SOBRE LAS ELECCIONES PRESIDENCIALES EN COLOMBIA. HABLA KARENA CASELLES

Las elecciones en Colombia pueden resultar decisivas para la correlación de fuerzas en América Latina. Tras los acuerdos de paz que permitieron la finalización de la guerra civil con las FARC, la oposición a los mismos por parte del ex presidente Uribe y una inmensa abstención hizo que se perdiera el referéndum sobre los mismos y que la fuerza evidente de este proceso se debilitara. En estas elecciones presidenciales, sin embargo, ha surgido una fuerza importante de la izquierda, en torno a Gustavo Petro, que ha ido creciendo exponencialmente y está en condiciones de competir por la presidencia en la segunda vuelta, a mediados de junio.

Los resultados de las elecciones del 27 de mayo las explicaba de esta manera el diario global El Pais: Iván Duque, candidato del Centro Democrático, el partido del expresidente Álvaro Uribe ha ganado la primera vuelta de las elecciones en Colombia con el 39% de los votos. El uribista se disputará la presidencia con Gustavo Petro, representante de la izquierda y exalcalde de Bogotá, que ha conseguido el 25% de la votación. A menos de 300.000 votos se ha quedado Sergio Fajardo, líder de la Coalición Colombia y representante del centro político colombiano. El exalcalde de Medellín confiaba en la remontada. Si se hubiera unido a Humberto de la Calle, candidato del partido Liberal, como en un primer momento de la campaña se planteó, hubieran pasado a segunda vuelta. Germán Vargas Lleras, candidato de Cambio Radical y exvicepresidente de Juan Manuel Santos, se ha quedado en el 7% de los votos.

El directorio de los blogs reunidos de Parapanda han encargado a Karena Caselles, jurista del trabajo colombiana, que aparece en la imagen de apertura de esta entrada, una nota de análisis sobre las elecciones en Colombia y las posibilidades que se abren en aquel país. En rigurosa exclusiva, este blog las publica a continuación

Elecciones en Colombia

Posibilidad y Realidad

En el momento en que muchos hacen cruces, otros tantos cuentas, la mayoría desdice y algunos se frotan las manos por retornar al Palacio Presidencial, el tablero de la segunda vuelta para elegir presidente de Colombia no aparece fácil para ninguno de los dos contendientes y eso es ya todo un acumulado para las fuerzas progresistas, que por segunda vez en 200 años tiene vocación real de poder y que, al igual que la figura de Jorge Eliécer Gaitán, de hace 60 años, recogen el sentir de una amalgama de voces que aunque son escépticas, con razón o sin ella, sobre el cambio, tienen la oportunidad de hacerlo.

Si de matemática pura se tratara la suma entre los tres candidatos que apostaron por la paz y que se abanderaron como alternativa, esto es Humberto De La Calle, Sergio Fajardo y Gustavo Petro, alcanzaría, sin más, 9.840.130, que son superiores a los de Iván Duque y que aun contabilizadas con las de Germán Vargas Lleras reflejan 8.977.533, pero como la mayoría de los votos no se capturan, ni las vertientes son un monolito, y no pueden endosarse, el panorama se debate entre la posibilidad y la realidad, que en tres semanas, esto es el 17 de junio, define el quehacer en los años venideros, que en cualquier evento aparecen convulsos.

La estrategia que se cierne contra el candidato de la izquierda democrática Gustavo Petro  es el miedo a la entelequia del castrochavismo que no es cosa distinta que azuzar el fantasma de la precariedad que atraviesa Venezuela, como si la pobreza fuese algo extraño a nuestra realidad, pero además como si el propio espejo de Colombia no fuese más horrendo, no solo por ella sino por los millones de muertos que ha dejado el conflicto interno armado, por los otros tantos millones de desplazados, el aniquilamiento de fuerzas democráticas y aun doloroso y reciente acumulado de asesinato de lideres sociales de zonas rurales que han defendido los Acuerdos de Paz, como carta de batalla democrática. Así mismo le reprochan su Alcaldía de Bogotá las capas medias que, paradojicamente, han tenido una de las peores gestiones pero con el actual mandatario, apoyado en su momento por la coalición de derecha.

El voto ciudadano que parece más esquivo para la alternativa política es el de la clase media emergente, que ve con desconfianza a la izquierda, justamente porque lleva décadas padeciendo, la mayoría sin saberlo, las tesis de la seguridad nacional con su enemigo interno, y para el cual el uribismo, aunque demostradamente corrupto y con cargos de desapariciones y masacres, no lo encuentra tan nefasto, como si lo es para el campesinado que es el que clama el cambio desde las regiones donde con fuerza arrasadora aparece el progresismo político.

Aunque Iván Duque parece en una posición más cómoda, en tanto debe remontar un número menor de votantes y tiene consigo una estrategia que les ha sido efectiva, como demostradamente lo hicieron con el plebiscito por la paz, lo cierto es que la oscuridad de las figuras que tiene a su alrededor parecen no darle respiro, no solo es percibido como lo que es, un apéndice de Álvaro Uribe Vélez,  sino que este trae de la mano a los sectores más retardatarios, los que aspiran a la destrucción del sistema de justicia transicional y del actual poder judicial que ha encarcelado a varios de sus integrantes, por comprobados nexos con la corrupción y el paramilitarismo, así mismo el retorno de figuras de probada oposición contra las libertades sexuales, religiosas y políticas, la libertad de cátedra, los derechos constitucionales, en todo orden.

Iván Duque aunque de edad joven representa lo pasado y lo oscuro, y no tiene posibilidad de desmarcarse de ello, aunque desde ayer intente ocultar sus aliados, o hablar sobre puentes con otros sectores, y ello es así no solo por que las fuerzas de la ultraderecha han cooptado cualquier posibilidad para ello, sino porque con la experiencia de Juan Manuel Santos, ungido en el 2010 por ellos, entienden que deben garantizar la no repetición de lo que entienden como traición, esto es permitir la coexistencia democrática de otros.

El retorno del uribismo, sin duda más perjudicial, arrastra una posibilidad certera de que, como en los viejos tiempos, la censura y sobre todo la venganza, vengan a instalarse como sucedió del 2002 al 2010 y que ya probados huérfanos de poder, nuevamente reformen las reglas para seguir allí, como lo recordó hace poco Andrés Pastrana, turnándose la ultraderecha la Presidencia, sin el mayor sonrojo.

Para que esto no ocurra es necesario seguir acortando la brecha de abstencionistas, a los que pueda movilizar la alternativa democrática, como finalmente aconteció este domingo, pues casi 20 millones de ciudadanos, que representan el 53% del censo, salieron a votar, en su mayoría jóvenes, superando con creces los porcentajes de los últimos años en los que la apatía era superior. En las capitales la alianza entre Sergio Fajardo y Gustavo Petro daría un panorama alentador, porque de lo que se trata es de unir esfuerzos para no permitir que el uribismo retorne, pero aun así también faltaría sumar a otros partidos políticos y sus bases, así como líderes de opinión que trasladen el voto indeciso al de una posibilidad alternativa política, en la que Petro tenga fuerza pero no sea la única y en la que se despeje, en la práctica, los temores infundados de su mesianismo.

La posibilidad de construir un acuerdo sobre lo fundamental y que recoja a amplios sectores sociales y políticos, que es el reencauche del viejo liberalismo político en Colombia entra de nuevo en escena y aparece como válida en este momento en que es necesario cambiar la realidad.

MOVILIZACIÓN PERMANENTE SINDICAL Y AGITACIÓN POLÍTICA

(Las fotos pertenecen al acto de presentación del Liber Amicorum de Juan Terradillos celebrado en Jerez de la Frontera, los días 24 y 25 de mayo de 2018)

Esa última semana se ha caracterizado porque en su inicio ha coincidido una importante movilización sindical con una acción colectiva de jueces y fiscales contra el Ministerio de Justicia con la detención de un importante dirigente histórico del Partido Popular y una sentencia de la Audiencia Nacional en la que se describe la trama corrupta que vincula a grandes empresas con adjudicaciones públicas  y en la que Partido Popular, por primera vez en la historia, es condenado por beneficiarse "a título lucrativo" de dichos acuerdos. Esta última parte ha generado una agitación política sin precedentes, con la presentación de una moción de censura en el Parlamento.

