domingo, 27 de septiembre de 2020

UN CGPJ NO RENOVADO CARECE DE LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA PARA EFECTUAR NOMBRAMIENTOS EN EL TRIBUNAL SUPREMO

 

Hay momentos en los que no es preciso ocupar mucho espacio para afirmar lo evidente. Son hechos notorios que escapan a cualquier intento de interpretarlos de manera diferente a cómo se muestran. El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno de los jueces, tiene entre sus cometidos los nombramientos de la cúpula judicial, Magistrados del Tribunal Supremo y Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia. Su composición de20 miembros, elegidos por las Cortes Generales (Congreso y Senado) entre jueces y juristas de reconocida competencia, cada cinco años, hace que sea necesario para su renovación una mayoría cualificada lo que obliga a un acuerdo muy amplio entre las fuerzas políticas representadas en el Parlamento.

La actual composición del CGPJ responde a una mayoría política del Partido Popular. Desde diciembre de 2018, el Consejo debería haberse renovado, y está en funciones. Lejos de tener las limitaciones de cualquier órgano directivo de la Administración en funciones, el CGPJ ha continuado desarrollando toda su actividad sin ninguna cortapisa. En especial el nombramiento de Magistrados del Tribunal Supremo. Las mayorías políticas a que obedece el CGPJ han ido imponiendo de manera inexorable su decisión, construyendo así un cuadro de magistrados superiores plenamente orientados ideológica y corporativamente. El objetivo fundamental de esta política de nombramientos ha sido el control de la cúpula de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la penal, aunque también se ha proyectado sobre otras salas, en concreto la de la social. La sala de lo penal ha sido especialmente atendida por su implicación directa tanto en la solución judicial de la cuestión catalana como de la posible implicación en tramas de corrupción del Partido Popular y altas jerarquías del mismo.

El Partico Popular se ha negado de manera explícita a renovar el Consejo. Ha justificado su posición en que el gobierno de coalición progresista incorpora partidos políticos a los que niega legitimidad democrática, así como a la mayoría parlamentaria que lo sostiene. El Partido Popular con ello incumple la Constitución boicoteando el proceso de renovación, y lo hace alegando que la mayoría parlamentaria que apoya al Gobierno no es legítima, lo que supone una contradicción con el  respeto al principìo de mayoría que funda el sistema democrático.

El presidente del CGPJ, por su parte, se ha posicionado repetidas veces contra lo que entendía que eran intromisiones del gobierno en la independencia judicial, mostrando una evidente actitud hostil frente al mismo. Pero ha sido con ocasión de la entrega de despachos a la última promoción de jueces y juezas cuando se ha explicitado la abierta confrontación entre quien personifica al CGPJ y el gobierno de la nación, utilizando a su vez la figura del Rey como elemento de conflicto. La asistencia de éste a un acto que por otra parte carecía de una significación institucional relevante, no refrendada por el Gobierno, ha sido el detonante de un conflicto en el que el propio monarca ha intervenido torpemente, siendo utilizado de manera directa tanto por Lesmes como, inmediatamente, por toda la derecha política, empeñada en apropiarse en exclusiva de la figura del monarca como patrimonio ideológico que se enfrenta al resto de la ciudadanía, como han efectuado con la bandera, que ha devenido el emblema de la derecha y la ultraderecha. Los gritos más propios de un cuarto de banderas que de un acto civil de entrega de nombramientos de jueces de ¡Viva el Rey! Introducen en este conflicto un cierto aire de vodevil.

Pero el tema de fondo es muy preocupante. Hoy mismo los grupos parlamentarios que forman la mayoría del Congreso han hecho público un comunicado en el que exigen la colaboración del resto de los grupos parlamentarios para cumplir el mandato legal de renovar la composición de las principales instituciones del Estado cuyo tiempo de ejercicio ha caducado, en primer lugar el CGPJ. Los partidos firmantes suman 187 escaños en el Congreso, por encima de la mayoría absoluta (176), aunque para la renovación de órganos pendientes como el Poder Judicial se necesitan mayorías de tres quintos. Se trata de una “obligación inexcusable” que compromete en primer lugar al Partido Popular como partido constitucional que es y a la que se resiste.

