimentos en favor del concebido y la compensación de los gastos que se generen por el embarazo y el parto”, y la necesaria autorización judicial para ello.

No todos los actores políticos y sociales sin embargo consideraron correcta esta medida. El pasado 12 de septiembre, la Iglesia católica de Cuba difundió una carta firmada por un grupo de obispos en que afirmaron que ven “con desilusión” la incorporación en el Código de una serie de propuestas que, afirman, son “notoriamente cuestionadas por parte de la sociedad” y “polémicas al sentir mayoritario del texto”. Además, rechazaron los elementos provenientes de lo que ellos definieron como “ideología de género”. Fuera de la comunidad LGBT, la mayoría de disidentes cubanos expresaron en las redes sociales su apoyo al "no" o a la abstención como forma de castigo al gobierno del presidente Miguel Díaz-Canel.

El referéndum se celebró el 25 de septiembre pasado. Los datos oficiales arrojan como resultado el siguiente: de un total de 8 447 467 electores, ejercieron el derecho al voto 6 251 786, lo que representa un porcentaje de participación de un 74.01%. Se contabilizaron 5 892 705 votos válidos, 3 936 790 fueron votos para el SÍ, para un 66.87 % de las boletas válidas. Los votos por el NO alcanzaron el 1 950 090, lo que significa un 33,13 %. Un resultado electoral que revela una importante participación ciudadana, y la asunción del marco institucional nuevo como un elemento positivo para la mayoría de la ciudadanía.

La escasa prensa europea y española que se ha ocupado de este tema no relaciona el voto del no con la oposición ideológica a la introducción de la “ideología de género” – tan detestada entre nosotros por la ultraderecha y la derecha extrema - o la legalización del matrimonio igualitario, sino que lo conectan con el descontento frente al régimen político cubano y a la situación de desabastecimiento que está sufriendo la isla. No consideran relevante de por sí el cambio normativo realizado, ni lo que significa en la reformulación de las reglas que rigen en la sociedad civil de la isla en un tema tan sensible y de tanta relevancia democrática. Al contrario, convierten el rechazo a un evidente avance en derechos civiles en una reivindicación democrática de libertad política. Con ello identifican las posiciones de oposición y de cambio de sistema político con la resistencia a reconocer derechos fundamentales de las personas. Para reflexionar.


lunes, 19 de septiembre de 2022

TRABAJO AUTÓNOMO Y DERECHOS LABORALES

 

La editorial Bomarzo publicará a finales de este mes una monografía de Maria Jose Landaburu, secretaria general de UATAE que lleva por título “Derechos Fundamentales y Trabajo Autónomo”. Se trata de un texto de enorme interés y oportunidad que seguramente tendrá una repercusión más allá de los círculos académicos al uso. Del prólogo al mismo se han entresacado algunas ideas que se publican ahora en esta entrada.

Durante mucho tiempo el trabajo por cuenta propia se asimilaba a la pequeña propiedad. Se entendía que eran personas con medios suficientes de vida, patronos y bienestantes que se identificaban con una cierta posición favorable en el mercado que les llevaba además a mejorar su status mediante la contratación de una o dos personas a su servicio. De esta manera, el trabajo por cuenta propia era sinónimo de la micro empresarialidad y se situaba en el espacio de la empresa como contexto que explicaba su radio de acción. Desde la perspectiva constitucional, su colocación correcta era la que derivaba del art.38 CE, el reconocimiento de la libertad de empresa en la economía de mercado. En consecuencia, su relación con el derecho laboral era bastante clara, la señalaba con precisión la Disposición Adicional 1ª del Estatuto de los Trabajadores: “El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral”, aun señalando la posibilidad de que la norma dispusiera expresamente alguna pasarela de contacto entre el trabajo prestado en régimen de autonomía y la tutela prestada al trabajo por cuenta ajena. También en el derecho comunitario se aplicaba a estos sujetos la categoría de empresa y caían por tanto dentro del ámbito del derecho de la competencia y las precauciones previstas para garantizar el libre juego de la concurrencia en el mercado. Los autónomos se consideraban empresas y se les aplicaba por tanto las reglas de competencia del art. 101 y siguientes del Tratado.