En efecto, CCOO y UGT han protagonizado el día 22 de mayo una movilización basada fundamentalmente en los delegados sindicales, que se ha plasmado en concentraciones a la puerta de las sedes de la patronal CEOE y CEPYME con la finalidad de romper la parálisis en que se encuentran las negociaciones para un acuerdo salarial que garantice la recuperación del poder adquisitivo de los salarios y de los derechos arrebatados por las reformas laborales.  Se ha organizado en cuarenta ciudades del Estado español este tipo de concentración, lo que ha supuesto que más de 20.000 personas han participado en estas acciones. La idea de los dos sindicatos confederales es la de ir alimentando un proceso permanente de conflictividad social que por el momento reposa en las propias estructuras sindicales y que previsiblemente se irá extendiendo por sectores convergiendo en posibles acciones de mayor enjundia, sin excluir incluso desembocar en una huelga general, con las dificultades que eso lleva y más en el momento actual, como luego se aludirá.

El eje de esta movilización se basa en la desigualdad creciente, la baja calidad del trabajo y la extensión de la precariedad en el empleo y salarial, frente a lo cual, la actitud del empresariado ha sido claramente reticente. Efectuando unas propuestas sensiblemente inferiores a las demandas sindicales, CEOE-CEPYME entiende que su propuesta es inmodificable y que, por el contrario, son los sindicatos quienes “hacen todo lo posible por buscar cualquier excusa para romper la negociación del IV Acuerdo Nacional de Negociación Colectiva”. En esa cerrazón el empresariado apuesta por no desarrollar el espacio de la negociación colectiva como método idóneo de regulación de las relaciones laborales en los sectores y territorios, poniendo todo su interés en el mantenimiento de la legislación laboral derivada de la reforma del 2012 como un marco institucional inmodificable y el fortalecimiento del unilateralismo empresarial como ejes estratégicos en torno a los cuales se deben generar las reglas sobre el trabajo a partir de ahora. Es decir, defienden de forma muy rígida un statu quo que ya no es posible, ante una situación de postración salarial y de degradación de las condiciones de empleo y de trabajo.

“La patronal nos está diciendo que mientras los dividendos se incrementan en 17.000 millones y los beneficios en 36.000 millones, y el 80% de las pymes están en beneficios, los salarios tienen que seguir perdiendo poder adquisitivo. Esto es intolerable, y como esto es intolerable, no lo vamos a tolerar. Hay que repartir los beneficios”, ha resumido al respecto Unai Sordo, secretario general de CCOO. Pero la negociación se prolonga sin resultados, y no sería conveniente prolongarla si se llega al verano.  Por eso mismo la movilización sindical tiene que ir creciendo y asumir un carácter permanente si quiere ser efectiva. Pero también resulta importante anotar que un hecho tan relevante como la concentración ante las sedes de las organizaciones patronales en más de cuarenta capitales y ciudades del Estado español de 20.000 delegados sindicales de UGT y CCOO, no haya tenido ninguna recepción en los medios de comunicación, públicos o privados. La opción por invisibilizar el conflicto no solo supone la negación del derecho de libre información tal como este se concibe en términos constitucionales, el deber de proporcionar a la ciudadanía elementos sensibles para poder proceder a formarse una opinión consciente que les oriente política y socialmente. Implica también un ataque a la libertad de acción sindical por parte de los medios públicos, cuya opacidad al respecto supone desde luego una conducta material de obstaculización de ésta. Al carecer además de instrumentos y medios para poder ofrecer una queja ante los medios de comunicación que pudiera implicar una reparación de estas actuaciones, urge desarrollar un principio de participación sindical en el espacio mediático público que garantice un tratamiento equilibrado de la información sobre las relaciones laborales.

Esta movilización sindical que enlaza con conflictos de empresas en curso, ha coincidido con una agitación muy significativa en el área del aparato de estado de la justicia a cargo de jueces y magistrados convocados a la huelga el propio día 22 de mayo por la totalidad de las asociaciones del sector. Dejada ya atrás la polémica sobre la legalidad o no de la huelga de magistrados, resuelta en favor de su aceptación y su puesta en práctica de manera unánime desde la APM hasta Juezas y Jueces para la Democracia, los datos de los que se dispone – no muy completos, por otra parte – dan como resultado un amplio seguimiento de la misma, en torno a un 50% de la plantilla. En el centro del conflicto, se halla el disenso de los agentes de la justicia con una situación muy degradada del servicio público, con carencias importantes de personal y en medio de reivindicaciones retributivas que requieren un esfuerzo presupuestario en gasto de personal y de infraestructuras que el gobierno del PP no está dispuesto a aceptar. A eso se une una cierta crisis de confianza entre la cúpula del poder judicial y el gobierno fundamentalmente en razón de las turbulencias procesales a las que está sometido el Partido Popular en el caso Gürtel y la presencia de Mariano Rajoy como testigo en la misma, y la escasa credibilidad de un Ministro Rafael Catalá, reprobado por el Parlamento.

Pero este conflicto ha resultado literalmente engullido por dos hechos consecutivos de extrema gravedad para el PP. En primer lugar, la detención y posterior ingreso en prisión e incomunicación de Eduardo Zaplana, acusado de blanquear dinero y de cobro de comisiones por concesiones y obras públicas y que fue uno de los rostros más conocidos de la etapa aznariana del “milagro económico” experimentado en términos de especulación inmobiliaria y de burbuja financiera en el período 1996-2004. El segundo, el fallo de la Audiencia Nacional en el caso Gürtel, en el que además de condenar a penas muy fuertes a los personajes que poblaron esta trama criminal de extorsiones y sobornos, se ha establecido la existencia de un “sistema de corrupción institucional” derivado del hecho de que el Partido Popular recibía donaciones opacas que no se hacían "de modo altruista por algunos empresarios" sino para "pagar favores" y como "contrapartida por adjudicaciones irregulares” de obras o concesiones administrativas. Por si fuera poco, la sentencia "pone en cuestión" la "credibilidad" del presidente y de los otros testigos que negaron en el juicio la contabilidad paralela y el cobro de sobresueldos, porque su testimonio no es "verosímil".

Este proceso, largamente esperado y con una sentencia de extensión desmesurada (más de 1.700 páginas) ha abierto una crisis política muy intensa, que se solapa con la cuestión irresuelta de Catalunya y que por tanto complica de manera importante la situación económica y social del país. El PSOE ha decidido presentar una moción de censura en el Parlamento, inmediatamente secundada por Podemos sin condiciones, aunque éste partido propone un programa social para asegurar y garantizar las pensiones, la igualdad de los permisos de paternidad y maternidad, el control del mercado de alquileres y diálogo en cuestiones territoriales, lo que parece corresponderse en parte con el propósito declarado del PSOE a través de su renacido secretario general Pedro Sánchez, de formar un gobierno socialista para el que reserva “la tarea de normalización y regeneración democrática”, además de poner en marcha “una agenda social que se ocupe de los que más han perdido durante la crisis”.  

Entramos por tanto en una etapa de turbulencia político-institucional que erosiona de manera muy directa la legitimidad del PP para gobernar el país, y que repercute muy negativamente tanto en su capacidad de gestionar la crisis catalana, ya de por sí endeble, como en la ordenación concreta de la gobernanza económica y política, que con el voto del PNV había conseguido sacar adelante a través de la aprobación de los presupuestos.

El sindicalismo confederal ha reaccionado inmediatamente ante esta eventualidad. La dirección confederal de CCOO se ha reunido el viernes 25 de mayo y ha hecho público un comunicado en el que solicita “a los partidos políticos” un compromiso institucional que prepare una transición corta hacia la convocatoria de nuevas elecciones que den lugar a una nueva regeneración democrática del sistema de partidos.

La declaración, tal como resulta de la nota de prensa que ha hecho público el sindicato – y que previsiblemente no será recogida por los medios de comunicación – es la siguiente:

“Estamos en un momento en el que este país requiere de importantes cambios legislativos y normativos que corrijan el actual modelo de crecimiento sin reparto. España no puede permitirse una parálisis institucional como la que previsiblemente va a provocar esta sentencia, con un Gobierno que no contará con apoyos para una acción legislativa que necesitamos.

