miércoles, 1 de abril de 2020

NUEVAS MEDIDAS DIRIGIDAS A TRABAJADORES, FAMILIAS Y COLECTIVOS VULNERABLES



La legislación de la crisis no descansa, se produce de forma aluvional, conforme van produciéndose los problemas sociales e intentando prever soluciones a los mismos. En el BOE de hoy, 1 de abril, se publican dos normas de gran alcance social, fruto de la deliberación del Consejo de Ministros del martes. La primera, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes y complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y la segunda, el Real Decreto-ley 12/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género. En esta entrada nos referiremos a una parte de las medidas sociales y laborales contenidas en la primera de las normas de urgencia.

El RDL 11/2020 es una norma que pretende garantizar derechos sociales básicos durante situaciones de necesidad excepcionales que ha agravado – pero no causado – la crisis derivada del Covid-19. Su punto de vista es el de la vulnerabilidad social, un concepto que se cuantifica y precisa en la propia norma a efectos de aplicar determinadas excepciones a las obligaciones contraídas por las personas y las familias en la determinación de su derecho a la vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), a la protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE) y a la protección de situaciones de necesidad especialmente en el caso de desempleo (art. 41 CE). Un engarce constitucional evidente que la norma no considera necesario mencionar, pero que conviene recordar en el marco de las obligaciones que al Gobierno de la nación le corresponde cumplir en atención a la cláusula del estado social y el compromiso marcado en el art. 9.2 CE. Un recordatorio que es más conveniente en este momento ante las acusaciones emitidas por algunos exponentes de partidos políticos e instituciones, avaladas y repetidas de manera tan estentórea como exagerada por los medios de comunicación que las reproducen y alimentan conscientes de su capacidad de erosion de que con tales intervenciones se está destruyendo la libertad de empresa y de mercado y despilfarrando el presupuesto del gasto público.

En el RDL 11/2020 se introducen disposiciones sobre suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional, se prevé la prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual, con aplicación automática de la moratoria de la deuda arrendaticia en caso de grandes tenedores y empresas o entidades públicas de vivienda, se estipulan medidas que buscan garantizar la continuidad del suministro energético y de agua para hogares mientras dure el estado de alarma y se amplían las condiciones para los potenciales perceptores del bono social de electricidad además de incluirse ciertas medidas dirigidas a los consumidores, para los supuestos de compraventas, reembolso de viajes o limitación publicidad de casas de juego y apuestas. Contiene además una amplia batería de medidas de apoyo a los trabajadores autónomos: moratorias en el pago de las cotizaciones a la seguridad social, mejoras en la prestación por cese de actividad. Incluye un amplio capítulo “para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia del COVID-19” con medidas para facilitar la liquidez a las empresas, reducción de costes de energía para PYMEs y autónomos, y finalmente establece diversas disposiciones en el ámbito del sector público para facilitar y flexibilizar los procedimientos de cara a hacer frente a la crisis sanitaria y las consecuencias que de ella se derivan. Sin embargo, de todo ese extenso contenido, se va a comentar aquí solamente tres aspectos: el concepto de vulnerabilidad social que define la norma, y los dos subsidios extraordinarios que prevé para las trabajadoras del hogar familiar y el cese de los contratos temporales.

El concepto de vulnerabilidad económica

La norma elabora el concepto legal de la situación de vulnerabilidad económica a efectos de obtener moratorias o ayudas en relación con la renta arrendaticia de la vivienda habitual. Se trata de una situación de necesidad no contemplada hasta el momento puesto que tiene su origen en la situación de crisis que se ha producido a partir de la extensión de la epidemia del Covi-19 y las consecuencias de paralización económica y productiva que ha generado. De esta forma, la primera característica es la de constatar que se ha producido una disminución sustancial de ingresos, a la que se une la repercusión negativa que esta situación ha provocado en la capacidad adquisitiva de la persona -de la unidad familiar – de los servicios fundamentales para el mantenimiento de su vida ordinaria.

Para ello, el art. 5 del RDL 11/2020 indica que para que se aprecie la existencia de un supuesto de vulnerabilidad económica a consecuencia de la emergencia creada por el Covid-19, será precisa la concurrencia conjunta de que la persona que esté obligada a pagar la renta de alquiler pase a estar en situación de desempleo, Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE), o haya reducido su jornada por motivo de cuidados, en caso de ser empresario, u otras circunstancias similares que supongan una pérdida sustancial de ingresos consistentes, con carácter general,  en el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (IPREM, cifrado hoy en 548, 60 € mensuales), que se incrementa con un multiplicador en función de hijos a cargo, edad (mayor de 55 años) o discapacidades funcionales. A ello se hará de añadir, como segundo requisito, que la renta arrendaticia, más los gastos y suministros básicos - coste de los suministros de calefacción, luz, teléfono y comunidad de propietarios – resulte superior o igual al 35 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Este es un concepto que se utiliza también, adaptándolo a las circunstancias del caso, a los efectos de la moratoria hipotecaria y del crédito de financiación no hipotecaria, acreditación derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria (art.16 RDL 11/2020).