Las vicisitudes experimentadas a partir de la segunda mitad de la década de los ochenta del pasado siglo respecto de la consideración de algunas formas de encuadramiento en el sector del transporte como trabajo por cuenta propia con la finalidad de que éstas resultaran excluidas de la tutela laboral – el caso de los “mensajeros” – originó una reacción legislativa contraria a la consideración inclusiva de la jurisprudencia que condujo a la exclusión constitutiva de una serie de categorías que se definieron ope legis como trabajo autónomo no sometido a la lógica de los derechos que provenía de la aplicación de la legislación laboral. El ejemplo más llamativo de esta “huida del Derecho del Trabajo” fue el caso de los transportistas con vehículo propio del art. 1.3 ET, pero ya en la época la doctrina llamó la atención, elegantemente, sobre el “discreto retorno del arrendamiento de servicios” como forma de esquivar la aplicación del derecho de Trabajo a categorías enteras de trabajadores sobre la base de que éstos no reunían los requisitos de ajenidad y dependencia que exigía el art.1.1 ET.

Por lo tanto, la presencia del trabajo por cuenta propia se comenzaba a percibir, desde las posiciones laboralistas, como una forma de fraude en la calificación jurídica de la prestación de servicios, lo que conducía su estudio al de las formas en las que determinadas prácticas empresariales intentaban burlar las obligaciones dimanantes de la relación de trabajo y de seguridad social a través de los “falsos autónomos”, impidiendo por consiguiente a éstos el goce de los derechos individuales y colectivos a los que deberían poder acceder atendiendo a la realidad de la prestación de trabajo efectuada. Esta forma de enfocar el tema no sólo se limitaba al caso español. La Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198) de la OIT insistía en evitar estos fenómenos de “huida del Derecho del Trabajo” señalando una serie de indicios de laboralidad que los ordenamientos nacionales deberían incorporar para evitar el fenómeno de los “falsos autónomos”.

En nuestro país, en el 2007, esta preocupación se tradujo en la promulgación del Estatuto del Trabajo Autónomo y la conformación de una figura intermedia entre el trabajador asalariado y el trabajador por cuenta propia, el denominado trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE). En torno al mismo se intentaba generar un espacio de derechos laborales reducidos desde la afirmación de una dependencia económica que sin embargo no desvirtuaba la autonomía jurídica de su prestación. En esta figura se diseñaba una suerte de realidad paralela entre quienes trabajaban “libre y autónomamente” pero en plena dependencia material y económica al servicio de una empresa y quienes sin embargo accedían libremente al mercado en donde tenían capacidad decisoria y poder de intervención, los verdaderos trabajadores por cuenta propia. El TRADE pretendía recuperar las categorías excluidas de agentes comerciales y transportistas con vehículo propio, entre otras, pero ponía de manifiesto que existía un tipo de trabajo llevado a cabo de manera independiente que en su realización efectiva estaba sometido a una situación clara de dependencia económica de una empresa que organizaba su producción y que por consiguiente tenía que incorporar algunos derechos típicos del trabajo asalariado y subordinado como forma de compensar la relación desigual y subalterna en la que estaba inmerso.

La separación que proponía la figura del TRADE entre dependencia económica y trabajo prestado en régimen de autonomía y de libre organización por una persona trabajadora no tuvo éxito, y no solo por deficiencias técnicas en su diseño que la doctrina laboralista que se ocupó de este asunto puso de manifiesto. La contraposición entre autonomía / subordinación permitía seguir manteniendo la desregulación del espacio de la actividad por cuenta propia, y el reconocimiento de una vertiente colectiva se mantenía en el terreno especialmente movedizo del acuerdo “de interés profesional” que se sometía a los límites de la legislación de defensa de la competencia, por lo que tampoco podía intervenir con eficacia en la determinación de las condiciones de ejercicio de la actividad de estos autónomos dependientes.