CCOO advierte que no estamos ante otra sentencia contra la corrupción de miembros del Partido Popular. La Audiencia Nacional asesta un duro golpe a la imagen pública y a la trayectoria política del Partido Popular y del Gobierno, y de no actuar a tiempo para solucionar esta situación, podríamos asistir a un grave deterioro de la estabilidad política e institucional de la democracia española”. Recuerda CCOO que la sentencia no solo condena con singular dureza a 29 de los 37 acusados, sino que afirma rotundamente la existencia de una caja b de Partido Popular, en el marco de “un auténtico y eficaz sistema de corrupción institucional”, además de cuestionar el testimonio del presidente Rajoy.

Para CCOO “ya no es posible recurrir a la explicación de que estamos ante hechos aislados que afectan a unos cuantos dirigentes”. Igualmente, denuncia CCOO, “hemos asistido a una actividad empresarial perversa y despreciable, que ha primado la corrupción sobre proyectos empresariales basados en la transparencia, la profesionalidad y la oportuna competencia”.

Finalmente, la decisión del PSOE de registrar una moción de censura, merece, a juicio de CCOO, nuestro respeto, y más allá de expresar nuestro apoyo o rechazo, consideramos que la misma debe contribuir a buscar, como señalábamos con anterioridad, un compromiso de gobierno de regeneración democrática para preparar la convocatoria de elecciones generales. Sea como fuere, CCOO permanecerá vigilante y dispuesta a la movilización social y democrática para que los derechos de las trabajadoras/es, pensionistas y personas en peor situación, no sufran aún más las consecuencias de la actual convulsión política”.

La indeterminación política en la que entramos provocará posiblemente una situación de expectativa en las movilizaciones sociales que dependan fundamentalmente del gasto público, como las pensiones, o de decisiones presupuestarias, sin perjuicio de seguir presionando también en este sector, y aunque no influye muy directamente en el proceso de negociación de un acuerdo general sobre la negociación colectiva, es evidente que también este espacio de (des)encuentro sufrirá una dilación inevitable ante la inestabilidad política que se puede desprender de estos momentos y la indefinición de las soluciones de gobierno que se plantean, en especial por la postura siempre ambigua y oportunista de Ciudadanos que no sabe todavía cómo aprovechar mejor electoralmente este desmembramiento del Partido Popular.

Un momento por tanto de agitación política que no puede sustituir la movilización social, pero que si obtiene un resultado positivo en términos democráticos, podría suponer una oportunidad para iniciar la reversibilidad de los procesos de degradación de derechos individuales y colectivos que hemos ido soportando a partir de las reformas del 2010 y del 2012, y que vaya poniendo las bases de una estrategia de recuperación salarial y de reunificación de las colectividades del trabajo. Estaremos atentos en el blog a los acontecimientos que se desarrollen en los próximos días.

EL REGISTRO DE JORNADA ES UNA EXIGENCIA IMPRESCINDIBLE DEL DERECHO EUROPEO. HABLA ENRIQUE LILLO

Hace muy poco, Joaquin Pérez Rey disertaba ante los abogados de CCOO de Castilla La Mancha sobre sobre estrategias multinivel de defensa de los derechos de los trabajadores. En el presente caso, se da cuenta de un ejemplo de esta multiescalaridad en la acción jurídica. Con ocasión de la presentación por parte de la audiencia Nacional de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Auto de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, Rec. 252/2017) sobre el art. 35. 5 del Estatuto de los Trabajadores, que tiene su origen en la interpretación del Tribunal Supremo sobre dicho artículo en el sentido de que no es obligatorio el registro o anotación de la jornada ordinaria, Enrique Lillo ha efectuado un informe del que en este blog se da cuenta, en rigurosa primicia, resumiendo la extensión del mismo. El tema es importante porque rectificar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es tarea imposible con carácter inmediato salvo que cambie la ley, o salvo que el TJUE de nuevo rectifique aspectos antisociales de esta doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, invocándose para ello el Derecho comunitario que en su acervo social incorpora tradiciones jurídicas de los Estados miembros y tratados internacionales como los de la OIT y, por tanto, recupera reglas como las anteriormente citadas de los convenios de la OIT y recomendaciones.

El Auto de la AN plantea que hay una exigencia jurídica dimanante del Derecho comunitario consistente en que debe existir un método o instrumento que permita objetivamente verificar la jornada real y horas de trabajo de los asalariados, como única manera de garantizar el derecho a la efectividad de las  limitaciones de jornada, descansos y vacaciones, proclamados en el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Para ello, recuerda, en primer lugar, que en la encuesta de población activa de 2016, EPA, se reflejaba que el 53,7% de las horas extraordinarias no son registradas y presumiblemente gran parte de ellas tampoco son abonadas, con lo cual el trabajador trabaja gratis estos excesos de jornada. Y además, según informes de la Dirección General de Empleo y Seguridad Social de 31 de enero de 2014 y 31 de marzo de 2016, la comprobación de si se realizan o no horas extraordinarias resulta muy problemática si no se conoce con exactitud el número de horas ordinarias de trabajo realizadas. La consideración de que las horas extraordinarias son voluntarias, salvo pacto en contrario y que, por tanto, el trabajador sabe perfectamente cuando las realiza y, en consecuencia, sabe a partir de qué momento comienza el computo de las mismas, no arregla este problema.

Según estos informes, dado que la jornada ordinaria o exceso de horas, es decir, horas extraordinarias, en principio, pueden ser distribuidas irregularmente a lo largo del año, y de hecho la mayoría de la población asalariada tiene una distribución irregular de jornada, (art. 84.2), se configura una situación en la cual el trabajador individualmente considerado no tiene certeza de si las horas que trabaja son ordinarias o extraordinarias, y a esto contribuye en gran medida la regulación legal del art. 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que incluso horas trabajadas por encima de la jornada ordinaria no tendrán que ser contadas como tales horas extraordinarias, si se compensan posteriormente con descansos (art. 35.2 del Estatuto de los Trabajadores).

En consecuencia, la anualización de la jornada existente en España junto con la distribución irregular de la misma y junto con la compensación como descanso de exceso de jornada, con la consiguiente desaparición de estos excesos como horas extraordinarias, implica que el trabajador no esté en condiciones de establecer ni de conocer de manera fehaciente, cuando está en presencia de horas ordinarias y cuando está en presencia de horas extraordinarias, puesto que la regulación legal de la jornada laboral en España está anualizada y no está establecida rígidamente día a día o semana a semana.

Esta es la realidad a la que se enfrenta la regulación de la jornada en el Estado español, al margen de las circunstancias concretas sobre las que se planteaba el litigio ante la Audiencia Nacional. La obligación de los empleadores de llevar un registro de horas la había establecido ya desde 1962 la Recomendación sobre reducción de tiempo de trabajo de la OIT, un texto fundamental que sin embargo no fue mencionado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.  En efecto, en la interpretación jurídica que ha realizado éste, se desprende que ni en la literalidad del Estatuto de los Trabajadores, ni en ningún otro instrumento jurídico, se contempla ni se regula ningún instrumento o medio que permita conocer, por parte del trabajador individual y de sus representantes ni de la Inspección de Trabajo,  cual es de manera concreta la jornada ordinaria del trabajador y cuando comienza el exceso de jornada. En consecuencia, no se posibilita conocer este deslinde, puesto que el empresario, en virtud de la interpretación del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y disposiciones concordantes, no está obligado a dar a conocer con publicidad y anotación en documento escrito el inicio y fin de la jornada, incluyendo en la misma tanto las horas ordinarias como el exceso que en su caso se haya realizado.

Con este tipo de interpretación, se están incumpliendo los objetivos y fines de las directivas comunitarias básicamente de la Directiva 2003/88 de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo puesto que el objetivo de esta directiva es la de establecer límites en el tiempo de trabajo y también concurre el objetivo de garantizar la protección de la seguridad y salud a través de esta limitación del tiempo de trabajo evitando riesgos para la salud laboral de los trabajadores. Ha de tenerse en cuenta, que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, establece el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y lo vincula al art. 31.1 “Derecho a condiciones de trabajo que respeten su salud, su seguridad y su dignidad”, por ello, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión ha establecido con claridad con lo relativo a la duración de la jornada constituye normas imperativas que atribuyen derechos subjetivos a los particulares de manera que estos pueden invocar los derechos a que no se produzcan excesos sobre la duración de la jornada directamente ante los órganos jurisdiccionales y este derecho subjetivos necesariamente integra los medios instrumentales para hacerlos efectivos como es la necesidad de que su jornada conste en un registro al cual se tenga acceso para general conocimiento, tanto del trabajador como de los protagonistas involucrados.

