EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CONSIDERA TRABAJADORES A LOS “RIDERS” DE GLOVO

El tema de los trabajadores de plataformas en el sector del transporte de mercancías en ciudad está en el centro de los debates jurídicos actuales. La prensa da cuenta hoy de la publicación de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se declara que estos trabajadores – los denominados riders – lo son realmente, de manera que la forma contractual con la que se les encuadra como autónomos o TRADE, es decir autónomos económicamente dependientes, no se corresponde con la realidad de la relación, que debe calificarse como trabajo por cuenta ajena y dependiente. La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Juan Miguel Torres Andrés, es muy importante porque se ha emitido desde la Sala General, es decir, por todos los magistrados de la Sala de lo Social del TSJ madrileño, conformando una doctrina unitaria en el futuro respecto de los casos que se planteen ante la misma. En esta entrada se incorporan los párrafos más sobresalientes de la importante sentencia comentada.

Hay que tener en cuenta que el contrato sobre el que se discute su laboralidad había sido calificado por las partes como el propio de un trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), cuya prestación en concreto se gestionaba a partir de la app de la empresa, realizándose las comunicaciones por correo electrónico. El sistema, tal como resume la sentencia, era el siguiente: los lunes y los jueves por la tarde, el profesional puede abrir la APP a una hora determinada que depende de la puntuación que haya obtenido (los trabajadores de mayor puntuación tienen preferencia) y reservar la franja horaria en la que desea trabajar. Si tiene abierta la aplicación en la franja horaria y en la zona geográfica elegida, le entran los pedidos requeridos para dicha franja y zona geográfica. El repartidor puede aceptar o no el pedido; si lo acepta, puede hacerlo de forma automática o manual. En la primera modalidad (AA), la plataforma asigna un reparto automático de recados que el trabajador puede rechazar de forma manual. En la modalidad manual (MA), la plataforma no asigna el pedido al repartidor, sino que es éste quien tiene que seleccionar qué reparto desea hacer entre los disponibles. Una vez aceptado el pedido el repartidor debe llevarlo a cabo en la forma exigida por el cliente, entrando en contacto con éste de forma directa. Si le surgen dudas sobre la forma de realizar el pedido, tiene que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas. La Empresa tiene establecido un sistema de puntuación de los 'glovers', o repartidores clasificándolos en tres categorías: principiante, junior y senior. Si un repartidor lleva más de tres meses sin aceptar ningún servicio, la Empresa puede decidir bajarle de categoría. la puntuación del repartidor se nutre de tres factores: La valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda, denominadas por la Empresa 'horas diamante'. La puntuación máxima que se puede obtener es de 5 puntos.

En el caso enjuiciado, el repartidor sufrió un accidente de tráfico y envió un correo a la empresa solicitando que le quitaran las horas para que no le bajara la fidelidad, a lo que la empresa le contestó que como había pasado tres meses sin abrir la aplicación, se le rescindía el contrato y se le pedía la devolución del material. En el proceso de instancia, el informe de la Inspección de Trabajo consideró que no se daban en el caso las notas de ajenidad, dependencia y retribución del art. 1.1 ET porque no existía una situación de “dependencia absoluta” del trabajador. La sentencia de instancia absolvió a la empresa de la demanda planteada.

Por el contrario, la sala de lo Social del TSJ de Madrid invierte esta decisión. La sentencia analiza con primor y exhaustividad las alegaciones de recurrentes y recurridos, de una cierta complejidad en cuanto a la falta de congruencia de la sentencia impugnada y la reconstrucción de los elementos básicos del contrato relativos a las condiciones de trabajo del “Glover” a partir del error de hecho en la apreciación de las pruebas. Todo ello conduce a un razonamiento muy potente que se sustancia en la siguiente doctrina: “la aplicación de los tradicionales criterios del Derecho del Trabajo en relación a los elementos que caracterizan una relación laboral común se nos antoja suficiente para darle respuesta adecuada, siempre, claro está, que contextualicemos debidamente los presupuestos fácticos que concurren o, lo que es lo mismo, los analicemos a la luz de la realidad social actual (artículo 3.1 del Código Civil), lo que exige adaptar dichos estándares clásicos a los avances tecnológicos que continuamente se producen y, por tanto, a lo que es una sociedad como la nuestra dominada por las TIC (Tecnologías de la Información y la Comunicación) merced a la aparición cada vez más frecuente de plataformas digitales o virtuales de diferentes clases, las cuales se erigen en el principal activo empresarial de sus propietarios con el uso de algoritmos, obviamente secretos, que configuran y definen su funcionamiento, a la par que con la especial idiosincrasia de las relaciones contractuales generadas en torno a esta herramienta mediante las aplicaciones informáticas creadas ad hoc”.