La idea de vulnerabilidad económica también se traslada al ámbito del consumo de energía, pero su determinación no se produce en los mismos términos, sólo relativamente semejantes. Pero la definición de la figura del consumidor vulnerable, que había sido desarrollada en el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regulaba esta figura, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos, es modificada en el sentido de aumentar de forma importante la renta considerada mínima a efetos de ser definida como tal (de 1,5 el IPREM en el RD 897/2017) a 2,5 en el RDL 11/2020 y con subidas proporcionales en los demás supuestos señalados en aquella norma en función de los menores presentes en la unidad familiar).

Lo más interesante de estas concreciones normativas de la situación de vulnerabilidad económica es la propia construcción de una figura que merece la tutela pública en la actualidad para garantizar los derechos constitucionales señalados a la protección social de la familia y a la vivienda digna y adecuada, pero que puede servir de base a una situación de necesidad que justifique el posible lanzamiento de una especie de renta mínima paliativa de las situaciones de necesidad generadas por la crisis económica y sanitaria del Covid 19, de carácter temporal y que se acerque por tanto más a la figura de los subsidios extraordinarios que a continuación se van a mencionar.

Subsidio extraordinario para el trabajo en el hogar familiar

Como ya se señalaba ayer mismo en la entrada escrita por Concepción Sanz, la diferencia de trato negativo respecto de las trabajadoras del hogar familiar con el resto de los trabajadores por cuenta ajena, tenía su máxima expresión en la imposibilidad para las personas que trabajan en el servicio doméstico, de tener derecho a una prestación por desempleo. El art. 30 de la norma comentada instituye un “subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social”, para quienes, estando de alta en este sistema antes de la declaración del Estado de Alarma, bien hayan dejado de prestar servicios, total o parcialmente, con carácter temporal, a fin de reducir el riesgo de contagio, por causas ajenas a su voluntad, en uno o varios domicilios y con motivo de la crisis sanitaria del Covid-19, bien hayan visto extinguido su contrato de trabajo por despido o desistimiento de su empleador. Mientras que en el primer caso, la “dejación temporal de servicios”, que implica la no percepción del salario, debe acreditarse mediante una “declaración responsable” del empleador de la trabajadora doméstica, en el segundo supuesto, se requiere la carta de despido, la comunicación del desistimiento o, dado que en muchos supuestos ambos documentos no existen o son de difícil obtención por parte de la trabajadora, la simple documentación acreditativa de la baja en el Sistema Especial de Empleados del Hogar del Régimen General de la Seguridad Social.

Para calcular la cuantía del subsidio extraordinario por cese de actividad es necesario aplicar un porcentaje del 70 % a la base reguladora diaria de la prestación, que estará constituida por la base de cotización de la trabajadora correspondiente al mes anterior al hecho causante, dividida entre 30, teniendo en cuenta que si fueran varios los trabajos desempeñados en este sistema especial, se calculará la base reguladora correspondiente a cada uno de los distintos trabajos que hubieran dejado de realizarse. En todo caso el subsidio no podrá ser superior al Salario Mínimo, excluidas las pagas extraordinarias. Se establecen además algunas reglas para los supuestos en los que hubiera una situación de pluriactividad, con pérdida total de todos los empleos o por el contrario parcial de unos y otros. La percepción del subsidio es incompatible con la del permiso retribuido recuperable que estableció el RDL 9/2020, lo que avala la posibilidad de que éste sea utilizado también por las trabajadoras al servicio del hogar familiar.

No se requiere período previo de cotización, y el derecho al mismo se genera desde los despidos o interrupciones de actividad efectuados a partir de la declaración del estado de alarma, aplicándose así con carácter retroactivo a la fecha de promulgación de su reconocimiento. La Disposición Adicional decimotercera del RDL 11/2020 da un plazo de un mes al SEPE para establecer el procedimiento para la tramitación de solicitudes, “que determinará los formularios, sistema de tramitación (presencial o telemático) y los plazos para su presentación”. El subsidio se devengará por meses vencidos, y tiene carácter temporal, puesto que como todos los instrumentos normativos previstos en esta disposición, se condicionan a la duración de la situación excepcional. La Disposición Final duodécima establece que sólo va a conservar esta vigencia hasta un mes después del vigor del estado de alarma, es decir, que si si no hay más prórrogas sería hasta el 11 de mayo.