La situación es sin embargo muy preocupante, porque es previsible que el PP siga incumpliendo su deber constitucional de cooperar a la renovación de este órgano, sin que exista una norma que precise las competencias que un CGPJ en funciones pudiera realizar, como actos de trámite y no el nombramiento definitivo de magistrados en el Tribunal Supremo, una cuestión que sin duda facilitaría la renovación en tiempo y forma del Consejo, al contrario de lo que ahora sucede, que trabaja en contra de la misma sobre la base de conservar el equilibrio político en la composición del órgano que se ha perdido en el terreno electoral.

Frente a ello, es posible sin embargo dos soluciones. La primera, que, frente a la decidida toma de postura contra el gobierno del Presidente  del CGPJ y de la mayoría que le rodea, rompiendo un principio básico de neutralidad, los vocales del Consejo que no representan a la mayoría, deberían no asistir a la reunión en la que se produjeran los nombramientos de estos Magistrados, explicitando asi de manera clara su repulsa frente a una actuación a todas luces partidista de su presidente que además ha comprometido a la Jefatura del Estado contra el poder democrático del gobierno, generando una crisis institucional inconcebible en quien representa una institución básica del Estado como el CGPJ.

La segunda, que debería ser adoptada como lógica consecuencia de la obstrucción de los vocales progresistas del Consejo, es la de negar el refrendo del Ministro de Justicia a los nombramientos asi efectuados, una propuesta perfectamente factible que ha explicado Javier Pérez Royo y qu está disponible en este enlace https://www.eldiario.es/contracorriente/renovacion-no-hay-refrendo_132_6246699.html , de manera que un CGPJ que no se ha renovado por bloqueo expreso de las fuerzas políticas derrotadas electoralmente,  no puede nombrar magistrados.

El miércoles 30 de septiembre, previene Elisa Beni en otro artículo esclarecedor https://www.eldiario.es/opinion/zona-critica/conjura-necios_129_6248753.html , la mayoría caducada del CGPJ pretende nombrar tres nuevos magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En medio del escándalo de la operación Kitchen, en el desarrollo del largo historial de corrupción a partir de Gürtel y de Bárcenas. Por decencia democrática, hay que impedirlo.

 

 


jueves, 24 de septiembre de 2020

ALGUNAS CUESTIONES RELEVANTES SOBRE EL TRABAJO A DISTANCIA EN EL RDL28/2020. HABLA FRANCISCO TRILLO

 

La publicación del RDL 28/2020 ha incorporado – además de una serie de medidas adicionales  , algunas de ellas de importante relieve práctico en materia social, como la consideración de accidente laboral  las enfermedades del personal sanitario o socio-sanitario como consecuencia del COVID, o la simplificación de los trámites para el Ingreso Mínimo Vital– la regulación del trabajo a distancia, una modalidad de trabajo que la pandemia ha situado en el primer plano en el contexto de la adaptación de las  relaciones de trabajo a la prevención ante la misma.

Es importante destacar que este texto legal es el resultado de un nuevo acuerdo social entre las organizaciones empresariales, los sindicatos más representativos y el gobierno a través del Ministerio de Trabajo y Economía Social, el quinto de los acuerdos efectuados hasta el momento en el seno del diálogo social que se está revelando como un instrumento de gobernanza en la crisis extraordinariamente efectivo.

El alcance de esta regulación es muy amplia, ensaya una suerte de reconstrucción del ámbito de aplicación del derecho del trabajo sin la base espacial que le caracteriza, el centro de trabajo, y por tanto supone un esfuerzo importante de estabilización a partir de la ley de condiciones de trabajo concretas, ajustadas a los tratamientos normativos y convencionales, y precisadas a nivel individual a través del llamado acuerdo de trabajo a distancia, con un contenido predeterminado por la ley que a su vez tiene que ser desarrollado por la negociación colectiva. Como un juego de muñecas rusas, ley, acuerdo individual – vinculado normativamente a un contenido mínimo -  y convenio colectivo juegan una función esencial de información y estructuración de los contenidos del trabajo efectivamente prestado a distancia de los lugares ordinarios de prestación del trabajo.