En este sentido, el magistrado Torres Andrés recuerda que “los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, ni lo que quepa deducir de la denominación que las mismas les otorguen -nomen iuris-, principio que es propio tanto de nuestro ordenamiento jurídico interno, cuanto del Derecho de la Unión Europea. Así, el inciso final del apartado 8 de los antecedentes de la Directiva 2.019/1.152/UE, del Parlamento y el Consejo, de 20 de junio, sobre condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, pone de relieve: “(…) La determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la relación”. Es decir, la celebración, primero, de un contrato civil de prestación de servicios el 11 de febrero de 2.016 y, casi inmediatamente después, otro en calidad de TRADE –21 de marzo siguiente-, ninguna influencia puede tener, contrariamente a lo que parece desprenderse de la sentencia de instancia, en la calificación de la naturaleza jurídica del vínculo contractual que desde aquel entonces une a las partes”. Además de la presunción general de laboralidad del art,8.1 ET, hay que tener en cuenta que “notas tales como la afiliación del recurrente al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por cuenta propia (RETA), o el cobro de sus retribuciones por medio de facturas que incluyen el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o, finalmente, la obligación de suscribir una póliza de seguro de responsabilidad civil nada aportan a la calificación del carácter laboral como trabajador asalariado, o no, de la relación contractual que vinculó a los litigantes”.

Por otra parte, que “las facturas se girasen a nombre del actor, pero fueran confeccionadas materialmente por la mercantil demandada, es dato altamente revelador de la falta de medios materiales e infraestructura de que aquél dispone, al igual que de su escasa capacidad de organizarse con criterios propios, lo que contraría claramente los mandatos contenidos en el artículo 11.2, párrafos c) y d), de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), y se vincula indefectiblemente a la discusión jurídica sobre la nota de ajenidad en los medios que define la relación laboral común”. No es posible cuestionar que “en la prestación de servicios como recadero del demandante para GlovoApp23, S.L. se dan cita los estándares que demuestran su carácter personal y directo, de un lado –intuitu personae-, y retribuido, de otro. La percepción de un precio por cada encargo realizado en atención a las tarifas fijadas de manera unilateral por la empresa es también una forma de salario por unidad de obra de las previstas en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, y sin que el hecho de que su cobro dependa, como no podía ser de otro modo, de la materialización final del pedido prive de virtualidad a lo anterior, ni suponga que el actor respondiese del buen fin del servicio o, más concretamente, asumiera el riesgo y ventura del mismo”.

En el análisis de la condición de ajenidad, el ponente no sólo entiende que se da la ajenidad en los frutos, sino también la ajenidad en los medios, porque “basta con comparar, de un lado, la enorme importancia económica de la plataforma digital propiedad de la demandada que representa su marca como seña de identidad en el mercado y constituye, a su vez, su herramienta esencial de funcionamiento a través de distintas aplicaciones informáticas en relación tanto a los comercios asociados y los clientes finales o usuarios que se conectan a ella, cuanto a los recaderos que como instrumento medial contribuyen con su prestación de servicios al logro de los objetivos productivos de la empresa en el marco de su modelo de negocio y, de otro, los escasos elementos materiales, a su vez de limitado valor, que el demandante aporta, consistentes en un teléfono móvil con el que entrar en la aplicación y una motocicleta, aunque las más de las veces se trate de una bicicleta, motorizada o no. Abunda en la ajenidad que venimos analizando la elaboración por la empresa de las facturas que gira el repartidor a su nombre. Es evidente que sin tan repetida plataforma digital sería ilusoria la prestación de servicios por el actor, quien carece de cualquier control sobre la información facilitada a dicha herramienta, cuya programación mediante algoritmos le es ajena por completo. Tampoco cabe desdeñar que en las bolsas o cajas que el mismo porta para trasportar los productos figura siempre el logotipo, nombre y colores de la demandada, lo que contribuye a aumentar su reputación digital. En suma, también este elemento constitutivo de la relación laboral común concurre en el supuesto enjuiciado. Además, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse a satisfacción del cliente no es sino consecuencia obligada de la tipología de retribución por unidad de obra que las partes pactaron, sin que ello suponga responder de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo”.

También concurre la nota de la dependencia, de manera que es evidente que el trabajador prestó sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa. “No es menester hacer hincapié en que ésta es la titular de la plataforma digital y sus aplicaciones informáticas que entrañan el elemento fundamental que permite el trabajo del actor como recadero, con cuya realización el mismo contribuye a afianzar en el mercado digital la marca de GlovoApp23, S.L., quien de este modo se nutre de los ingresos económicos que obtiene, servicios aquéllos por los que el demandante cobra un precio por cada recado que efectúa en cuya fijación no tiene participación alguna, siendo, en cambio, la parte demandada quien unilateralmente decide su importe, al igual que el precio de los servicios que ofrece a los clientes finales en función de numerosas circunstancias, tales como el día de la semana de que se trate, si es festivo o no, la hora del día en que se haga el pedido, las inclemencias del tiempo, el volumen de la demanda, entre otras, variables que el algoritmo se encarga de procesar en atención a los datos facilitados”. A su vez el trabajador debe atenerse estrictamente a las instrucciones que le imparte la citada mercantil en lo que toca a la forma en que tiene que llevar a cabo su prestación, la cual ha de completar como máximo en 60 minutos. Nótese, además, que la empresa, merced al sistema de geolocalización instalado, ejerce un control efectivo y continuo sobre la actividad que el mismo desempeña.