El subsidio extraordinario es una medida que no remedia, como es natural, el trato desfavorable que la legislación laboral da a las trabajadoras y trabajadores del hogar, en donde además el porcentaje de empleo irregular – y por tanto excluido de la aplicación de esta medida – es muy alto. Aunque su puesta en práctica concreta se difiera a la preparación por parte del SEPE del procedimiento para reclamarlo, es evidentemente un primer paso muy relevante en el proceso de acercamiento de las tutelas prestadas a este personal con las que se aplican al resto de los trabajadores al abrir la posibilidad de una prestación por desempleo para el mismo.

Subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal

Señala la exposición de motivos del Decreto-Ley que entre las situaciones de necesidad agravadas por la situación de falta de empleo se halla un colectivo particularmente afectado por la actual situación y que puede no encontrarse entre los que dan lugar a alguna cobertura de la Seguridad Social o de cualquier otra Administración pública, que es el relativo a aquellas personas a las que se concluye el contrato temporal en una fecha posterior a la declaración del estado de alarma, pero no están incluidos en un ERTE y no hayan sido sometidos por tanto a una suspensión o reducción de jornada regulada en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020.

El subsidio por circunstancias excepcionales aplicable al colectivo de trabajadores temporales está pensado para contratos temporales – “incluidos los contratos de interinidad, formativos y de relevo”- de al menos dos meses de duración que se hayan extinguido tras la declaración del estado de alarma que no tuvieran el período de cotización necesario para acceder a otra prestación o al subsidio no contributivo por desempleo por carecer de rentas y tener responsabilidades familiares. Su cuantía consiste en un 80% del IPREM vigente – es decir en torno a 438,88 € - y su duración es un mes, aunque puede ser ampliable si se establece así por otra norma de urgencia.

El subsidio es incompatible con la percepción de cualquier renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública, y se exige la duración previa de dos meses del contrato temporal con la intención expresa de no atender en esta protección excepcional a lo que en la exposición de motivos se llaman “relaciones contractuales esporádicas”, una precariedad de muy corta duración que en la práctica de las relaciones laborales se da con demasiada frecuencia y que se refleja en las estadísticas según las cuales el 28,33 % de las nuevas contrataciones temporales en el año 2019 habían tenido una duración igual o inferior a siete días. Por el contrario, el subsidio excepcional se prevé para aquellos contratos temporales que, siempre en palabras de la exposición de motivos, “permite identificar la existencia de una expectativa profesional”, lo que por otra parte dice mucho de la utilización de las figuras de la temporalidad en nuestro sistema de relaciones de trabajo.

La exuberante producción legislativa deriva de la excepcionalidad de la situación política, pero está urgida por la necesidad de dar respuesta a los problemas que se plantean en la gestión concreta de esta situación de crisis global en la que ha sumido a la economía y ala sociedad la epidemia desatada por el Covid-19. Muchos de estos problemas a los que la norma da una solución, han sido previamente detectados y denunciados por los sindicatos a través de su labor reticular de recepción de cuestiones y quejas de la totalidad de los trabajadores y trabajadoras españolas. En futuras entradas se seguirá este continuo flujo de reglas que está configurando, como ya se puede comprobar en opiniones, recopilaciones legislativas y revistas especializadas, un corpulento grupo de normas y regulaciones dictadas durante y para las situaciones que se han creado en este estado de alarma. Permanezcan con la atención cómplice que les caracteriza pendientes de las líneas de evolución normativa que se están llevando a cabo por el gobierno legislador de urgencia que en este blog se intentan describir y comentar sumariamente





martes, 31 de marzo de 2020

¿QUÉ MEDIDAS PARA LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS FRENTE A LA CRISIS DEL COVID-19?



Es evidente que las dimensiones laborales y sociales que tiene la crisis sanitaria y económica producida por el Covid-19 estimula análisis y reflexiones no sólo en el campo de la opinión pública, sino muy especialmente en el área de la interpretación jurídica. Paulatinamente también los tribunales irán aplicando estas normas de excepción, lo que dará lugar a su vez a nuevas aportaciones doctrinales que encuadren, sistematicen y critiquen estas decisiones. En esta ocasión, Concepción Sanz, profesora asociada en la UCLM y experta en el tema del trabajo doméstico, es la invitada a este blog donde interviene sobre un tema decisivo en orden a la tutela de derechos fundamentales: la desprotección de las y los trabajadores domésticos ante la crisis del coronavirus y la consolidación del trato discriminatorio hacia ese colectivo que la legislación de la crisis hasta el momento mantiene.

 Las trabajadoras y trabajadores domésticos no son iguales al resto tampoco en la crisis del Covid-19

Concepción Sanz

Me gustaría comenzar esta reflexión acerca de la desigualdad que sufre el trabajo doméstico en la crisis del coronavirus ilustrándola con una cita de la película de 2004, dirigida por Clint Eastwood, Million Dollar Baby: Están “a mitad del camino entre ninguna parte y el olvido”.