Seguramente habrá tiempo para seguir el desarrollo concreto de esta norma y su aplicación. Francisco Trillo ha elaborado en exclusiva para este blog unas primeras impresiones sobre la norma que se reproducen a continuación, no sin agradecer como siempre la rápida intervención de nuestro invitado en la presentación del texto legal a la ávida audiencia de este blog.

 

REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE TRABAJO A DISTANCIA: UNA NORMA DESDE LA QUE PENSAR EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DEL SIGLO XXI

Francisco Trillo

Con fecha de 23 de septiembre de 2020 ha aparecido publicado en el Boletín Oficial del Estado el RD-Ley 28/2020, de trabajo a distancia. Se trata de una normativa de sumo interés que aparece en un momento muy oportuno. La evolución de la pandemia en los últimos dos meses y el efecto que sobre la actividad económica y el empleo pueda proyectar el incremento de contagios, así como la posible adopción de nuevas medidas sanitarias, pueden encontrar en el trabajo a distancia, mayormente en el teletrabajo, una herramienta muy útil para garantizar de un modo eficaz la salud pública sin que ello incida negativamente en la actividad económica.

Además, la entrada en vigor de esta norma, en el contexto actual, impide, aunque con los matices que se apuntarán más adelante, la imprevisión y desprotección a la que se vieron expuestas las personas trabajadoras a partir del mes de marzo de este año cuando, a propuesta de la Ministra de Trabajo, se aprobó el RD-Ley 8/2020, cuyo art. 5 establecía la preferencia por el trabajo a distancia, localizada mayoritariamente en la modalidad de teletrabajo. La falta de experiencia en la implantación del teletrabajo antes de marzo jugó en detrimento de muchos derechos de ciudadanía, la mayoría de ellos relacionados con el trabajo. La seguridad y salud en el trabajo y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral han sido los más afectados por tal situación, pese a los esfuerzos adoptados en relación con estos mismos derechos en otros ámbitos de la normativa laboral. La presencia del RD-Ley 28/2020 en el ordenamiento jurídico español introduce, por tanto, ofrece seguridad jurídica a las personas trabajadoras que, por un motivo u otro, realicen su prestación de trabajo bajo la modalidad del trabajo a distancia. Una reivindicación de las personas trabajadoras y de las organizaciones sindicales que las representan que consigue alcanzar el oportuno reconocimiento político y jurídico.

Con carácter previo al análisis más detallado de la norma que regula el trabajo a distancia, se deben advertir algunas cuestiones generales que nos resultan importantes. 

Trabajo a distancia y pandemia

La primera de ellas, el sentido casi premonitorio del RD-Ley 28/2020 sobre la necesidad y funcionalidad del trabajo a distancia en un contexto de incremento progresivo de contagios, donde como ya sucediera a partir de marzo hace compatible, “donde sea técnica y razonablemente posible”, el derecho a la salud pública con el mantenimiento de la actividad económica y del empleo. Cuestión distinta es el uso que se haga de esta normativa en los diferentes sectores económicos y empresas, así como el desigual impulso político que pueda obtener esta imprescindible medida laboral en las diferentes CCAA con ocasión de la compleja coyuntura política en la que nos encontramos.

Permanece la incógnita, sin embargo, de si el trabajo a distancia, más concretamente el teletrabajo, tendrá un desarrollo que trascienda los momentos sanitarios más críticos. Y ello, pese a que como bien señala la Exposición de Motivos del RD-Ley 28/2020 existen muy buenas razones para que la implantación generalizada del teletrabajo, con las cautelas suficientes, sea haga realidad más allá de los tiempos pandémicos. Desde el favorecimiento de necesidades y derechos propiamente laborales como “la flexibilidad de las empresas en la organización el trabajo”, “las oportunidades de empleo” u “optimizar de la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar”, hasta el impulso de derechos de ciudadanía, que aunque ligados al trabajo no tienen lugar propiamente durante el desarrollo de la producción de bienes y servicios, como ocurre con el derecho a una ciudad o pueblo saludable (“Esta norma ha de servir para hacer factible la oportunidad de revertir la despoblación, de acuerdo con las características de los territorios que sufren el declive demográfico, como zonas rurales y remotas, o pequeños municipios”). Objetivo este último, evitar la superpoblación de urbes, que los científicos han señalado como uno de los desencadenantes más importantes del (des)control de la pandemia.     