En suma, “no es posible hablar de auto-organización, sino de prestación de servicios hetero-organizados y dirigidos por la empresa que los recibe y se beneficia de ellos. No es convincente tampoco alegaciones como la libertad de horario e, incluso, puede rechazar libremente un encargo que le haya sido asignado por la aplicación informática, han de valorarse desde la relatividad que resulta de las condiciones reales que la empresa le impone para su prestación de servicios como repartidor. Es ella quien decide cuándo abre la aplicación en función de la demanda prevista y, por supuesto, según lo que el algoritmo haya establecido, y la alegada libertad de elegir determinada franja horaria queda notablemente matizada por el hecho de que sólo puede hacerlo dentro de aquéllas a las que tiene acceso en atención a la puntuación asignada”. Tampoco aparece sometido materialmente el actor al poder disciplinario de la empresa, pero no hay duda que muchas de las causas adicionales de resolución justificada del contrato de TRADE que su cláusula octava contempla se asemejan en gran medida a una sujeción de esta naturaleza o, cuando menos, a la posibilidad de reproche por la demandada que es susceptible, incluso, de determinar la extinción contractual.

Por todo ello la Sentencia concluye entendiendo que “no es posible encuadrar la prestación de servicios de quien hoy recurre en la figura del TRADE, desde el mismo momento que no acredita buena parte de las condiciones determinantes a que hace méritos el artículo 11.2 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo” sólo puede calificarse, pues, como laboral común u ordinaria, y no de TRADE. Una conclusión que el magistrado ponente refuerza con la dicción de la reciente Directiva 2.019/1.152/UE sobre la transparencia en las condiciones de la contratación, según la cual, “el abuso de la condición de trabajador por cuenta propia conforme lo define la legislación nacional, ya sea a escala nacional o en situaciones transfronterizas, es una forma de trabajo falsamente declarado que se asocia a menudo con el trabajo no declarado. El falso trabajo por cuenta propia se produce cuando una persona es declarada como trabajador por cuenta propia aun cuando se cumplen las condiciones propias de una relación laboral, con el fin de evitar determinadas obligaciones jurídicas o fiscales”. De esta manera el cese del trabajador se debe calificar como un despido improcedente.

La importancia de la Sentencia del TSJ de Madrid es, como se puede comprobar de la mera lectura de sus razonamientos, extremadamente relevante puesto que fija dentro de la laboralidad tutelada por el ET las relaciones laborales de los ciclistas o motoristas que están al servicio de las empresas que facilitan el transporte a domicilio de alimentos en la ciudad. Constituye una aportación doctrinal que hace más difícil la victoria de las tesis de las asociaciones empresariales del sector que han apostado fuertemente por la consideración de sus trabajadores como TRADES, en cuya consecución están invirtiendo numerosos y potentes recursos económicos y argumentales, desplegando una importante estrategia de activismo jurídico en esa dirección a cargo de notables estudios jurídicos que gobiernan los intereses económicos de este sector. Por el contrario, para los planteamientos sindicales y para la propia consideración de trabajadores de los sujetos afectados, es una espléndida noticia que este blog se congratula en difundir.

DESPEDIR POR ESTAR ENFERMO: UNA ABERRACIÓN MÁS DE LA REFORMA LABORAL

La muy reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, ha permitido que la ciudadanía conozca la brutalidad con la que la reforma laboral del 2012 aborda el tema de las relaciones en la empresa. Como se sabe, la mencionada sentencia ha considerado conforme a la constitución el despido por absentismo en un caso en el que la trabajadora con una lumbalgia severa estuvo de baja durante nueve días a lo largo de dos meses con baja médica, lo que a juicio de la mayoría del TC (ponente Andrés Ollero) habilita a la empresa a rescindir el contrato de trabajo puesto que la empresa no tiene por qué soportar las ausencias justificadas por enfermedad.

Esta concepción que deprecia la tutela prioritaria de la enfermedad del trabajador y le hace perder su puesto de trabajo, es plenamente rechazable por razones jurídicas y políticas, pero se sitúa en un largo proceso de remercantilización del trabajo que lleva a negar en éste cualquier consideración personal que no esté directamente funcionalizada a su utilización en el proceso de producción de bienes y de servicios en razón del coste que supone para el empresario.

Así, el despido de un trabajador o de una trabajadora de baja médica por enfermedad pasó de considerarse un despido nulo a declararse improcedente, ya en la reforma de 1994, que puso en práctica una fuerte flexibilización de las relaciones laborales, lo que implicaba que el empleador podría siempre hacer definitivo el acto de despido mediante el pago de una indemnización de despido improcedente. A la vez, ya desde 1977, se introdujo en la norma, como una forma de combatir el absentismo laboral, la figura del despido por circunstancias objetivas que hacía depender la rescisión del contrato de dos circunstancias necesariamente concurrentes, las ausencias justificadas del trabajador en un determinado porcentaje calculado en un período corto o más largo, y el volumen total de inasistencias que en esos mismos períodos presentaba la plantilla de la empresa. De esta manera, el absentismo aun justificado de una persona tenía que encuadrarse en un marco general de absentismo de la plantilla para que el empresario pudiera ejercitar correctamente su opción por el despido. De esta manera, la figura fue escasamente aplicada, y el debate doctrinal se desplazó hacia las consecuencias jurídicas del despido por enfermedad relacionándolo con el principio de no discriminación e intentando por tanto recuperar la figura de la nulidad de la decisión unilateral del empleador.