Como sabemos, con fecha 18 de marzo se publica el Real Decreto Ley 8/2020 por el que se aprueban medidas urgentes en materia laboral para apoyar a las empresas y autónomos como consecuencia de la crisis por COVID-19 ante la situación creada por la pandemia, que ha sido comentado en este mismo blog en el que ahora soy invitada (https://baylos.blogspot.com/2020/03/estado-de-alarma-sanitario-covid-19-y.html) .

De entre las medidas a efectos laborales podemos destacar los expedientes de regulación de empleo temporal (en adelante ERTE) con la que el gobierno quiere evitar que se produzcan despidos como consecuencia de esta situación estableciendo el ERTE por fuerza mayor, extendiendo “Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. En esta situación la empresa no abonará ni salarios ni seguridad social si tiene menos de 50 trabajadores a fecha 29 de febrero de 2020 Si la empresa tiene 50 o más personas trabajadoras a esa fecha, alcanzará al 75% de bonificación de cuotas de seguridad social, es decir tienen que cotizar el 25% de la cuantía por cada persona con contrato suspendido o su jornada reducida por causa de fuerza mayor.

Todo el periodo en que dure la suspensión del contrato o la reducción de jornada será considerado para el trabajador como cotizado. Es más, dicho periodo exento de cotización para las empresas no computará para los efectos previstos en el artículo 20 de la LGSS, tales como bonificaciones, reducciones o cualquier otro beneficio en las bases, tipos y cuotas de la Seguridad Social. No obstante, tal y como debemos extraer de la DA 6ª del Real Decreto Ley 8/2020 mencionado, para esta exoneración de la obligación de cotizar, la empresa debe mantener en activo a las personas trabajadoras durante el plazo de 6 meses a la fecha de la reanudación de la actividad. En caso contrario se procederá por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, a reclamar el periodo que estuvo exento al no cumplir con el requisito de este mantenimiento, además de la aplicación del art. 22.9 de la LISOS que considera como infracción grave “obtener o disfrutar indebidamente cualquier tipo de reducciones, bonificaciones o incentivos” sobre cotizaciones, teniendo en cuenta que se trata de una infracción por cada trabajador afectado.

Como es sabido, las personas trabajadoras accederán al desempleo aun cuando no tengan cotización suficiente y además este desempleo no consumirá prestaciones futuras. Para personas fijas discontinuas se les conceden 90 días más de desempleo si han visto interrumpida su actividad por el impacto del coronavirus. Al mismo tiempo, se establece una exoneración de cotizaciones a la empresa puesto que ésta, que debería seguir cotizando en los casos que la prestación por desempleo fuese por suspensión de contratos o por la reducción de la jornada según exige el artículo 273.2 TRLGSS, no tendrá que hacerlo.

En esta línea de protección muy positiva, que busca evitar los despidos como consecuencia de la crisis sanitaria, también se tiene en cuenta a las personas que trabajan por cuenta propia como autónomos, facilitándoles el acceso a la prestación por cese de actividad mientras dure la situación del estado de alarma, cuando tengan que suspender su actividad o cuando su facturación baje un 75% en relación al promedio de los últimos 6 meses, alcanzando dicha prestación el 70% de la base reguladora, y, al mismo tiempo, se establece que tampoco se abonará la cuota a Seguridad Social durante el tiempo que dure esta situación.

El RDL 9/2020, ha añadido una nueva medida protectora, la consideración de la fuerza mayor y las causas económicas, tecnológicas y productivas, no son justificativas del despido o de la extinción del contrato mientras dure la declaración del Estado de alarma, lo que supone la declaración de ilicitud de estas causas de rescisión unilateral del contrato durante la situación de excepción. (También esta norma ha sido comentada en este blog: https://baylos.blogspot.com/2020/03/la-prorroga-del-estado-de-alarma-y.html) Pero esta norma no se aplica al libre desistimiento de la relación laboral de carácter especial de las personas al servicio del hogar familiar, con lo que también en este sentido estas trabajadoras se encuentran desprotegidas.

Sólo podría pensarse que se les aplica la por el momento última medida prevista por el gobierno en la crisis del Covid-19, y es el permiso retribuido recuperable que prevé el RDL 10/2020 con carácter forzoso para “todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma”, fórmula amplia que permite que sea utilizada también en las relaciones laborales especiales. El trabajo en el hogar familiar no ha sido excepcionado como actividad esencial a mantener, por lo que puede estar comprendido en este permiso forzoso hasta el 9 de abril. La recuperación de las horas de trabajo no prestadas, sin embargo, no podrá efectuarse del modo en que prevé el Real Decreto Ley, sino mediante acuerdo individual entre la trabajadora doméstica y su empleador.