La producción normativa y el Diálogo Social

La segunda cuestión de carácter general tiene que ver con el proceso novedoso de creación de la normativa laboral en el que el Diálogo Social resulta el encargado de elaborar y elevar un texto normativo, una vez aprobado en Consejo de Ministros despliega sus efectos jurídicos, al Parlamento para desarrollar el correspondiente debate político y, en su caso, convalidar en Ley la norma de urgencia. Se trata, sin dudas, de una etapa donde se depositan grandes expectativas -y confianza- en la capacidad de creación normativa por parte de los agentes sociales, donde el Parlamento debate la convalidación de la norma de urgencia sobre la base de la propuesta en vigor, en nuestro caso, del trabajo a distancia.

Un enérgico cambio de rumbo en la forma con la que históricamente se ha legislado en tiempos de crisis, donde el Real Decreto-Ley no se presenta más a las personas trabajadoras como un cauce normativo autoritario y extremadamente agresivo de sus derechos laborales individuales y colectivos, sino por el contrario como el vehículo que expresa el consenso alcanzado entre los agentes sociales con la mediación del Gobierno. Con ello, se carga al sindicalismo confederal y a las organizaciones empresariales de la responsabilidad de intervenir directamente desde el punto de vista normativo más allá de acción de la negociación colectiva, reforzando el jibarizado principio democrático en el proceso de creación de la normativa laboral cuyo origen sea la extraordinaria y urgente necesidad. En el recuerdo, por contraste, la duración del debate en sede parlamentaria de las más de seiscientas enmiendas presentadas a la reforma del mercado de trabajo de 2012, introducida por el rodillo del Gobierno del Partido Popular (http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/A_004-06.PDF).    

El ámbito de aplicación del trabajo a distancia

La normativa del trabajo a distancia encuentra como destinataria las relaciones de trabajo subordinado, en las que concurran los requisitos constitutivos del art. 1.1 Estatuto de los Trabajadores, siempre que esta forma de llevar a cabo la prestación se desarrolle en un 30% al menos de forma no presencial en el lugar habitual de trabajo, en el lugar elegido por la persona trabajadora, domicilio o cualquier otro lugar, y que, en el caso del teletrabajo se realice mediante “el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de comunicación”. Porcentaje que la norma computa en un periodo de referencia de tres meses o “el proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”, dando respuesta a situaciones conflictivas que pudieran producirse en relación con las personas trabajadoras cuyo contrato sea de carácter temporal y de corta duración, como señaladamente sucede en materia de duración de la jornada de trabajo. A diferencia de lo contenido en los textos anteriores al que ahora se comenta, la normativa permite que los menores de edad puedan también desarrollar trabajo a distancia, siempre que “se garantice, como mínimo un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial”.

Voluntariedad y reversibilidad: el acuerdo individual de trabajo a distancia

Esta normativa de trabajo a distancia resulta muy respetuosa al reforzar el principio de voluntariedad bilateral y recíproca del acuerdo en esta materia, sustrayendo de la voluntad unilateral del empresario la imposición del trabajo a distancia o, en su caso, de la reversibilidad a través del recurso de la modificación sustancial del lugar de trabajo contenida en el art. 41 ET. En este mismo sentido, se ha previsto que “la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo”. Al respecto, la reversibilidad del trabajo a distancia, a petición de la persona trabajadora o del empresario, se operará en los términos establecidos en la negociación colectiva, o en su defecto, en los previstos en el acuerdo individual de trabajo a distancia.