Por ello, la interpretación del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores que implique la primacía del Derecho comunitario y su correcta trasposición en nuestro país, exige que se interprete en el sentido de obligatoriedad de registro de la jornada u horas ordinarias de trabajo para así poder vigilar y comprobar si la limitación de la jornada máxima se aplica correctamente garantizándose, por tanto, la utilidad y eficacia práctica del Derecho comunitario en nuestro país.

En realidad, la tesis del Tribunal Supremo implica un reconocimiento no explicitado en las sentencias de que la directiva comunitaria no ha sido correctamente traspuesta a nuestro ordenamiento, puesto que no se ha previsto ningún medio de garantizar la efectividad del derecho a la limitación de jornada al hacer desaparecer la obligación jurídica empresarial de dar a conocer de manera pública el inicio y fin de las jornadas trabajadas.

La única manera de efectuar una interpretación de nuestro ordenamiento jurídico plenamente coherente con las exigencia del Derecho comunitario, radica en interpretar, como hizo la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que el art. 35.5 exige el registro de las horas ordinarias de trabajo como único medio o instrumento de garantizar y vigilar el cumplimiento del derecho imperativo a la limitación de la jornada y como único medio de impedir la ineficacia absoluta de este derecho mediante la atribución de facto al empresario de facultades para opacar y oscurecer la distinción entre jornadas  ordinarias y exceso de jornada, favoreciendo, por tanto, la exposición a riesgos de salud laboral de los trabajadores.

Es, por tanto, la interpretación conforme al Derecho comunitario, la que exige que la interpretación realizada por el Tribunal Supremo sea descalificada jurídicamente, puesto que la misma conduce a la ausencia total de cualquier medio de comprobar o verificar el límite a las jornadas de trabajo, que en virtud de esta doctrina, solo depende de la libre discrecionalidad del empresario y no de la aplicación efectiva de las normas comunitarias y de la aplicación efectiva de los mandatos del Derecho comunitario sobre limitación de la duración de jornada y prohibiciones o restricciones a los excesos de la misma, a través del único medio existente para garantizar la efectividad de estas reglas y la efectividad de la protección de la salud laboral de los trabajadores, que es la información escrita de la jornada del trabajador a través del registro de la misma.

Por ello, el propio art. 22 de la Directiva 2003/84, establece en su art. 21.1.d) “el instrumento de garantizar la protección de la salud y seguridad de los trabajadores a través de la limitación de jornada” y este instrumento son los registros de todas las horas de trabajo sin distinción para aquellos casos en los que no aparece perfectamente delimitada la duración máxima de la jornada semanal total, como es el caso de España, en que la duración máxima de la jornada total de trabajo efectivo, no es semanal sino anual.

En nuestro país, dada la anualización de la jornada y la indeterminación sobre cuando se está en presencia de hora ordinaria o de exceso de jornada, la interpretación correcta del art. 35.5 en relación con el Derecho comunitario debe ser la de exigir el registro de jornada diaria y semanal y la información de la misma a los trabajadores puesto que de no mantenerse esta interpretación no se garantiza y desaparece la efectividad del cumplimiento de los objetivos de las normas comunitarias y del derecho a la limitación de la jornada.

Además, desde el punto de vista de la confidencialidad de los datos personales informatizados, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: un registro de tiempo de trabajo que incluya una indicación por cada trabajador del inicio y del final de trabajo y las interrupciones o descansos  correspondientes no está prohibida por la protección de datos personales como ya se estableció en la STJUE de 19 de junio de 2014, Asunto C-683/13. Pharmacontinente vs Salud e Higiene y Otros-; o en la STJUE 30 de mayo de 2013. Caso Worten. Asunto C-342/12. TJCE 2013/140.

En estos casos, a efectos de control de cumplimiento de la legalidad vigente, el TJUE concluye que la Directiva no se opone a una normativa nacional que obliga al empleador la obligación de poner a disposición de la autoridad nacional competente para la supervisión de las condiciones de trabajo de registro del tiempo de trabajo a fin de permitir la consulta inmediata, siempre que este requisito es necesario para el ejercicio por parte de la autoridad de su aplicación misiones de vigilancia regulación de las condiciones de trabajo, especialmente en lo que se refiere a las horas de trabajo.

En consecuencia, la interpretación realizada por el Tribunal Supremo no se ajusta a mandato dimanante del Derecho comunitario y, por ello, es pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial cuya finalidad es conseguir que se rectifique esta doctrina y que se efectué una interpretación judicial en virtud de la cual se obligue al registro de la jornada ordinaria diaria de trabajo, con entrega del resumen mensual de las jornadas diarias trabajadas por el trabajador al trabajador afectado y a los representantes legales de conformidad con la disposición complementaria al art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores contenida en la disposición adicional tercera del RD 1561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

Fdo. Enrique Lillo Pérez.

Abogado Comisiones Obreras

Mayo 2018

EL “ACTIVISMO JUDICIAL” Y LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA ULTRA ACTIVIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO

Hay historias que se prolongan durante más tiempo que el previsto. Así sucede con la ultra actividad del convenio colectivo. Ante la discutible y mal concebida fórmula de la reforma del 2012, según la cual transcurrido un año desde la denuncia del convenio, éste perdería, salvo pacto en contrario, su vigencia, la integración de esta fórmula con la realidad laboral la tuvieron que hacer los jueces, en concreto el Tribunal Supremo, en una Sentencia emblemática de 22 de diciembre de 2014 de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés. Como es sabido, la tesis “conservacionista” que se impuso a partir de esta decisión implicaba afirmar la continuidad de las condiciones de trabajo, es decir, de los derechos y obligaciones laborales recogidos en el convenio colectivo extinguido por obra de la disposición legal, con posterioridad a esta pérdida de vigencia del convenio, al mantenerse las mismas incorporadas a los contratos individuales de trabajo de los trabajadores afectados.

Si buceáramos en el propio archivo de este blog, veríamos que en la época este era un tema en el que la CEOE-CEPYME tenía puestas una buena parte de sus esperanzas para a partir de él conseguir acordar convenios colectivos en gran medida derogatorios de los estándares logrados en los anteriores pactos, al punto que el empresariado no sólo procedió a denunciar la vigencia de los convenios colectivos en masa, paralizando a continuación los procesos de negociación sin llegar a un acuerdo, aguardando a que pasara el plazo legalmente previsto, sino que también se negó a introducir en los Acuerdos Marco de Negociación Colectiva una solución negociada a este aspecto, aguardando la decisión del Tribunal Supremo, que confiaban avalara lo que para este sector eran las tesis “inevitables” de considerar decaído el convenio extinguido y su regulación de las condiciones de trabajo. Los pormenores de esta historia los puede encontrar el lector curioso en este enlace Sobre la ultra actividad de los convenios .

La sentencia sentó muy mal en el gobierno y no sólo allí, en especial en la Dirección General de Empleo, sino también en la presidencia del Tribunal constitucional de la época. A fin de cuentas, Pérez de los Cobos y Thibault Aranda habían sido los autores intelectuales de la reforma propiciada por el Partido Popular en el 2012 e incluso habían escrito, en el 2010, un artículo en el que proponían las grandes líneas que debería seguir la intervención normativa en la materia. La jurisprudencia de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo procedía a interpretar especialmente en materia de despidos colectivos y de negociación colectiva, los preceptos de la reforma del 2012, mientras que esta reforma laboral, casi en el mismo tiempo, había sido impugnada en sus aspectos inconstitucionales que sin embargo fueron convalidados con entusiasmo y sin fisuras por la mayoría del Tribunal Constitucional impulsada por su Presidente. Se creaban así dos espacios de interpretación. El correspondiente al nivel constitucional sanaba todas las medidas legales que se entendían compatibles con el marco constitucional, mientras que en el plano de la interpretación de la legalidad de la reforma, los jueces procedían a reescribir sustancialmente algunas normas de la misma. Pero esta sentencia del Tribunal Supremo no podía ser impugnada ante el Tribunal Constitucional puesto que ni los jueces habían entendido que el precepto vulneraba algún principio o derecho constitucional y por consiguiente no habían considerado el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, ni el tema planteado superaba el plano de la legalidad ordinaria y, al tratarse de la negociación colectiva, tampoco podía iniciarse un recurso de amparo.