La reforma del 2012, en su obsesiva tendencia a abaratar y facilitar el despido, modificó el art, 52 d) del Estatuto de los Trabajadores y configuró el despido por absentismo como la consecuencia de un número determinado de faltas de asistencia cometidas por el trabajador individual que no superaran los veinte días ininterrumpidos, derogando la referencia cumulativa a la tasa de absentismo total de la plantilla. El Tribunal Constitucional ha entendido que esta regulación es conforme a la constitución, que no colisiona contra el derecho a la salud ni contra el derecho al trabajo, ni constituye una posible discriminación indirecta por motivos de género, sino que está plenamente habilitada por la libertad de empresa y la defensa de la productividad que reconoce nuestro art. 38 CE.

El Tribunal Constitucional apela a la libertad de empresa y la defensa de la productividad como una cláusula en blanco que permite cualquier restricción por parte del empresario de lo derechos fundamentales de los trabajadores y rebaja el contenido del derecho al trabajo que proclama el art. 35 CE a un principio orientador que solo cobra cuerpo en las políticas de empleo del gobierno y en las decisiones concretas que lo definen a partir de la ley, sea cuales fueren estas. De hecho desaparece el contenido esencial del derecho al trabajo y su lugar es ocupado por una invocación permanente de la libertad de empresa. Se podría decir que para los magistrados firmantes de la sentencia, la Constitución reconoce la libertad de trabajo como el complemento de la libertad de empresa, sin que tenga ningún significado concreto el derecho al trabajo en cuanto mantenimiento de la estabilidad en el empleo de la persona que trabaja.

La conclusión es muy clara, y la han explicitado los comentarios numerosos a esta nefasta Sentencia 118/2019. El empleador no tiene por qué “soportar” trabajadores que se enfermen. El hecho de que una persona tenga una serie de bajas médicas por enfermedad, con independencia del origen profesional o no de estas dolencias, implica una “onerosidad sobrevenida” que habilita a la rescisión unilateral del contrato de trabajo. Los trabajadores y las trabajadoras ya saben a qué atenerse si quieren conservar sus puestos de trabajo: no deben enfermar ni acudir al médico para curarse. No digamos nada si se trata además de contratos temporales o formativos, en donde la estabilidad en el empleo es mucho más volátil.

Es algo que retrotrae a épocas de esclavismo industrial y que no solo se aplica a trabajadores manuales o no cualificados. Acaba de conocerse los mensajes que la aerolínea Ryanair – por lo demás bien conocida por su antisindicalidad – ha enviado a los pilotos y tripulantes de cabina que se ponen de baja por enfermedad: “Continuaré monitoreando sus ausencias y esperaré ver una mejora inmediata y significativa en su asistencia al trabajo, de lo contrario, podría ser necesaria una acción disciplinaria", y a esto le llama la compañía “gestionar el absentismo”.

La STC 118/2019 se separa expresamente de lo que establece el art. 6 del Convenio 158 de la OIT, según el cual no es causa válida de terminación del trabajo la enfermedad del trabajador. Para el Tribunal Constitucional el Convenio 158 de la OIT es una norma molesta que debe ser exceptuada por los dictados de la libertad de empresa, que es quien preside el orden constitucional. Y tampoco, como es natural, reflexiona sobre la jurisprudencia europea que relaciona la discriminación con la discapacidad entendida como una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, no como la imposibilidad de ejercer tal actividad. En esta jurisprudencia el índice de absentismo puede suponer una diferencia de trato basada indirectamente en la discapacidad, pues, «un trabajador con discapacidad está más expuesto al riesgo de tener un elevado índice de absentismo que un trabajador sin discapacidad, dado que incurre en el riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad».

La Sentencia ni siquiera maneja una noción constitucional de la libertad de empresa, ni la relaciona con las libertades económicas de la Unión Europea que definen su constitución material, ni tampoco pone en conexión este concepto con el de la Economía Social de Mercado que funda el sistema europeo. No configura la libertad de empresa como el marco institucional que posibilita el sistema de libre empresa y garantiza la satisfacción de necesidades y la creación de riqueza a través del mercado en un contexto de igualdad de oportunidades y libre competencia. El debate que enlaza la libertad de empresa con la responsabilidad social de la misma y la definición de empresa sostenible que recoge la Ley 2/2011 en nuestro ordenamiento es plenamente desconocido. Y ello porque el TC enarbola este concepto como una cláusula general de limitación de derechos sin que explique su relación con éstos ni el alcance preciso del contenido esencial de esta libertad. Antes había seguido este mismo razonamiento en las sentencias que validaban constitucionalmente la reforma laboral del 2012 sobre la base de la excepcionalidad social que venía atribuida a la crisis económica, a la que reconocia la capacidad de restringir el ejercicio de los derechos colectivos e individuales fundados en el trabajo. Acabada ya la situación de excepción, la potencia que anula el ejercicio de derechos fundamentales de las trabajadoras y trabajadores se desplaza ahora a la libertad de empresa como elemento permanente de administración de la desigualdad entre las partes del contrato de trabajo. Una noción a la que se vincula “la defensa de la productividad” como un puro elemento retórico que no se detalla ni concreta en su contenido, ni se hace un esfuerzo por diferenciarlo de la libertad invocada como un principio de autoridad incontestable. Este es el centro del problema. El Tribunal Constitucional afirma la autoridad del empresario como justificación constitucional de cualquier limitación de derechos laborales. Una autoridad incontestable que se valora en función de las necesidades y del interés de empresa interpretado en cada momento de manera unilateral. El TC camina hacia la revisión del marco constitucional en un sentido plenamente opuesto a lo que señala el art. 9.2 CE, forzando la asimetría de poder en la relación de trabajo en favor de los empresarios. Un órgano judicial capturado por la ideología neoliberal y el autoritarismo social que de ésta emana.