 En este último supuesto, el acuerdo ha de revestir forma escrita y ha de ser formalizado en el contrato de trabajo inicial o incorporado posteriormente, siempre que el mismo se realice con carácter previo al inicio de la prestación laboral en modalidad a distancia. Además de proporcionar una copia del acuerdo a las personas trabajadoras, a los representantes de los trabajadores y a la oficina de empleo. Ahora bien, no resulta inmodificable el acuerdo de trabajo a distancia individual. Por el contrario, se permite que las partes del contrato de trabajo puedan modificarlo, incluido el porcentaje de presencialidad, para adaptar las necesidades de trabajadores y empresarios a las circunstancias concretas. A este respecto, resultará definitiva la intervención de la negociación colectiva, que tiene la potestad de introducir criterios de reversibilidad distintos al previsto por el art. 8 RD-Ley 28/2020, consistente en una preferencia para la reversibilidad del trabajo a distancia para las personas trabajadoras que desde el inicio de su relación laboral hubieran prestado el trabajo en modalidad a distancia. 

El acuerdo de trabajo a distancia debe incorporar una serie de contenidos mínimos, sin perjuicio de los que pudieran ampliarse a través de la negociación colectiva, relacionados con elementos esenciales de la relación de trabajo, como señaladamente ocurre con los equipos y herramientas adecuados para desarrollar la prestación, la cantidad y distribución de la jornada de trabajo y del horario (a distancia y presencial), centro de trabajo de adscripción, lugar de prestación en la modalidad de trabajo a distancia, duración de los plazos de preaviso para operar la reversibilidad o, por mencionar una más, la duración del acuerdo del trabajo a distancia. El contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia aparece relacionado inmediatamente con el haz de derechos, individuales y colectivos, recogidos por la norma, de los que cabe destacar, en primer lugar, la dotación adecuada de equipos de trabajo y la compensación de gastos; en segundo lugar, el derecho a un horario flexible decidido por la persona trabajadora y al registro horario adecuado; en tercer lugar, la evaluación de riesgos y la planificación de la acción preventiva, así como el derecho a la desconexión digital; en último lugar, los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia. Todos estos derechos, así como cualesquiera otros atribuidos a la persona trabajadora mediante la negociación colectiva o el acuerdo de trabajo a distancia se encuentran amparados por la protección de los principios de igualdad y de no discriminación, como bien se encarga de recalcar la norma. De este modo, se incorpora el espíritu del Acuerdo Marco Europeo en la materia, dirigido especialmente a evitar que el trabajo a distancia pudiera resultar un acicate de perpetuación de roles entre mujeres y hombres en el reparto entre trabajo productivo y reproductivo.

Negociación colectiva y trabajo a distancia

Con independencia del contenido concreto de los derechos recogidos por la norma, imposible de detallar en este comentario por motivos obvios, se llama la atención al protagonismo que se otorga a la negociación colectiva, tanto en el momento de la determinación de los criterios de reversibilidad, en la fijación de los contenidos del acuerdo de trabajo a distancia, como en la determinación de los derechos de las personas trabajadoras a distancia. La llamada a la negociación colectiva resulta genérica, sin expresar una preferencia por un determinado ámbito de ésta. Sin embargo, puede resultar banal recordarlo, pero no por ello menos importante, el art. 84 ET continúa vigente según la redacción que introdujera la ley 3/2012. Este hecho resulta decisivo a nuestro juicio, al menos por dos motivos. El primero tiene que ver con la pervivencia o continuismo de un modelo normativo laboral que contribuye sensiblemente a la degradación de condiciones de vida y de trabajo, vía dumping social, que favorece un sistema económico-empresarial que se basa en la precariedad como elemento fundamental de obtención del beneficio empresarial sin que existan suficientes correctores de la distribución de la riqueza que aseguren niveles de igualdad material propios de sociedades democráticas avanzadas. El segundo motivo se relaciona con la posible fuga de las garantías establecidas en el RD-Ley 28/2020 dirigidas a impedir el unilateralismo empresarial en el ámbito del trabajo a distancia. Si pervive en este ámbito la preferencia aplicativa del convenio colectivo de ámbito empresarial, podríamos encontramos con situaciones en las que, aunque no sea posible acudir a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, se esté operando una alteración unilateral o, al menos, muy descompensada del contenido del acuerdo de trabajo a distancia en aquellos extremos en los que se haya establecido una coordinación entre los niveles sectorial y empresarial de la negociación colectiva.