La dificultad de imponer un tipo contractual intermedio está ligada a la insatisfacción que provoca esta operación, al colocar el tertium genus entre dos polos con una inmensa fuerza atractiva cada uno de ellos por sus características fundamentales: trabajo con derechos o actividad regida libremente por lo estipulado en contrato. Y esta insatisfacción se reeditará en nuestros días, a propósito del debate sobre la economía digital y las personas que trabajan al servicio de las plataformas digitales, pero en esta ocasión utilizada en un sentido diferente, no tanto para ampliar la tutela legal de algunos supuestos, como para proponer una solución intermedia que evitara la atracción al ámbito de aplicación del Derecho del trabajo de esta categoría de personas. En efecto, encontrar, ante supuestos de hecho muy condicionados por un nuevo modelo de negocio generado por la irrupción de la digitalización, un status de autonomía intermedia en el que la opción individualista y contractual característica del trabajo por cuenta propia se enriquezca con algunos derechos importados del ámbito tutelar del Derecho del Trabajo será la opción defensiva de las plataformas digitales ante la exigencia de laboralización plena de los riders, materializada finalmente en la Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.

La crisis financiera y la crisis del euro provocaron en los países del sur de Europa un enorme cataclismo social. En España, la destrucción de empleo y el correlativo incremento del paro generó una situación de desvalimiento unida a la devaluación salarial y al correlativo incremento de la desigualdad. Las políticas de austeridad se edificaron sobre la contracción del Estado social – lo que habría de revelarse como un trágico error tan solo unos años más tarde, al irrumpir la pandemia del Covid 19 – la debilitación de la capacidad de negociación de los sindicatos y la drástica reducción de las garantías sobre el empleo, con la generación de millones de personas privadas de su puesto de trabajo, excedentes laborales fruto del ajuste ante la crisis. En esa tesitura, formando parte del escenario del nuevo marco de regulación del trabajo, se impulsó y fomentó de manera decidida por los poderes públicos el trabajo autónomo como forma de actividad económica con menores costes en relación con el trabajo por cuenta ajena, y en donde la contribución social recaía sobre los propios individuos.

Este recurso al trabajo autónomo como política de creación de empleo se acompañó de una operación ideológica muy intensa, secundada mediáticamente por los operadores habituales y con evidente impacto en la opinión pública. Cambió su denominación para nombrarse ahora como emprendimiento, entendida esta noción no como una referencia directa a la empresa – y al trabajo autónomo como sinónimo de empresarialidad – sino como la exaltación de la capacidad individual – autónoma – del sujeto de convertirse en un motor económico eficiente a través de la creación de riqueza mediante la realización de bienes y servicios en el mercado. Riesgo, promoción personal y ante todo capacidad empresarial de organizar un mundo del que desaparece el trabajo y el empleo como nociones en declive, junto con los contenidos políticos de éstas como espacios de reconocimiento y de ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados. Para el emprendimiento no hay espacio público definido por la ciudadanía, sino mercado y acción libre del individuo en el mismo. Con mayor o menor énfasis –en el caso español de manera exuberante, acompañado de un programa de subvenciones públicas que lo glorifica – el emprendimiento se vincula intuitivamente con la figura del trabajador autónomo como empresario unipersonal capaz de organizar el mundo, lo que en negativo permite expresar un juicio adverso respecto de la situación de inactividad o de desempleo de las personas que no han sabido o son incapaces de incorporarse a esta acción positiva de construir fortuna y patrimonio como producto de su actividad mercantil.  El emprendedor es una figura retórica que pretende enaltecer rodeado de un halo de nobleza el trabajo llevado a cabo por multitud de personas que se encuentran en una situación real muy precaria tanto en lo material como en lo relativo a la posibilidad de ejercitar derechos básicos relativos a su trabajo. 