Sin embargo, la decisión del Tribunal Supremo, con ocho votos particulares, algunos concurrentes y otros discrepantes, no sólo dio lugar a una amplia e interesante polémica doctrinal, sino fundamentalmente a una ácida crítica a la línea que había impuesto ésta como ejemplo claro del “activismo judicial” que el empresariado y el gobierno denunciaban como “obstáculos” a las reformas legales. La ministra de empleo llegaría a afirmar que temía más la interpretación de los jueces sobre la reforma laboral que a los “hombres de negro”, es decir los inspectores de la Comisión Europea que controlaban el gasto público sobre la base del rescate bancario obtenido por España. Y el empresariado acuñó el término “activismo judicial” como sinónimo de la resistencia de los togados a aplicar el imperio de la ley, y en consecuencia a oponerse a las decisiones adoptadas por los gobiernos democráticamente elegidos, cuya por el momento última efervescencia se encuentra en el criticado informe del Círculo de empresarios al que también se ha hecho referencia en este blog El Circulo de Empresarios contra el "activismo" judicial. En privado, el entonces presidente del Tribunal constitucional, Francisco Pérez de los Cobos, habría de manifestar a la ponente de la sentencia, Rosa Virolés, que esperaba que ésta fuera impugnada ante el Tribunal constitucional para poder establecer la doctrina a su juicio correcta sobre este tema, es decir las tesis llamadas “rupturistas” conforme a las cuales – y por emplear la expresión de la propia STS de 22 de diciembre del 2014 – “los derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido”.

El tiempo pasó y el Tribunal Supremo siguió adelante con la aplicación de su doctrina sobre la ultra actividad en sus múltiples aspectos y variaciones – la ultra actividad negociada, la que desplaza el núcleo normativo al convenio colectivo de ámbito superior, la que se asienta en la permanencia de las condiciones contractuales – pero ello no cerró la polémica para quienes entendían que la consolidación de los estándares normativos y contractuales obtenidos mediante la negociación colectiva podían ser revertidos si tras un plazo de un año, no se conformaba una mayoría suficiente para acordar un convenio colectivo nuevo. De esta manera, el recurrente presentó un incidente de nulidad de actuaciones en marzo del 2015 que fue resuelto negativamente por la sala cuarta del TS en febrero del 2016, en el que se alegaba que la Sentencia de 22 de diciembre del 2014 había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en el sentido de obtener “una resolución fundada en derecho”, y en el que, además de alegar que los numerosos votos particulares no habían conformado una voluntad unitaria en la sentencia, establece como motivo principal que se trata de una decisión “no fundada en Derecho por su rebelde resistencia a la aplicación de la ley”. El auto del Tribunal Supremo, como es previsible, desestimó estas pretensiones. Su texto se puede encontrar en este enlace Auto 18 febrero 2016

Con esos mimbres, los reclamantes acudieron al Tribunal Constitucional, quien, en vez de rechazar el recurso por carecer notablemente de interés constitucional, lo aceptó por valorar, al contrario, su “especial trascendencia”. En el recurso de amparo las acusaciones hacia los jueces fueron más directas aún que lo habían sido en el incidente de nulidad de actuaciones previo a la presentación del mismo. A juicio de los recurrentes, la sentencia impugnada  “carece de motivación jurídica; dejando de aplicar el art. 86.3 ET a través de una interpretación judicial meramente voluntarista y contraria al contenido y espíritu de la ley, y que además resulta completamente disruptiva del sistema de fuentes jurídico-laboral”, por lo que resulta “manifiestamente irrazonable y arbitraria, por cuanto viene presidida por el sólo voluntarismo de alcanzar un determinado resultado que resulta patentemente contrario a la ley”. Como se puede comprobar, el núcleo central de la discordancia con el Tribunal supremo se centra en   la consideración de la interpretación del Tribunal Supremo como “contraria a la ley”, lo que supone la definición misma de lo que se viene a conocer como “activismo militante” de los jueces opuesto a aceptar la determinación de los contenidos normativos de la ley, expresión de la voluntad general. Un argumento que el Tribunal constitucional consideró de “especial trascendencia constitucional” para aceptar su tramitación como recurso de amparo, es decir,  para tener la oportunidad de dictar un fallo “atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”, como ha interpretado el propio Tribunal constitucional el requisito introducido en el art. 50 LOTC. 

El tiempo ha pasado, y el Tribunal constitucional, en una sentencia de 23 de abril de 2018, aun no publicada en la web del Tribunal, pero ya comentada con la prontitud y eficacia que le caracteriza por el blog de Eduardo Rojo en este enlace Ultra actividad del convenio colectivo , ha decidido, correctamente esta vez, desestimar el amparo  entendiendo, de manera excepcional, que el recurso debió ser inadmitido en el momento inicial de su interposición.

La Sentencia valora también en su fallo denegatorio el informe del Ministerio Fiscal que así lo solicitaba y en última instancia subraya, como es natural, que la sentencia del Tribunal Supremo es una resolución fundada y motivada que no vulnera el acceso a la justicia del art. 24 CE. Sobre las diferentes tesis en el asunto debatido, opta por una de ellas de manera razonada y razonable, por lo que el Tribunal constitucional no puede convertirse en una tercera instancia en la que reproduzca el control de legalidad y la interpretación y aplicación de las normas, sin que en esa actividad jurisdiccional se haya producido quiebra alguna del derecho fundamental invocado.

El “activismo judicial” denunciado por el demandante en amparo es por tanto un espejismo o sencillamente encubre que el razonamiento jurídico que ha seguido la empresa recurrente no tiene entidad suficiente ni responde a la regulación concreta de las relaciones colectivas de trabajo. Que un tribunal no acepte los argumentos de una parte litigante no quiere decir que éste haya producido una decisión arbitraria y contraria a la ley frente a la cual se declara en “abierta resistencia”. Hay que ser más calmado y no asumir en el marco de un proceso las palabras de orden y los lemas publicitarios que se usan en un determinado contexto político como propaganda. El campo jurídico como campo de intereses enfrentados no se resuelve con frases simples o alusiones al espíritu de los gobernantes. Es una mediación más complicada, técnica y políticamente hablando. La que no ha sabido llevar a cabo el recurso de amparo presentado.

Pero no se debe olvidar la trascendencia simbólica que tiene este fallo del Tribunal Constitucional. No tanto por lo que dice, que resulta algo evidente a partir de su propia doctrina sobre el art. 24 CE, sino por lo que implica de cierre implícito de un ciclo de cuestionamiento de las reformas estructurales emprendidas en el marco de las políticas de austeridad. Alejada la posibilidad de revertir estas indicaciones normativas en el lapso de tiempo que se abrió entre diciembre de 2015 y junio del 2016, el TC ha entendido que es preferible no agitar las aguas de la regulación de la negociación colectiva en donde se metabolizan con dificultad las nuevas reglas de la reforma del 2012 especialmente en lo que se refiere a la prioridad aplicativa de los convenios de empresa y en donde el objetivo sindical actual es el de recuperar derechos y renta salarial en los procesos de negociación en curso.

La larga historia de la interpretación del párrafo final del art 86.3 ET ha terminado así con esta sentencia del Tribunal constitucional, seis años después de su inicio. Ahora solo falta derogar el precepto que tanta perturbación innecesaria ha producido en el marco de las relaciones laborales colectivas y del sistema de negociación en nuestro país. Pero eso habrá – al parecer – que esperar un poco.