Se cierra este comentario de urgencia con la reflexión que se propone en el título: ¿podría ser tomada esta norma como premisa a través de la cual pensar un Estatuto de los Trabajadores para el siglo XXI? Sea por el proceso de creación normativo, que por el modo de regulación establecido, a caballo entre la norma heterónoma el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, como por los contenidos pareciera, en nuestra opinión, que la respuesta debiera ser afirmativa.

              

                    


miércoles, 23 de septiembre de 2020

LOS “RIDERS” SON TRABAJADORES. LO CONFIRMA EL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, PERO ES UN DEBATE TRANSNACIONAL: EL CASO CHILENO

 




“El Supremo falla que los ‘riders’ son falsos autónomos”, es el titular de los periódicos y los digitales en esta tarde del 23 de septiembre, recogiendo la nota del Tribunal Supremo español que da cuenta del fallo de la Sala de lo social, aunque aun la Sentencia no está publicada. La Sala de lo Social del Supremo ante un caso de la empresa “Glovo”, entiende que ésta “no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores”. Fija “las condiciones esenciales para la prestación del servicio y es “titular de los activos esenciales para la realización de la actividad”. Asimismo, se sirve de repartidores que no tienen una organización empresarial “propia y autónoma”, que “prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador.

Es indudable la trascendencia del fallo, que sin duda entrará en el conjunto de argumentos que se están manejando en diferentes latitudes a lo largo del espacio transnacional en donde se juega, en cada marco nacional, la calificación jurídica de los trabadores de plataformas. Que se trata de un terreno de disputa aún abierto se desprende de la declaración de Glovo ante esta sentencia del Tribunal Supremo: Esta empresa, aún “respetando la resolución”, se mantienen a la espera de una “definición de un marco regulatorio adecuado por parte del Gobierno y Europa”. La compañía recuerda que en los tribunales “el debate se encuentra abierto”, con sentencias de un tono y otro, “como en el Tribunal de Justicia de la UE”. Una opinión que no se corresponde con la realidad, pero que pone de manifiesto que ahora el esfuerzo de ls empresas de plataformas se volcarán en la creación de un “marco regulatorio” – es decir en nuestro país, en el proyecto de ley que se está discutiendo sobre este asunto – que evite, matice o excluya la calificación de los “riders” como trabajadores por cuenta y dependencia ajena, en plenitud de los derechos individuales y colectivos derivados de su inserción plena en el ámbito del derecho del Trabajo.

Es en efecto un debate transnacional, que se proyecta sobre otras realidades nacionales, en especial en varios países de América Latina, de las que ya se ha hecho eco este blog  recientemente, a través de una intervención de Francisco Trillo (https://baylos.blogspot.com/2020/08/que-derechos-laborales-para-los-riders.html) En concreto, actualmente es un tema central en el debate que se está efectuando en Chile, en cuyo desarrollo, han participado algunos especialistas españoles. La Fundación FIEL de la Central Unitaria de Trabajadores y tres abogados que han llevado a cabo una demanda muy importante de tutela de la libertad sindical de un “rider” despedido por intentar formar un sindicato, han elaborado un escrito para su publicación en este blog, participando de esta forma en el debate transnacional que este tema está generando.  Ellos son además grandes seguidores de la blogosfera de Parapanda y amigos desde hace tiempo del titular de este blog. Bienvenidos por tanto Villazón, Zenteno y Lobos, a este espacio de intercambio de opiniones y de discusión de políticas del derecho que les acoge con entusiasmo.

 

PLATAFORMAS DIGITALES Y

EL VALOR DEL TRABAJO.