Como se ha visto, por tanto, se trata todas ellas de normas que tienden a una protección general del trabajo, tanto asalariado como autónomo, pero en las que no se prevé cómo mitigar el impacto de la crisis del coronavirus en un sector del trabajo por cuenta ajena especialmente precario y feminizado, como es el que se desarrolla “al servicio del hogar familiar”, o por decirlo de una manera más directa, se puede corroborar que ninguna de estas normas tutela el trabajo doméstico.

Según la última Encuesta de Población Activa (EPA), el sector del empleo doméstico ocupa a 637.700 personas en España, donde casi la totalidad son mujeres, concretamente el 96% del colectivo, de las que sólo 420.288 están dadas de alta. Durante décadas, la falta de intervención institucional contra las situaciones de desigualdad con las que se encuentran estas mujeres, tanto en el mercado laboral como en el reconocimiento de prestaciones sociales, ha venido demostrando que este tipo de discriminaciones no desaparecen, sino que se van haciendo cada vez más “sutiles”, siendo suficiente motivo para determinar de una vez, la necesidad de avanzar y poner en práctica la prohibición real por nuestro ordenamiento jurídico de aquellas diferencias de trato que se basan en distinciones de carácter arbitrario, como en el caso que nos ocupa, en el que se permiten diferencias por esta norma, cuando sabemos que las situaciones de partida de este sector son desiguales y que puede alcanzar un agravamiento si no se interviene para compensarlas.

No debemos olvidar que, pese a la declaración expresa de que estas trabajadoras tendrían derecho a las prestaciones “en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General”, las particularidades que se incluyeron en su normativa aplicable (el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre y el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre) por las que sufren menor protección que el resto de las personas trabajadoras en base a que su centro de trabajo es un domicilio particular, carecen de justificación. El problema actual es que este personal tiene autorización para desplazarse “al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial” (actividad permitida que no se somete a las restricciones a la libertad de circulación establecidas en Real Decreto 463/2020 del 14 de marzo que declaró el estado de alarma),y por consiguiente estas personas están obligadas a justificar que se dirigen a su puesto de trabajo, lo que plantea problemas en los casos en los que estas trabajadoras no están dadas de alta en la Seguridad Social y permanecen en la economía sumergida, porque los empleadores se niegan a entregar dicho documento. El resultado de ello es que estas personas no entran en las categorías en las que se permite acogerse al ERTE. De esta manera, las empleadoras, en muchos casos por temor al contagio o simplemente para aligerar gastos al tener que estar en casa por el confinamiento, proceden al despido de estas trabajadoras al no poder suspender sus contratos temporalmente ni acogerse a las reglas de excepción que prescribe la normativa recién promulgada.

De esta forma, el problema más grave lo plantea su situación respecto de la prestación por desempleo. La prestación de desempleo en Sistema Especial de hogar está pendiente de reconocerse desde que en la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, se acordase constituir una comisión tripartita para estudiar la viabilidad de un sistema de protección por desempleo en el hogar familiar. El informe debía haberse presentado para el 31 de diciembre de 2012. Malos tiempos para la lírica, porque desde luego los recortes en el gasto social y en prestaciones de seguridad social que caracterizaron la reforma laboral hacían poco menos que ilusorio el cumplimiento de este mandato legal.

Este déficit de protección se manifiesta ahora de manera potente ante la paralización de actividades que provoca la crisis del Covid-19. Las empleadas del hogar vuelven a ser el eslabón más débil de la cadena de un mercado laboral bastante inestable, puesto que se trata de las únicas cotizantes a la Seguridad Social que carecen de derecho a una prestación por desempleo, y esto en cuanto a las que se encuentran legalmente en el sistema, ya que se sabe que hay un importante contingente de las mismas que se encuentran en situación de irregularidad en la llamada “economía sumergida” o “informal”, lo que requeriría un esfuerzo adicional para identificar este colectivo y proceder a su inclusión en las coordenadas de la legalidad, aunque el tema sea complicado y colisione también con el problema de la inmigración irregular y la dificultad de obtener permisos de residencia y de trabajo.
Es evidente que la situación de las trabajadoras y trabajadores domésticos requiere un tratamiento pormenorizado que les restituya a un espacio de igualdad con el resto de los trabajadores y trabajadoras. Un primer paso es el de ratificar el Convenio 189 de la OIT, compromiso que ha asumido el gobierno progresista y que aparece recogido en su programa. El artículo 14 del citado Convenio 189 exige aplicar progresivamente la equiparación en derechos de seguridad social, pero es razonable que ahora todas las energías se concentren en el tratamiento de las consecuencias económicas y laborales de la crisis sanitaria. Ahora bien, justamente en ese registro, se tiene que dar una solución a la problemática de este colectivo y a la situación de desprotección en la que se hallan estas trabajadoras.