La única virtualidad de esta terrible Sentencia del Tribunal constitucional – que sin embargo cuenta con tres votos disidentes firmados por cuatro magistrados de enorme interés – es la de haber hecho explícita la orientación de la reforma laboral del 2012 como un proceso de regulación de las relaciones laborales en donde los derechos fundamentales de la persona quedan directamente supeditados a la obtención del beneficio empresarial, y que es éste el canon utilizado para determinar el alcance del derecho al trabajo y el derecho a la integridad física de la persona que presta esta actividad. Es una conclusión que revela la crueldad de base que sostiene la explotación del hombre por el hombre amparada por el intérprete de la Constitución. En las discusiones doctrinales y académicas se comprueba esta actitud crítica. Mientras que los comentarios a la jurisprudencia del TJUE sobre la Sentencia Ruiz Conejero hablaban de la necesidad de modificar el art. 52 d) ET – en los comentarios fundamentales al respecto de los imprescindibles blogs de Eduardo Rojo e Ignasi Beltrán de Heredia – en los ácidos comentarios a esta sentencia – desde Carlos H. Preciado y Joaquín Pérez Rey hasta Jesús Lahera – se propone la supresión de dicho precepto.

Es razonable sostener que este artículo debe desaparecer del ordenamiento laboral. Los sindicatos UGT y CCOO han convocado para mañana, 27 de septiembre, una serie de movilizaciones en forma de concentraciones y debate “contra el despido por enfermar”. Una reivindicación que la nueva configuración política que se abre tras las elecciones del 10 de noviembre deberá necesariamente que tener en cuenta.

DE NUEVO SOBRE LOS TRABAJADORES DE PLATAFORMAS: LA SOLUCIÓN ITALIANA

El problema de la calificación jurídica del trabajo prestado a través de plataformas se plantea globalmente en la práctica totalidad de los ordenamientos jurídicos nacionales, y ha atraído la atención de las organizaciones internacionales y de las normas europeas. En una gran medida, las decisiones que definen la naturaleza laboral o autónoma de estas relaciones de trabajo provienen de la jurisprudencia, y se han escrito innumerables comentarios sobre los fallos más relevantes al respecto. En este mismo blog hemos dedicado amplio espacio a estos debates judiciales, en particular a la muy importante sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid sobre el caso Deliveroo,  que se pueden consultar en este enlace  Crónica del macrojuicio sobre Deliveroo, y en este otro La sentencia sobre el caso deliveroo. En esta ocasión, el blog trae a colación la solución legislativa que ha dado una reciente norma italiana. Con ello se quiere favorecer el acopio de materiales que sirven para debatir esta cuestión tan decisiva en el tiempo de la gig economy.

En Italia, como en España, las plataformas que operan en ese país suelen utilizar para los trabajadores a su servicio fórmulas contractuales que sitúan a éstos en el área del trabajo autónomo o por cuenta propia. Bien mediante fórmulas de relaciones atípicas de parasubordinación, como las llamadas colaboraciones coordinadas y continuadas (Co.Co.Co.), bien mediante el recurso a la colaboración ocasional con la empresa, de manera que en este tipo de contratos se insertan cláusulas que sancionan la naturaleza autónoma de la relación y se insertan estipulaciones modeladas sobre la noción de las independent contractor clauses de la economía digital anglosajona, definiendo el objeto del contrato como la actividad de entrega a domicilio de productos realizada con medios propios.

Como en otras partes de Europa, los jueces se tuvieron que pronunciar ante reclamaciones de estos “jinetes” de plataformas digitales, y lo hicieron con resultados desiguales, también como sucede en otras partes del mundo. Mientras que para los magistrados de instancia de Milán y de Turín la libertad reconocida a los riders de decidir si trabajar o no y cuando excluía la existencia de la subordinación y la propia naturaleza hetero-organizada de la colaboración, el tribunal de Apelación de Turín mantuvo sin embargo este tipo de prestación en el ámbito de las llamadas “colaboraciones hetero-organizadas” que constituían un tertium genus entre el trabajo subordinado y el trabajo autónomo coordinado y continuado, al que se aplicaban ciertas garantías y tutelas fundamentalmente salariales y contributivas de la relación laboral común calculadas en función del convenio colectivo sectorial de las empresas dedicadas a la logística de transporte de mercancías. Se trató de una decisión extraordinariamente comentada por la doctrina laboralista que generaba sin embargo dudas muy razonables entre los analistas y los sindicatos sobre su amplitud y corrección.