Jorge Lobos Romano

Luis Villazón León

Pablo Zenteno Muñoz

Abogados patrocinantes de las primeras demandas colectivas

contra una plataforma digital en Chile

 

Hemos sido testigos desde hace algunas décadas, - y con mayor fuerza en el último tiempo en razón de la pandemia provocada por el SARS-CoV-2, causante de la enfermedad COVID-19 -, del gran impacto que provoca la tecnología en las relaciones laborales. No solamente debido a la “jibarización” de las empresas mediante la mutación de los procesos productivos, el mantenimiento de una estructura mínima y la recurrencia a terceros, sino por el surgimiento de una gran cantidad de supuestos “emprendedores” que prestan servicios a través de plataformas virtuales o digitales de servicios, bajo una nueva organización empresarial que juega el supuesto rol de sólo intermediar oferta y demanda, en la cual no existe  un centro de trabajo definido en el sentido tradicional del término y en el que la unidad productiva se identifica con el conjunto de los servicios que realizan los llamados “emprendedores”, “colaboradores”, “autónomos” o “riders”, nombre que depende de la plataforma de que se trate, como por ejemplo: Uber, UberEats, Pedidos Ya, CornerSchop, Rappi, etc. Todo esto, sin reconocer derechos laborales.

No cabe duda que la tecnología ha venido a proveer a las empresas capitalistas de un nuevo insumo para avanzar hacia una fase avanzada en la (des) organización del trabajo, permitiéndole por un lado romper los marcos de la fábrica tradicional o fordista, pero incrementando e intensificando los niveles de control y dirección sobre el proceso de producción, haciendo más eficiente el objetivo primigenio del capitalismo, cual es, aumentar la acumulación de riqueza, por la vía de reducir los costos y el valor del trabajo.

Las plataformas digitales o plataformas virtuales son espacios en Internet que permiten la ejecución de diversas aplicaciones o programas en un mismo lugar para satisfacer distintas necesidades, siendo su principal objetivo operacional, el control y respuesta a la demanda a bajo costo propio, pero con un alto costo para las trabajadoras y trabajadores.

El modelo de negocio en el cual se insertan las plataformas virtuales o digitales de servicios, como bien lo describe Adrián Todolí Signes en  “El Impacto de la ‘Uber Economy’ en las relaciones laborales: Los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, consiste en tomar una prestación de un servicio, tradicionalmente realizada por un trabajador, y descentralizarla hacia un gran número de personas en forma de llamamiento o convocatoria, de tal forma que las plataformas afirman ser intermediarias entre los proveedores de servicios y sus clientes (consumidores finales).

Sin embargo, la estrategia de “expulsión” del trabajador de los contornos de un contrato de trabajo y por ende de sus derechos no es nueva, la historia del capitalismo nos da cuenta que la estrategia empresarial de organizar el trabajo ha transitado por distintas etapas. En la época neoliberal ello se ha realizado deslocalizando, descentralizando, tercerizando y en última instancia, empujando al trabajador (teletrabajo) hacia la periferia de la legislación del trabajo.

Resulta evidente que el modelo de negocios desarrollado por las plataformas virtuales o digitales de servicios se orienta y pretende cuestionar los paradigmas clásicos, y quizás los no tan clásicos, del rol que le cabe al Derecho del Trabajo, tratando de dar validez a aquellas posiciones a favor de la exclusión de las mismas de su ámbito de aplicación. Esto, ya que el derecho del trabajo y sus tutelas no sólo significan “costos” para la producción, sino que además son un instrumento político que dota de poder a los trabajadores y trabajadoras para resistir y hacer retroceder los abusos y la precariedad en la permanente disputa presente en las sociedades capitalistas: la contradicción capital - trabajo.

El debate acerca de la inadecuación del derecho del trabajo ante los retos que le plantea el cambio tecnológico en un contexto de nueva estructuración del tejido productivo, y donde predomina la necesidad de responder a los retos de la competitividad planteados por una economía globalizada, no es nuevo, encontrándose la norma laboral constantemente “bajo sospecha de inadaptación a la “revolución” tecnológica y a las nuevas realidades por ésta inducida.” (Casas, Baylos y Escudero, 1990) De esto dan cuenta los acalorados debates sobre la razón de ser y la finalidad de las normas que regulan el trabajo, acerca de si ellas deben exclusivamente promover el empleo, o por el contrario, ser un haz de tutelas destinadas siempre y en toda época a proteger a la parte más débil de la relación laboral, con miras a lograr su igualdad y dignidad (para otros su libertad) y convertir al trabajo no sólo en un instrumento de cohesión e integración social, sino que además, en piedra angular del sistema democrático.