Se ha publicado en la prensa que el Ministerio de Trabajo proyecta un subsidio extraordinario para aquellas trabajadoras y trabajadores domésticos integrados en el sistema especial para empleados de hogar que hayan dejado de prestar servicios "total o parcialmente" como consecuencia de la epidemia del Covid-19. Se fija en el 70% de la base reguladora. En principio se define como una prestación temporal de un mes, si bien prevé que sea prorrogable "hasta que expresamente se establezca" su finalización. No obstante, podrán beneficiarse de este subsidio quienes hayan visto extinguirse sus contratos con posterioridad a la declaración del estado de alarma.

Se trata de una medida necesaria porque viene a intentar cubrir la situación de desprotección que se cierne sobre este colectivo, y como tal ha sido saludado positivamente por varias asociaciones representativas del sector. Pero, ante todo, es urgente su adopción, que hasta el momento no se ha producido, y cobrar conciencia de que esta medida no se solventa el problema de fondo de la diferencia de trato entre quienes trabajan al servicio del hogar familiar y el resto de trabajadoras y trabajadores de este país. Una diferencia de trato en la configuración de su relación laboral, que ahora incide dramáticamente también en las medidas previstas para mitigar los efectos de la crisis sobre las actividades y servicios y las personas que trabajan en los mismos y que hace que quienes trabajan en los cuidados de la familia y de mantenimiento del hogar no tengan ningún tipo de protección. Es preciso remediarlo.

lunes, 30 de marzo de 2020

SOBRE EL PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE COMO MEDIDA DE CONTENCIÓN DE LA CRISIS SANITARIA ORIGINADA POR ELCOVID-19



A horas no habituales, el BOE del domingo 29 de marzo ha publicado el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, “por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19”. La medida se agolpa tras las que se van sucediendo estos días como consecuencia de la necesidad de reaccionar ante la agudización de la crisis sanitaria en relación con la epidemia del coronavirus. El devenir de la crisis y su continuidad está generando una catarata de normas con repercusión laboral que se van acumulando sobre la mesa de los juristas del trabajo.

Como ha sucedido con la norma inmediatamente anterior en el tiempo sobre medidas adicionales en materia laboral, este texto legal será de nuevo objeto de examen y comentario inmediato por los blogueros especializados. (Ya Ignasi Beltrán de Heredia lo ha hecho, a horas avanzadas de la noche, casi inmediatamente después de la publicación en el BOE, en su blog https://ignasibeltran.com/2020/03/30/covid-19-y-rdley-10-2020-comentario-de-urgencia-sobre-el-permiso-retribuido-recuperable/ y aguardamos expectantes el comentario del blog de culto de Eduardo Rojo ). Esta entrada se dedica también a resumir las características más relevantes de esta nueva norma de excepción.

Era una decisión que se venía valorando tomar desde hace tiempo. Por un lado se había señalado, desde la perspectiva de la salud laboral, que mantener en funcionamiento actividades y sectores que eran importantes para la producción de mercancías y servicios, pero no esenciales ni funcionales a la preservación de las actividades de interés vital en la crisis originada por el Covid-19, implicaba un riesgo evidente para los trabajadores de la misma que debía ser prevenido tanto en los trayectos de ida y vuelta al trabajo como en la protección en el lugar y en el ambiente de trabajo, con especial atención a los supuestos en los que en éste había habido ya casos de personas infectadas. Se hablaba por tanto de paralización de actividades como medida de defensa del derecho a la salud y seguridad o incluso de la posibilidad de acciones colectivas en defensa de la adopción de medidas de prevención del riesgo. Por otra parte, se ponía de manifiesto la directa conexión existente entre la efectividad de las medidas de confinamiento de una parte de la población y la transformación en lo posible de la prestación laboral a distancia, con la subsistencia de actividades industriales y productivas no comerciales que implicaban un desplazamiento continuo de una importante masa de personas y que por tanto posibilitaban también la capacidad de contagio del virus. En la última semana, una serie de declaraciones de dirigentes políticos habían ya preparado este paso convencido de que había que restringir aún más la movilidad de las personas para reducir la posibilidad de contagio.

Esta es pues la óptica desde la que se promulga el citado Decreto-Ley, la de establecer “nuevas medidas que profundicen en el control de la propagación del virus y evitar que el acúmulo de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación”, para lo cual procede a limitar la movilidad profesional y laboral en todo el país, dado que “la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente”.  De esta manera, como se ha dicho muy gráficamente, se procede a “hibernar” la actividad económica de todos aquellos sectores que no se reputan funcionales al mantenimiento de la propia situación de confinamiento por un lado y de los cuidados sociosanitarios de otro.