EN EL INICIO DEL PACTO CONSTITUYENTE SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. A PROPÓSITO DE UN LIBRO SOBRE EL ART. 27 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Se ha presentado el miércoles 16 de mayo, en la Fundación Giner de los Ríos de Madrid, el libro colectivo, coordinado por Manuel de Puelles y Manuel Menor, en un acto en el que han intervenido los editores de la obra en diálogo con Carmen Perona, Manuel de Puelles y Alejandro Tiana como autores de la misma. El libro, publicado por ediciones Morata, se titula “El artículo 27 de la Constitución. Cuaderno de quejas”, y por tanto agrupa una serie de reflexiones que convergen en un muy peculiar cahier de doléances sobre las insuficiencias, las amnesias y los retrocesos que el pacto constituyente sobre el derecho a la educación ha tenido. Para ello, como señala Manuel Menor en la introducción a la obra, el “peso de la historia” – de una historia terrible que confronta la confesionalidad religiosa y el laicismo de la escuela como un leit motiv de los vaivenes políticos de los siglos XIX y XX en España – es formidable y explica que los “cuadernos de quejas” sobre el incumplimiento de lo que podía significar el artículo 27 de la Constitución cuestionen las resistencias a los cambios inclusivos en el sistema educativo que continúan cada vez más presentes, como puede atestiguar la reciente sentencia de abril de este año del Tribunal Constitucional sobre la educación segregada por sexos como “opción pedagógica” no discriminatoria.

El libro consta de dos partes bien diferenciadas, en la primera se procede a un análisis historiográfico sobre estas visiones enfrentadas en torno a la educación y la enseñanza en España (con textos de Viñao, Castillejo, Baylos, Tiana y Bedera), para en una segunda parte desgranar las quejas específicas y las decepciones de los distintos sectores de la comunidad educativa, estudiantes, familias y profesorado (con textos de Delgado, Pazos, Perez-Ugena y Perona). Los dos coordinadores se encargan, uno de la introducción y otro del epílogo, un texto de De Puelles que busca precisamente como “superar el peso de la historia” en ese debate entre posiciones enfrentadas.

La construcción histórica del pacto constituyente sobre el derecho a la educación es importante a la hora de calibrar justamente su desarrollo y sus involuciones. A ese fin sirve la explicación que sigue a continuación, que pertenece a algunas partes del capítulo 3 del libro.  Se trata de resaltar algo que frecuentemente queda en un cono de sombra, y es el cruce de líneas de acción: los derechos de los trabajadores de la enseñanza y el derecho a la educación.

Durante la transición y, de forma más evidente, en el debate sobre el texto constitucional, la determinación del contenido del derecho a la educación tenía necesariamente que volver a incidir en los grandes ejes que secularmente habían construido el debate sobre el mismo, aunque con las cautelas que en ese período histórico se tenían respecto a reivindicar el pensamiento republicano como un elemento decisivo en las argumentaciones que se reclamaban del laicismo. Tradicionalmente por tanto se explica este momento histórico como una confrontación real entre dos formas de entender el derecho a la educación herederas de un debate antiguo que se resuelve en un texto aceptable desde ambos discursos. La cuestión entonces es la de analizar si esta fórmula transaccional incorpora en sí elementos más proclives a una u a otra postura, o si el desarrollo infralegislativo del texto constitucional será el que a la postre realmente definirá las condiciones institucionales que determinan en lo concreto el alcance real de ese derecho, más allá del modelo posible que se desprendía de la Constitución, en lo que normalmente se viene a contraponer como “modelo” -constitucional o legal- del derecho fundamental reconocido.

Es decir, que la forma de abordar esta fase histórica se centra, correctamente, en la dimensión político-ideológica que la recorre, juzgando por tal las diferentes formas de entender la relación entre lo público y lo privado en la escuela como “libertad de enseñanza” más que como “derecho a la educación”, y las consecuencias que de esta contraposición se pueden obtener, de manera tal que el campo abierto a la incidencia de estos discursos enfrentados se puede resumir en dos grandes líneas, la que podría representar en aquel momento la Unión de Centro Democrático (UCD) en el Gobierno y la que defendía el Partido Socialista Obrero Español (PSOE), sin que en definitiva los otros sujetos políticos aportaran iniciativas especialmente relevantes sobre las que aquellos defendían. “El debate de aquellos años es fundamentalmente un debate entre socialistas y democristianos” diría GARCIA SANTESMASES en el 2003, y en este debate estaba en juego el rol del Estado y el fomento de la escuela pública como eje del derecho a la educación de todos los españoles, frente a la apertura de un sistema de libertad de enseñanza que diera protagonismo a la escuela privada financiada por el Estado y controlada ideológicamente por sus propietarios. Un debate que plantea por consiguiente una confrontación de modelos ideológicos planteados fundamentalmente, como se ha señalado, en el campo de los sujetos políticos, es decir en el campo determinado por el resultado electoral que se produjo en las elecciones de 1977 y que habría luego de prolongarse en las de 1979. Es decir, la concentración del voto político en el centro derecha y en el centro izquierda (UCD y PSOE), y la presencia subsidiaria de la derecha franquista (AP) y de la izquierda comunista (PCE).

Los términos con arreglo a los cuales se reconoce hoy este enfrentamiento ignoran otro vector poco resaltado que posiblemente debería ser considerado como un elemento adicional de importancia, porque a esta dimensión político-electoral del debate se debería añadir la actuación de los sujetos sociales en el sector de la enseñanza. Se trata de la incidencia de los planteamientos sobre la democratización de la escuela como institución ideológica sometida durante demasiado tiempo a un principio autoritario; enfoques que eran propios del movimiento de profesores que se había ido gestando durante los años 70 con la masificación de la enseñanza, y que habían formado un sujeto colectivo excepcionalmente activo tanto en la enseñanza universitaria como en la escolar. Para estos, la cuestión fundamental en la enseñanza no era sólo considerar la escuela, el instituto o la facultad como un servicio público que debía ser gratuito en la enseñanza obligatoria y de tasas muy reducidas en la Universidad, sino entender que estos espacios estaban gobernados de manera autoritaria sin la participación de quienes realmente hacían posible la transmisión del saber y la cultura, dejando además de lado a los estudiantes como un componente plenamente pasivo y sometido. La participación democrática era, por tanto, el eje en torno al cual se articulaba una determinada idea de la enseñanza, donde los trabajadores de la misma, tanto docentes como administrativos, junto con las familias y los estudiantes, tenían que intervenir fuertemente en el control de este servicio público.

Esta aproximación a la educación desde la demanda social de gobierno efectivo de las instituciones, que se traducía en la participación democrática en la gestión de la escuela, del instituto o la universidad, se gestaba en un momento histórico en el que todavía el Estado español no reconocía los derechos políticos y sociales básicos de un sistema democrático e impedía y reprimía su ejercicio. De esta manera, la exigencia de democratizar la enseñanza, que se enraizaba con el discurso generalizado de la contestación estudiantil y social de 1968 en toda Europa -con especial trascendencia para nuestro país respecto de los sucesos más cercanos de Francia y de Italia-, y la propia efervescencia del movimiento estudiantil especialmente bajo la universidad franquista, era el elemento aglutinador de las reivindicaciones de los “estamentos” más activos de la enseñanza, profesores y estudiantes. Se trataba de una reivindicación directamente política y por consiguiente requería un cambio de régimen según los esquemas de la ruptura democrática que en la época eran determinantes, y que conectaba este elemento con la necesidad del reconocimiento de los derechos fundamentales, no sólo ciudadanos sino muy especialmente laborales, que garantizasen un estatus de estabilidad y de dignidad profesional al profesorado.

Por un lado, por tanto, la exigencia de gobierno democrático de las instituciones educativas se relacionaba con la reivindicación de derechos colectivos e individuales en el trabajo, y la propia consideración del “servicio” como relación de trabajo que debería ser estable y dotada de derechos eficaces, con independencia de si se calificara como relación laboral o como relación de servicio. Los profesores universitarios hicieron del contrato laboral una exigencia colectiva fundamental en torno a la cual nuclearon su estrategia de intervención como una opción política de un modelo alternativo al vigente en la educación superior , pero en las enseñanzas medias la reivindicación pasaba por la estabilidad y el reconocimiento de la libertad sindical y la negociación colectiva, cuestión que por cierto se exigía tanto para la enseñanza privada -donde había una fuerte implantación del movimiento en aquel momento- como para la pública, tanto para las categorías de eventuales e interinos como para los funcionarios. Por tanto, a través de esta conexión inmediata, la exigencia de participación democrática implicaba el reconocimiento de derechos sindicales y colectivos.