En este contexto, es innegable que a nivel global las plataformas digitales de servicios han sido exitosas al sacar provecho de una legislación que excluye de cualquier tipo de protección laboral y de seguridad social a los “emprendedores”, “colaboradores”, “autónomos” o “riders”, al considerarlos como “pequeños empresarios individuales”, especialmente en países como el nuestro, que aún no logran superar la ideología política neoliberal expresada en el “Plan Laboral” de Pinochet. Sin embargo, nada más alejado de la realidad que estas personas sean sus propios jefes, como ya va siendo reconocido en varios países del mundo por sus respectivos  tribunales de justicia, donde se ha dado estatuto de trabajadores a quienes se desempeñan en estas plataformas, desde España a Reino Unido, Francia, California o Uruguay.

En efecto, la primera gran pregunta que surge en este caso, y en todos aquellos en los que nos encontramos ante plataformas virtuales o digitales de servicios, es si la actividad que realizan los “colaboradores”, “emprendedores”, “autónomos” o “riders” es autónoma o debe considerarse como subordinada o mejor dicho, si deben ser considerados derechamente como trabajadores, con toda la protección que ello supone.

A nuestro entender, la situación de los “trabajadores autónomos” que operan a pedido o bajo demanda a través de aplicaciones digitales o virtuales de servicios, no es semejante a la de un independiente en sentido estricto, sino más bien, a la de un trabajador subordinado, motivo por lo cual se hace necesario extenderles el “manto protector del Derecho Laboral”, terminando, dicho sea de paso, con la inaceptable  precarización en la que se encuentran.

Debe reconocerse sin ambigüedades la condición de trabajador como cualquier otro. La ajenidad, dependencia económica, inserción en la organización empresarial y el super control al que esta sujeta la prestación del servicio, entre otras características, son elementos suficientes para que sean considerados trabajadores subordinados y no autónomos. Esto es lo que plateamos y perseguimos sea reconocido en dos juicios colectivos que actualmente patrocinamos contra la multinacional de PedidosYa, en sede laboral, ante el Juzgado de Letras de Santiago.

Por otro lado, siendo el trabajo en plataformas virtuales o digitales de servicios una realidad en nuestro país, resulta urgente y trascendental adoptar medidas legislativas ante los desafíos que presentan estos nuevos modelos de negocios, pero insistimos, sobre la base del reconocimiento expreso de la calidad de trabajadores. No es posible desatender esa condición a razón de una “novedosa” forma de organizar el trabajo por parte de la empresa. Sostener esto, nos llevaría al absurdo de formular tantos estatutos o contratos especiales como tantas formas encuentre la empresa (ayudada por la tecnología) de organizar su proceso de producción. Por lo demás, crear estatutos especiales importaría establecer diferencias arbitrarias entre trabajadores, sin justificación en el derecho del trabajo y lo que es peor, sin una razón democrática coherente con la protección de los derechos fundamentales de las personas que trabajan en plataformas. 

Somos conscientes de las posiciones y opciones que genera este debate, sin embargo, las definiciones que se adopten, tanto en el ámbito político, como legislativo, no pueden desatender consideraciones esenciales como lo es definir cuál es el valor que nuestra sociedad debe asignarle al trabajo y el papel que le corresponde a la Democracia en la determinación de ese valor. El proceso constituyente nos dará, por cierto, la oportunidad de revalorizar el trabajo y a los trabajadores en nuestra democracia, pero desde ya es importante fijar ciertas definiciones.

La historia nos ha enseñado que todo nuevo paradigma productivo nacido en el corazón del capitalismo tiende a dejar en desventaja las aspiraciones democráticas de los trabajadores y trabajadoras y sus anhelos de integración y justicia social por la vía del trabajo. Esa desventaja (en el trabajo de plataformas traducida en la más absoluta precariedad), contraría la Democracia y debe ser revertida en este caso, pues parafraseando a Ana Claudia Moreira, “todo lo que puede ser transformado en plataforma se convertirá en plataforma”.