Permiso retribuido recuperable

La fórmula elegida es la de instaurar, de manera obligatoria, un “permiso retribuido” para todas las personas que trabajan por cuenta ajena, que es limitado en el tiempo – desde hoy, lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril inclusive – y que se debe recuperar en los términos en los que la propia norma señala. El permiso opera como obligación pública que se impone a empresas y trabajadores y carece por tanto del carácter facultativo que acompaña a esta figura en la legislación laboral (art. 37.3 ET). De hecho, en las disposiciones transitorias de la norma se establecen algunas excepciones para aquellas actividades que no hayan podido preparar su suspensión para el día primero de la misma o se encuentren realizando un servicio que deban terminar dentro del término de la suspensión de actividades, como sucede con la actividad de transporte. El permiso es retribuido, lo que supone que se conservará el derecho a la retribución que hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales, como señala el art. 2.2 del RDL 10/2020.

La norma no prevé sin embargo cual puede ser la sanción a las empresas que incumplan esta obligación y mantengan su actividad, ni tampoco cómo se debe controlar tal mandato. Parece evidente que la Inspección de Trabajo es la competente para verificar tales incumplimientos laborales, pero no se ha previsto ni tipificado expresamente esta conducta empresarial como infracción, y el Decreto de declaración de Estado de alarma se remite a su vez al art. 10.1 de la Ley Orgánica 4 /1981, que hace una nueva remisión en blanco a las sanciones que prescriban “las leyes”. Es por tanto complicado entender cual puede ser el instrumento sancionatorio ante las decisiones de una empresa que resista a paralizar su actividad y a otorgar un permiso retribuido a las personas que trabajan a su servicio, salvo que se entienda aplicable el art. 7.5 LISOS que califica como infracciones graves la transgresión de las normas en materia de permisos, computando una sanción por cada trabajador al que no se le reconoce este derecho.

La recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido se podrá hacer efectiva en cualquier momento a partir de la finalización del estado de alarma durante todo el año hasta su finalización el 31 de diciembre de 2020. Para su realización la norma establece la apertura de un proceso de consultas de duración muy breve, siete días máximo, entre la empresa y los representantes electivos o sindicales de los trabajadores. Como ya se había indicado respecto de la negociación de los ERTEs, cuando no haya representación colectiva en las empresas, “la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación”, y sólo si esta representación sindical no se conforma, entraría en función el mecanismo del art. 41.4 ET de la representación “ad hoc” de tres personas elegidas en asamblea. El acuerdo tiene que contener tres indicaciones básicas, “la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo”, “el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante”, así como “el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado”.

Si no se llega a un acuerdo tras este proceso de consultas-negociación, y sin perjuicio de posibles mediaciones a través del sistema autónomo de solución de conflictos de trabajo,  el empresario decide unilateralmente sobre la recuperación de las horas no trabajadas durante el permiso, pero esta decisión- como por otra parte el acuerdo con los trabajadores en su caso – no puede traspasar determinados límites: los derivados del descanso diario y semanal previstos legal o convencionalmente y la jornada máxima anual en primer lugar, así como el relativo al cumplimiento de un deber de preavisar al menos con cinco días de antelación al trabajador del día y la hora en que ha de comenzar a prestar el trabajo recuperado, y, finalmente, “los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar” que vengan reconocidos en la ley o en el convenio colectivo, y que por tanto condicionan la especificación concreta del tiempo de trabajo recuperado a nivel individual.

La norma legal solo prevé el mecanismo de la recuperación de las horas no trabajadas en la crisis a nivel de empresa, pero es evidente que se trata de un tema que afecta a la totalidad de la población laboral y que en consecuencia puede ser objeto de una negociación entre los sindicatos más representativos y las asociaciones empresariales a través de un Acuerdo sobre materias concretas del art. 83 ET en el que se fijen las líneas generales a las que se pueden acoger los acuerdos de empresa sobre recuperación de las horas no trabajadas, y estas instrucciones pueden ser también efectuadas con mayo precisión en acuerdos o convenios sectoriales en razón de las peculiaridades del mismo. El Acuerdo interprofesional sería además una buena medida para encauzar y orientar los procesos de recuperación en cada centro de trabajo y funcionaría como guía de actuación en las empresas.

Servicios esenciales y paralización de otras actividades

El RDL 10/2020 utiliza una doble técnica para delimitar su objeto de aplicación. Por un lado explica quienes son los sujetos a los que se debe entender incluidos en la norma para a continuación listar varios supuestos de exclusión. Y de otra parte, procede a establecer una lista de actividades esenciales que deben seguir prestándose como mantenimiento tanto de la actividad de confinamiento de la población como de la asistencia socio-sanitaria urgida por la epidemia. Este segundo criterio, como veremos, es problemático porque unifica actividades esenciales cuyo funcionamiento debe ser total, con otras en las que sólo se deben preservar determinadas prestaciones que se conciben como indispensables, y se dejan fuera por descarte el resto de actividades que no fueron ya “contenidas” en el decreto del estado de alarma. Es por tanto una técnica complicada que plantea varios interrogantes en su propia sistemática y en su desarrollo.