El otro punto que se relacionaba con esta pulsión democratizadora se refería más directamente al profesorado como sujeto fundamental en la mediación cultural e ideológica que se produce en la transmisión de conocimientos a través de la enseñanza. Se trataba de la demanda de autonomía de los docentes tanto en el plano metodológico y didáctico como en el de la innovación de las estructuras existentes. Esta reivindicación de una libertad cultural fuerte no se contemplaba desde la perspectiva individual -lo que posteriormente se identificaría con la “libertad de cátedra” o la “libertad creativa”- sino desde una dimensión colectiva, que situaba al profesorado en el centro del cambio tanto en las formas de enseñar como en los contenidos de la misma, cuestionando por tanto el modo dominante de un aprendizaje memorístico, repetitivo y despolitizado, que negaba la autonomía docente e investigadora del profesorado en la construcción de las relaciones educativas con el colectivo estudiantil, más allá de la concreta y jerarquizada malla institucional que las contenía.

De todas estas líneas convergentes en el impulso democratizador, posiblemente la que tiene mayor desarrollo es la relativa a los derechos laborales individuales y colectivos como condición de ejercicio del derecho a la educación, limitando en consecuencia desde ese punto de vista interno la libertad de enseñanza. Eso hace que la problemática sindical cobre una importancia decisiva en la determinación del concepto del derecho a la educación y de la libertad de enseñanza en el tardofranquismo y en la transición, teniendo en cuenta lo que en ese momento histórico era el pensamiento social dominante en el antifranquismo.

Esta forma de aproximarse al tema permite distinguir el tratamiento de un derecho a la educación diferente del que se debería dar a la libertad de enseñanza. Para los sujetos colectivos, el movimiento estudiantil y el profesorado como movimiento socio-político -luego organizados en torno a diferentes siglas sindicales-, lo prioritario era marcar las condiciones del derecho a la educación poniendo el acento en su carácter público y obligatorio, en la autonomía didáctica y en la libertad cultural del docente, resaltando de manera especial que el derecho a la educación tenía que estar imbricado en la estructura democrática de un país y, por tanto, debía romper con las formas jerárquicas y autoritarias de gobierno de la escuela dando participación real a todos los estamentos que la componen. De esta forma, permanecía en segundo plano la libertad de enseñanza, entendiendo por tal la de creación de centros privados en una red que siempre sería supletoria de los centros públicos y que expresaría más las opciones de mercado que las respectivas características ideológicas privativas. La libertad de enseñanza se asemejaba, por tanto, a la libertad de empresa y en consecuencia se relacionaba con las oportunidades del mercado y de la iniciativa privada, en una especie de nivel complementario de lo público en aquello que este no cubriera o en aspectos en los que se sobrepusiera como opción familiar o personal. Sin embargo, la posibilidad de crear al amparo del poder público una red de instituciones privadas para que cumplieran las funciones de las escuelas públicas era una perspectiva que no se concebía -en vísperas de 1978- como elemento del proyecto de regulación democrática de la enseñanza. Este sería, sin embargo, uno de los objetivos centrales del consenso político UCD-PSOE en el art. 27 de la Constitución.

Recordar estos elementos seminales en el pacto constituyente de hace cuarenta años es importante, y lo es más en la medida en que de esa aproximación se puedan obtener algunas indicaciones que se recuperen hoy en la acción colectiva de los sujetos sindicales en la enseñanza pública. Lo que sería de desear, ciertamente.

LA HUELGA POLÍTICA NO ES ILEGAL

No sólo los catalanes “hacen cosas” como recordaba nuestro presidente Rajoy (dando lugar a un jocoso clip musical de El intermedio) sino que en Catalunya “pasan cosas” además de los debates que focalizan la atención de nuestros medios de comunicación sobre la investidura de presidente de la Generalitat con la “entrada en bucle” del discurso político-institucional del candidato, como ha denunciado correctamente la alcaldesa de Barcelona, Ada Colau. En esta entrada del blog se va a traer a colación una muy reciente sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en la que se desestima la pretensión de la patronal catalana de declarar ilegal la huelga convocada para el 8 de noviembre de 2017 por tratarse de una acción colectiva que tenía motivos políticos y por tanto debería entenderse ilegal a tenor del art. 11 a) del DLRT.

El tema fue tratado en este blog presentando esta pretensión patronal como una iniciativa para forzar un pronunciamiento de “política del derecho” que iba más allá de la pura declaración de ilegalidad de la acción colectiva propugnada el día 8 de noviembre por un sindicato claramente minoritario pero de encendida autoproclamación republicana y secesionista (La patronal catalana quiere ilegalizar la huelga política) . La sentencia que resuelve esta cuestión tiene fecha de 2 de mayo y el ponente ha sido el magistrado Carlos Hugo Preciado Domenech, quien a su vez es bien conocido en el ámbito iuslaboralista por la confección del boletín o newsletter laboral que elabora para la Comisión Social de Jueces y Juezas para la Democracia. Es una decisión cuidada y bien razonada que aporta elementos de análisis sobre la regulación del derecho de huelga muy relevantes.

El análisis exhaustivo de esta sentencia de la sala de lo social del TSJ de Catalunya lo ha llevado a cabo, con la meticulosidad y brillantez que le caracteriza, Eduardo Rojo en su formidable blog de título siempre sugerente – “El nuevo y cambiante mundo del trabajo” – en esta entrada del 10 de mayo que merece la pena consultar y estudiar Sobre la legalidad de la huelga política, y que fue precedida de la noticia del siempre actualizado y oportunísimo blog de Ignasi Beltrán de Heredia – “Una mirada crítica a las relaciones laborales” – en el que el propio lunes 7 de mayo en que se conocía su texto, resumía y hacía un primer comentario de urgencia a la sentencia y que puede leerse en el siguiente enlace La huelga general en el marco del "procès"

Una sentencia por tanto que ha dado mucho que hablar especialmente a los juristas del trabajo, mientras que en el sindicalismo confederal se ha recibido con alivio seguramente, pero sin que se haya producido una cierta “participación activa” en el cuestionamiento público de la iniciativa patronal, posiblemente por la viscosidad del tema de fondo y las turbulencias que en los medios de comunicación oficiales, amplificadas por toda una serie de pulsiones descalificadoras en las redes sociales, produce la postura muy matizada del sindicalismo confederal en Catalunya, que denuncia la erosión de las libertades y la pérdida de la autonomía política en ese territorio a la vez que rechaza el proceso unilateralista de declaración de independencia como un elemento disruptivo de la convivencia social en el país. Una declaración sindical de la CONC o de UGT de Catalunya cuestionando la iniciativa de Foment del Treball solicitando de los tribunales la declaración de ilegalidad de la huelga, habría sido inmediatamente interpretada por la prensa oficial, los partidos políticos partidarios de un Estado Unitario – especialmente Ciudadanos – y en general todos los grupos de interés inclinados a erosionar a cualquier precio a las organizaciones sindicales de clase, como un apoyo directo a la huelga convocada el 8 de noviembre del 2017 por la central sindical independentista y minoritaria en el marco de las movilizaciones por la frustración del proyecto de secesión unilateral emprendido en octubre por la mayoría del Parlament. Y esa imputación prevalecería sin duda alguna sobre el hecho evidente de que ni la CONC ni UGT de Catalunya convocaron ellos mismos esa acción colectiva, criticando por el contrario tanto su oportunidad como su contenido en aquellos momentos. Es a fin de cuentas una muestra más de la presión mediática sobre la opinión pública para impedir que tengan existencia política real las posiciones que pretenden situarse en medio de los dos sectores en confrontación directa, presión que arrecia en la medida que se es consciente que la negación de ese espacio crítico fortalece y extiende la grieta que se ha consolidado en la comunidad catalana, y de la que no quieren que el sindicalismo confederal pueda zafarse.