La formación del gobierno rojo-amarillo entre el Movimiento 5 Estrellas y el Partido Democrático condujo a la preparación de una norma que pudiera evitar un goteo de nuevos fallos judiciales de soluciones no homogéneas y que fijara unas líneas básicas de protección para estos trabajadores de plataformas, pensando fundamentalmente en los ciclofattorini de transporte ciudadano de mercancías y comida.

La norma en cuestión es el Decreto-Ley 3 septiembre 2019, n. 101 relativo a las disposiciones urgentes para la tutela del trabajo y la resolución de crisis de empresas, convertido en Ley  num. 128 con modificaciones, el 2 de noviembre de ese mismo año (http://www.infoparlamento.it/Pdf/ShowPdf/6067). En este texto se opta por una solución de compromiso que tiene que ver con otra norma anterior de 2015 que establecía la aplicación de las tutelas derivadas del trabajo subordinado por tiempo indefinido, que constituye “la relación laboral común”, a lo que llamaríamos “falsos autónomos” que se presentan bajo una de las formas atípicas de encuadramiento como “relaciones de colaboración hetero-organizadas”. Esta es la fórmula que ha escogido la nueva ley, ampliando las causas por las que se entendía que las “coordinación continuada hetero-dirigida” e indicando explícitamente que se aplica a cualquier ejecución de la prestación de trabajo en el marco de las plataformas digitales.

De esta manera, la Ley no parte del reconocimiento directo de la laboralidad de la relación que liga a los trabajadores de las plataformas con las empresas comitentes, sino que utiliza el mecanismo de reversibilidad de una situación contractual que se declara a nivel de acuerdo individual como trabajo autónomo pero que presenta una serie de características que desvirtúan esa presunta autonomía o coordinación continuada y colaborativa. Desde esta posición se define la hetero-dirección del trabajo con arreglo a unas pautas que amplían los supuestos ya previstos en la tímida norma del gobierno Renzi del 2015. Por un lado, define el trabajo prestado como “prevalentemente” – no exclusivamente personal – y por otra parte elimina la referencia de aquella norma a la organización del tiempo y lugar de la prestación, que resultaba cuestionado por los tribunales en los casos en que la actividad laboral se prestara a través de la plataforma digital. Con ello se pretende desvirtuar algunos de los argumentos utilizados por los abogados de las empresas para reclamar el carácter autónomo de la relación. A estos “colaboradores hetero-dirigidos” se les aplica la legislación laboral común, y por consiguiente no hay en esos casos diferencia con el resto de los trabajadores, en especial respecto a sus derechos colectivos y su inserción en el campo de aplicación del convenio colectivo nacional el sector de logística y transporte.

Pero además la Ley establece un nuevo título destinado a las prestaciones de trabajo efectuadas a través de las plataformas digitales por trabajadores reputados autónomos que no incurran en la norma general de prevención de “falsos autónomos” de la colaboración hetero-organizada. Se consideran plataformas digitales los programas y los procedimientos informáticos utilizados por el comitente que, con independencia del lugar de trabajo, son instrumentales a las actividades de entrega de bienes, fijando la compensación económica y determinado las modalidades de ejecución de la prestación. Estos trabajadores autónomos tienen derecho a la información de las condiciones esenciales de su relación contractual, a la que se aplican las garantías previstas en la ley italiana frente a la violación de estos deberes de información para los trabajadores subordinados, y su retribución o compensación económica debe ser fijada por os convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal. Se prohíbe la remuneración exclusivamente a destajo, en función de los pedidos recibidos, y la ley determina que, en el caso de no haberse regulado ésta en los correspondientes convenios colectivos, se debe reconocer una remuneración mínima por hora de trabajo en función de los parámetros de las tablas salariales correspondientes a los convenios colectivos de los sectores afines o equivalentes suscritos por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel nacional. Asimismo el trabajo nocturno o en condiciones meteorológicas adversas debe recibir un complemento salarial fijado como mínimo en un 10% sobre su retribución horaria. Estas disposiciones sobre el contenido retributivo y su inserción plena en los convenios colectivos está diferido sin embargo en la propia ley al año siguiente de su entrada en vigor.

Se aplica a estos trabajadores autónomos la prohibición de discriminación y la tutela de la libertad y la dignidad de la persona prevista para los trabajadores por cuenta ajena y se establece la prohibición de excluir de la plataforma o penalizar la recepción de pedidos sobre la base de haber rechazado la ejecución de algunos encargos por realizar. Los datos subidos a la plataforma tienen la protección marcada por la ley y el Reglamento Europeo de Protección de Datos. La norma además, obliga al aseguramiento contra los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en donde la empresa comitente que utiliza la plataforma tiene, a todos los efectos contributivos y de responsabilidad, la condición de empresario, aunque esta obligación sólo entrará en vigor tres meses después de la promulgación dela Ley. Por último, se crea un Observatorio que tiene por objeto verificar los efectos de las disposiciones de la Ley sobre el trabajo en plataformas digitales y proponer eventuales decisiones sobre la base de la evolución del mercado de trabajo y la dinámica social.