En principio, la norma de excepción que fija la paralización de actividades estableciendo el permiso remunerado y recuperable se aplica a “todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma”. Los empleados públicos, el personal de las Cortes y demás órganos constitucionales del Estado, los militares en activo, la policía nacional, el personal de inteligencia, los jueces, magistrados y fiscales y el personal de justicia,  los trabajadores y empleados del Banco de España y del Fondo de Garantía de Depósitos, se rigen por las normas específicas que les impongan sus respectivos organismos rectores, a través de la delimitación de servicios mínimos en el marco de una consideración de qué servicios “se consideran esenciales”. Una prescripción específica se produce respecto de los servicios esenciales en la Administración de Justicia que tiene que seguir atendiendo las actuaciones judiciales no suspendidas.

No están afectados quienes estén incursos en un ERTE, bien en tramitación como aprobado, y quienes estén de baja por enfermedad o tengan suspendido su contrato de trabajo por cualquier otra causa. Tampoco aquellos que estén disfrutando de vacaciones en este período. Ni, finalmente, aquellas personas que están efectuando actualmente su trabajo mediante la modalidad a distancia, teletrabajo o cualquier otra modalidad que no requiera presencialidad.

De esta afectación general de todas las personas que trabajan por cuenta ajena a la paralización de sus actividades, se excluyen quienes “presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley”, y quienes “presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley”, pero también aquellas otras que formen una suerte de servicios de mantenimiento “estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable”, cuya referencia objetiva se defiere a las previsiones de plantilla de la empresa los domingos y festivos, y asimismo  “las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos”.

Una lista de excepciones que se complementa con las llamadas “actividades esenciales” que, en número de 25 lista el anexo del RDL 10/2020. Como se ha dicho, mezcla en él servicios que deben mantenerse en su integridad y prestaciones mínimas indispensables en el interior de una actividad, lo que obliga a realizar operaciones de integración complicadas. Puede haber por tanto servicios que se deban restringir – porque lo esencial de la limitación de la norma derivada del estado de alarma es precisamente restringir la libertad de movimiento para paliar la emergencia sanitaria – pero mantener un personal indispensable y funcional al desarrollo de las actividades que favorecen el confinamiento de la población. Esos son los criterios básicos sobre los que se justifica la medida y con arreglo a los cuales hay que valorar la lista del anexo y sus deficiencias.

Una muy señalada es la que no menciona en esa lista las actividades sindicales que permiten la consulta de las trabajadoras y trabajadores sobre la situación concreta en la que se encuentran, la aplicación de estas medidas o la denuncia de los incumplimientos empresariales de las normas derivadas del estado de alarma o en general de la legislación laboral, y que no puede ser confundida con la defensa jurídica o la actuación de abogados y graduados sociales en representación y defensa de los trabajadores afiliados o no a un sindicato. Los sindicatos, y especialmente los más representativos, cumplen una función institucional en defensa de los intereses de la ciudadanía construida a partir del trabajo, y en consecuencia. Mediante esta actuación hacen efectivo el derecho fundamental del art. 28.2 CE. Paralizar su actividad durante estos once días no sólo implica obstaculizar la acción sindical, sino también desarticular una muy importante labor de construcción de orientaciones y de Lienas de acción que han favorecido hasta el momento de manera muy efectiva la propagación y la aceptación de las duras medidas restrictivas del estado de alarma. El último apartado de la lista de servicios considerados esenciales en el anexo a la norma es un texto abierto, que remite a la potestad que da la propia norma al Ministro de Sanidad que puede “adaptar” estas actividades sometidas al cese forzoso con un permiso retribuido. Es deseable que el gobierno consulte a las organizaciones sindicales y empresariales para dar una solución a esta llamativa ausencia. (En el BOE de 30 de marzo, una orden del Ministerio de Sanidad ha subsanado esta deficiencia. En efecto, "Las actividades de representación sindical y patronal no están afectadas por las restricciones de movilidad contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, con el fin garantizar la asistencia y asesoramiento a personas trabajadoras y empleadores". Una buena noticia)

Las normas de excepción derivadas de la crisis seguirán produciéndose, porque la situación que las origina evolucionará a su vez y porque en la aplicación de esta normativa aparecerán nuevas interrogantes y cuestiones sin resolver que requerirán a su vez nuevas regulaciones. Estaremos atentos a esta evolución, con el permiso e incluso la complicidad de la amable audiencia de este blog.