Sobre el contenido concreto de la importante sentencia del TSJ de Catalunya de 2 de mayo no es preciso por tanto hablar, porque ya los análisis de Rojo Torrecilla y de Beltrán de Heredia excusan una descripción detallista. Los aspectos concretos de la convocatoria y las circunstancias de la misma son también conocidos por el comentario aparecido en este mismo blog a finales de abril y que se ha citado al comienzo. Si puede tener algún interés, sin embargo, la glosa de algunos aspectos de la misma que, aunque están presentes en los trabajos citados, puede que resulte útil como elemento de contraste.

El primero, y principal, es el objeto central de la decisión judicial. La huelga general del 8 de noviembre en el marco del procès “no es una huelga política”, señala Beltrán de Heredia y precisa Eduardo Rojo que la sentencia reconoce la legalidad de la “huelga profesional-política” o “mixta”, siguiendo la denominación que a este tipo de acciones le asigna la propia sentencia. Para llegar a este resultado, el TSJ parte de una muy correcta definición de lo que supone la huelga política como aquella se caracteriza “por tener al empresario por sujeto pasivo del cese en el trabajo y a los poderes públicos como únicos destinatarios de la misma”, y trae a colación la doctrina ya consolidada del Tribunal Constitucional en su STC 36/1993, de 8 de febrero, según la cual “no es ilícita la huelga que tenga por finalidad protestar contra medidas que el poder legislativo, ejecutivo o judicial hayan adoptado o pretendan adoptar en el ámbito de las relaciones laborales, o con incidencia en las mismas”, una conclusión que enlaza, como muy oportunamente trae a colación Rojo Torrecilla con una consolidada jurisprudencia del extinto TCT de mediados de la década de los 80 respecto de la huelga general de 20 de julio de 1985 contra la reforma de las pensiones. La sentencia además trae a colación la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT que distingue entre huelgas políticas “puras” y huelgas socio-políticas y las últimas sentencias del TEDH sobre el derecho de huelga.

Esta conclusión era evidente y permite recordar que la práctica de las huelgas generales en nuestro país está plenamente tutelada por la Constitución, precisamente a través del reconocimiento de la función del derecho de huelga en la defensa de los intereses de los trabajadores “en cuanto tales” es decir, no en la medida en que estén situados en el marco de una relación contractual o de servicio, sino en razón de su posición social subalterna. Nuestra constitución acoge una noción pluridireccional el derecho de huelga, coincidente con la pluralidad de centros de imputación normativa que regulan las relaciones sociales en las que el trabajo es determinante. Pero en esa elaboración permanece la idea de que las huelgas “cuya motivación sea clara y exclusivamente extraprofesional o cuya motivación profesional resulte por completo marginal”, no resultan incluidas en la fórmula constitucional y por tanto son huelgas ilícitas.

El resultado de la sentencia plantea sin embargo un problema derivado de la forma a través de la cual el Tribunal Constitucional procedió a interpretar la “legalidad” de las huelgas políticas, a través de la determinación objetiva de los intereses defendidos por la acción colectiva. Al establecer la norma de 1977 una equiparación entre las huelgas “que se inicien o sostengan por motivos políticos” con “cualquier otra motivación ajena al interés profesional de los huelguistas”, colocaba el elemento central de valoración de la licitud de la medida de presión en que los motivos de la huelga “pertenecieran” al ámbito de lo profesional, es decir al interés colectivo de los trabajadores. Es una doctrina que no puede separarse de la que el mismo Tribunal Constitucional estableció para las huelgas de solidaridad – que es el dato en el que insistía la vieja jurisprudencia del TCT de la que fue impulsor Martínez Emperador – y es que lo profesional se relaciona directamente con lo sindical, y es este elemento organizativo el que cualifica el interés de los trabajadores como interés legítimo y protegido por tanto constitucionalmente.

Quiere esto decir que el carácter extraprofesional – realmente extralaboral – de una acción colectiva no se define “desde fuera” de la misma, sino que se debe hacer depender de la autonomía sindical, de lo que en cada momento concreto entiende el sindicato convocante que interesa al conjunto de las y los trabajadores, sin que esta apreciación colectiva y sindical tenga que ser “validada” por instancias externas o determinada en su alcance por las pretensiones de la contraparte empresarial. Porque es ésta quien, en el marco institucional en el que la huelga despliega sus efectos, interviene para sancionar la conducta de los huelguistas como falta disciplinaria o, como es el caso juzgado por el TSJ de Catalunya, interpone una acción declarativa que sin embargo debe responder “a un interés real y actual del actor” y no a un “mero interés preventivo o cautelar”, como ha afirmado una larga serie de decisiones de la sala de lo social del Tribunal Supremo (lo que en el caso de autos es más que dudoso ante la notoria inexistencia de daño ni de afectación a la organización empresarial). La calificación judicial de la huelga, así solicitada, no puede sino constatar en esos casos que la acción convocada por el sindicato está conectada con el interés de los trabajadores, lo que por otra parte está asegurado, tautológicamente, por el mero hecho de que un sindicato haya juzgado conveniente defender esa reivindicación.

Los intereses de los trabajadores se definen por tanto por los trabajadores mismos a través de la mediación colectiva que efectúan los sindicatos principalmente al hablar de una huelga “política”. Y por consiguiente la calificación de “extralaboral” como sinónimo de “político” tiene muchas dificultades de concreción, porque no cabe considerarlos términos contrapuestos. En efecto, lo “político” puede integrar materialmente el concepto de “laboral”, de manera indistinta. Sucede en muchos casos en los que los motivos de la huelga son decididamente “políticos” pero no pueden considerarse ajenos al interés de los trabajadores. Una huelga contra un golpe de estado, o contra un atentado terrorista son, por definición, huelgas políticas, pero no pueden entenderse de ninguna manera como “ajenas” a lo que constituye la esfera de implicación de los trabajadores en cuanto ciudadanos y en cuanto miembros pertenecientes a una situación jurídica cualificada por su posición social. Lo mismo se puede afirmar de otros supuestos que se han dado en la realidad laboral española, como las huelgas de advertencia o de respuesta ante la implicación del Reino de España en la guerra de Irak, en donde la reivindicación alegada se corresponde con una precisa valoración del pacifismo y la neutralidad como un elemento político que caracteriza el ideario sindical. En estos casos, las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga pueden provenir de la consideración de la duración de la huelga en relación con la desorganización de la producción que ésta genera, pero no de los objetivos que persigue.

De hecho la desaparición en el código penal del viejo delito de sedición en el que los objetivos de la huelga de subversión de la legalidad vigente – perjudicar la “autoridad del Estado” – es coherente con esta concepción pluridireccional del derecho de huelga y su conexión con la esfera intangible de la autonomía sindical como eje de su diseño concreto,  y permite avalar esta perspectiva “objetivista” de la función del derecho de huelga, sin que en el vigente art. 544 del Código Penal (un artículo muy citado en estos días en otros contextos, por cierto) pueda entenderse incluida la huelga como forma de “alzamiento público y tumultuario” para evitar la aplicación de las leyes o el legítimo ejercicio de las funciones de los empleados públicos. Ya no es posible sostener en democracia que hay una “huelga sediciosa”. Sostener reivindicaciones políticas en razón de su vinculación estrecha con las reivindicaciones de los trabajadores “en cuanto tales”, o sea en relación con la subjetividad política de la clase interpretada por sus organizaciones estables de defensa de su posición social y de los proyectos de modificación de la misma en un proceso de superación de ésta, es evidentemente una acción tutelada por la Constitución a tenor del art. 28.2 de la misma.

No por consiguiente seguro marcar el perímetro de lo “político” como equivalente a lo ilícito en materia de huelga a tenor del sistema jurídico que hemos ido construyendo. Pero además de lo anterior, la sentencia comentada proporciona también otros elementos de reflexión sobre dos aspectos muy específicos del derecho de conflictos español: la convocatoria escalonada de huelgas que es sin embargo modificada por los convocantes, lo que plantea interrogantes sobre que repercusiones tiene esta práctica a efectos de calibrar los efectos de la obligación del preaviso, y, en segundo término, el concepto de implantación del sindicato como requisito de procedibilidad de la acción colectiva en la convocatoria de la huelga. Pero ya este comentario ha discurrido durante demasiado espacio y estos temas serán objeto de un análisis posterior en otras intervenciones del presente blog. À suivre o continuará, según las preferencias de los lectores.