La opción legislativa por la que se ha optado, como se aprecia, es doble. De un lado se amplía la posibilidad de declarar la inexistencia real de autonomía en la prestación de trabajo al constatarse de forma amplia la hetero-dirección de la actividad laboral prestada en el marco de las plataformas digitales. Pero además se establece una serie de normas específicas para aquellos supuestos de trabajos que se realizan a través de éstas pero en régimen de colaboración coordinada y continua, calificadas como trabajo autónomo. Entre ellas, la más importante es la regulación de la relación salarial a través de los convenios colectivos sectoriales, aunque la puesta en práctica de esta disposición se dilate hasta dentro de un año. Una solución articulada de compromiso que ha sido criticada por aquellos que entienden que habría sido preferible partir, a la inversa, de una declaración de laboralidad de estas prestaciones y fijar a continuación los supuestos en los que este tipo de actividades se pudieran considerar exceptuadas por carecer de las notas determinantes de la ajenidad y dependencia, puesto que en definitiva la situación real de aquellos trabajadores de plataformas que se dedican “a la entrega de bienes por cuenta de otro, en el ámbito urbano y con auxilio de velocípedos o de vehículos a motor” debe calificarse como laboral. Pero asimismo representa una situación de compromiso que de alguna manera pretende ofrecer un marco más seguro de protección a los diferentes supuestos en los que se manifiestan las relaciones de trabajo a través de plataformas digitales, incluyendo el tratamiento de las condiciones de trabajo de estas personas en el ámbito de la negociación colectiva laboral, lo que sin duda constituye su rasgo distintivo más interesante.

SOBRE EL LLAMADO “ACTIVISMO JUDICIAL” Y LA REUNIÓN EN LISBOA DE LA COMISIÓN SOCIAL DE JUEZAS Y JUECES PARA LA DEMOCRACIA.

La Comisión social de la asociación judicial Juezas y Jueces para la Democracia ha celebrado su reunión anual en Lisboa, acompañándola de un sugerente seminario de estudios en el Centro de Estudos Judiciarios donde se analizó fundamentalmente la jurisprudencia de los textos europeos de derechos humanos en el ámbito de la relación laboral, con intervenciones del magistrado brasileño Jose Eduardo de Resende Chaves,  y del portugués Silva Saraiva sobre el estado del derecho del trabajo en Basil y sobre el estado de derecho en Portugal, el magistrado del TEDH Paulo Pinto, la magistrada portuguesa Cristina Martins da Cruz sobre el CEDH y la Carta Social Europea, enmarcado en la intervención del magistrado español Carlos H. Preciado Domenech, miembro de la dirección de JJpD y colaborador ocasional de este blog. En la reunión lisboeta además se aprovechó para entablar un provechoso diálogo entre la Asociación Sindical de los Magistrados Judiciales Portugueses. Todos estos materiales se presentan en el número monográfico que dedicará a este asunto la Revista de la Comisión Social de JJpD.

En el mencionado número, y sobre la base del intercambio de opiniones y de experiencias producidas durante el mismo, se incluye un editorial que aborda un tema extremadamente interesante que en el caso español ha tenido una gran relevancia en los medios de comunicación y en el discurso político no solo de los partidos de la derecha sino en las declaraciones de instituciones económicas como el Banco de España o de los reservorios ideológicos del empresariado, como el Círculo de Empresarios. Es el llamado “activismo judicial” que se critica como una actuación de la magistratura que desborda sus límites fijados por la ley y el orden económico dominante presente en la norma estatal que disciplina las relaciones colectivas e individuales de trabajo. Los “hombres de negro” que aterrorizaban a la entonces Ministra de Empleo, Fátima Báñez, y que se constituyeron en uno de los enemigos a batir en el marco de la reforma laboral del 2012, en primer lugar por el Tribunal constitucional que fue rechazando una por una las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por las juezas y jueces frente a aspectos de my difícil encaje en el texto constitucional.

En el editorial que será publicado a finales de noviembre, se explica claramente cómo lo que se llama “activismo judicial” es en realidad una actividad interpretativa que integra el bloque de constitucionalidad español con las declaraciones de derechos europeos que tienen necesariamente vigencia en el interior de nuestro país, y que por tanto pone a disposición de la judicatura elementos de control muy importantes como el control de convenciónalidad y la cuestión de inconstitucionalidad, unido al planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, en una actividad de interpretación técnico-jurídica con un evidente sentido garantista de los derechos reconocidos constitucional e internacionalmente. Se trata sencillamente de recuperar el valor que tiene el art. 96.1 de nuestra Constitución, el carácter supralegal de los tratados internacionales, entre los que se incluyen todos los Convenios de la OIT ratificados por España y las cartas de derechos humanos europeas y universales, y el mandato interpretativo cumulativo a la necesidad de aplicar la normativa internacional en materia de derechos laborales y sociales de interpretar las normas nacionales conforme a la legalidad internacional, como prescribe el art. 10.2 CE.

No es sin embargo un hecho aislado o privativo del marco jurídico español. En el encuentro de Lisboa se pudo poner en común con los colegas portugueses y brasileños esta forma de presentar una actividad judicial comprometida con el garantismo de los derechos reconocidos en las leyes, los tratados internacionales y la constitución, con especial incisividad en el caso brasileño, en donde el poder político y económico se han aliado para intentar suprimir la justicia laboral en Brasil, resultado de tantos años de progreso y de lucha por el derecho.