A este ennoblecimiento de las figuras de trabajo autónomo se sumó otro enfoque también muy publicitado, proveniente del surgimiento de las nuevas formas de empleo en el marco de la digitalización, las nuevas tecnologías y la economía colaborativa dirigidas, en su gran mayoría, hacia su configuración como empleo por cuenta propia por entender que la forma tipo de la relación salarial no se adaptaba a los nuevos modelos de negocio creados por el capitalismo digital. Este debate, más propio del período post-crisis a partir del 2015, se centró en el cuestionamiento de los criterios que pueden marcar la subordinación o la autonomía de quienes prestaban sus servicios para las plataformas digitales, y el carácter peculiar del trabajo digital como trabajo fuertemente dependiente del sujeto que lo presta, sin que se objetive en el intercambio entre tiempo y trabajo medido y calculado previamente. Ello implicaba que la adecuación de éste a la figura del trabajo autónomo era la más conveniente o, subsidiariamente, que se debería recurrir a figuras intermedias como las que suministraba nuestra legislación sobre el trabajador autónomo económicamente dependiente: el TRADE digital. Hoy ya se sabe cómo terminó este último episodio, la larga marcha de los riders hacia el trabajo formal. Lo que una parte de la doctrina laboralista ha llamado “tendencia expansiva” del Derecho del trabajo sobre el “trabajo autónomo no empresarial” simbolizado en las personas trabajadoras al servicio de las plataformas digitales se manifestó en la inclusión en el ámbito de aplicación de la normativa laboral de quienes desempeñaban su actividad en el sector del reparto mediante la Ley 12/2021, una norma que ha sido determinante del proyecto de Directiva europea sobre este mismo sector.

Pero más allá de estos acontecimientos, lo que el nuevo siglo ha dejado traslucir es la existencia de un numeroso grupo de personas que realizan su trabajo bajo un régimen de autonomía y se encuentran en situaciones de subalternidad y de precariedad en muchas ocasiones, desmintiendo por tanto la preconcepción que unía el trabajo por cuenta propia con un patrimonio suficiente y una capacidad de intervención real sobre el mercado en la venta de sus productos o servicios a cambio de un precio equitativo que garantizaba suficiencia económica de manera que su libertad de mercado garantizaba su seguridad en la existencia social. Esa es la clave de que tanto a nivel internacional como europeo se promueva la incorporación de derechos laborales básicos a la condición de autonomía, sin crear una nueva figura intermedia que los acoja. Esta es la orientación de la OIT en la Conferencia del centenario en el 2019 que hablaba de derechos fundamentales, salario mínimo, tiempo de trabajo y tutela de la salud y seguridad en el trabajo, y esta es también la perspectiva que defiende la Unión Europea, con especial énfasis en el reconocimiento a los trabajadores por cuenta propia del derecho a la negociación colectiva y por tanto exceptuándolos de las limitaciones derivadas del derecho de la competencia del art. 101 del Tratado, lo que se prevé para tres supuestos, personas que trabajan por cuenta propia sin asalariados económicamente dependientes, personas que trabajan por cuenta propia sin asalariados «codo con codo» con trabajadores y trabajadores por cuenta propia sin empleados que trabajan a través de plataformas digitales de trabajo. Una tendencia que necesariamente tiene que repercutir en la ampliación de los ámbitos de aplicación de los convenios colectivos laborales y que seguramente entrará en el debate académico pronto.

Finalmente, esta tendencia al acercamiento del trabajo autónomo a los derechos laborales clásicos, individuales y colectivos, puede afectar también al campo de los derechos que recoja en su momento el futuro Estatuto del Trabajo prometido, en la línea de lo que hace la Carta dei diritti universali del lavoro que elaboró la CGIL italiana como un nuevo proyecto de estatuto de derechos de todas las trabajadoras y todos los trabajadores. Otro tema que exige un amplio debate.