La denuncia por la derecha económica y política del “activismo judicial” que ha posibilitado la existencia de sentencias que conservan o reconocen derechos individuales y colectivos a los trabajadores, encuentra un aliado en las filas de la mayoría del CGPJ, que corrige esta tendencia mediante una política de nombramientos en la que se trasluce una orientación política claramente conservadora en detrimento de otras biografías y trayectorias superiores incluso en méritos y antigüedad pero que se han destacado por elaborar sentencias en clave garantista.

Actualmente se está produciendo el proceso de selección para una plaza de Magistrado del Tribunal Supremo en la sala cuarte de lo social por el quinto turno. Se conocen ya los nombres de los candidatos de reconocido prestigio. Sobre quien de ellos y ellas recaiga la decisión del CGPJ constituirá un test muy relevante para comprender cómo se vigila ideológica y políticamente el cuadro de magistrados de las instancias superiores que dirigen la unificación de doctrina y marcan la línea de la doctrina judicial en materia laboral y de Seguridad Social. Algunos de los temas que ha suscitado mayor interés y debate en los últimos tiempos se habrán de dilucidar mediante las decisiones que adopte una sala del Tribunal Supremo que, por obra de las jubilaciones de su personal, será profundamente renovada en el plazo de tres años. Además, nos encontramos en un momento político muy especial en el que, si se consiguen los votos precisos para la investidura, es muy probable que se promulguen normas en materia laboral cuyo alcance deberá ser determinado en última instancia por esta Sala del Tribunal Supremo. Por ello, la opción que el CGPJ haga en esta plaza del quinto turno de reconocido prestigio indicará de manera muy neta cuál es la dirección que los estratos superiores de gobierno de los jueces quieren marcar.

El editorial que los lectores de este blog podrán finalmente consultarlo cuando se publique el número monográfico aludido, incorpora un párrafo de extraordinaria claridad al respecto. “La neutralidad del derecho es un mito, y así nos lo demuestran de manera ejemplar, como mito es la apoliticidad de las instituciones, el imperio de la ley o el sometimiento de los jueces a la mencionada ley. Pero la mitología positivista, siempre al servicio de una relación de dominación, ha devenido una ficción vacía de contenidos, incluso una fábula, no solo incapaz de describir el oficio del juez y el del jurista sino deshonesta intelectualmente. Deshonesta, porque niega contra la evidencia la importancia de los valores y de la ideología en el trabajo jurídico”. La justiciabilidad de los derechos derivados de la relación de trabajo y los derechos de prestación configurados por las normas como derechos de ciudadanía es por consiguiente una premisa para la actuación judicial de garantía de los mismos, una garantía a la que obliga la Constitución española y constituye la esencia de la función judicial.

EL GRUPO DE PUEBLA DENUNCIA EL GOLPE DE ESTADO EN BOLIVIA

En julio de este año se constituyó en la ciudad de Puebla, en México, el llamado Grupo de Puebla, formado por dirigentes políticos de todo el continente suramericano (al sur de Rio Grande) de inequívoco cariz progresista dentro de un evidente pluralismo político. Por España forma parte de este grupo Jose Luis Rodriguez Zapatero y en él se encuentran también amigos y amigas de este blog, como Carol Proner (Brasil) o Carlos Tomada (Argentina).

El Grupo, que se denomina Grupo Progresista Latinoamericano, se configura como un espacio de reflexión y de intercambio político en Latinoamérica. “Un espacio que, respetando las preferencias partidarias de cada participante, tiene como objetivo analizar los desafíos comunes y de trazar iniciativas conjuntas, en pos del desarrollo integral de nuestros pueblos”.  La finalidad del Grupo es la de invitar a toas las personas progresistas en el continente a  “construir un nuevo proyecto común que, aprendiendo de nuestros errores y recuperando nuestra vocación de mayorías y de gobierno, nos permita devolverles a nuestros pueblos la esperanza de una sociedad más justa, más solidaria, más igualitaria. Proponemos diseñar una nueva mirada, que se ajuste a los nuevos tiempos y convoque a todos los sectores de la sociedad a cuestionar el orden imperante, denunciando los intereses de la derecha, laboralizando la política a través de nuevos vínculos entre el mundo del trabajo y nuestros debates, y promoviendo las nuevas expresiones de organización social y ciudadana, que buscan la igualdad de los derechos entre hombres y mujeres, la protección del medio ambiente, la inclusión y respeto de las diversidades, una mayor transparencia y la participación de la ciudadanía en la toma de decisiones”.

Una de sus primeras decisiones ha sido la de crear un Consejo Latinoamericano de Justicia y Democracia (CLAJUD), con la finalidad de “estudiar y combatir la utilización de la justicia como arma de guerra política y sus efectos devastadores en la gobernanza y la institucionalidad democrática de la región”. La razón de esta iniciativa es muy clara, y tiene que ver con las estrategias de las fuerzas del privilegio económico de lawfare contra los gobiernos democráticos. En palabras del CLAJUD, “la región está experimentando una ofensiva desde poderes fácticos que, entre otros subterfugios, utiliza el sistema de justicia con el propósito político de atacar las experiencias progresistas de los gobiernos, sus partidos y líderes. De este modo, grupos comunicacionales, conglomerados económicos, gremios empresariales, organizaciones internacionales, agencias de calificación de riesgos, están haciendo política sin haber ganado un voto, y por tanto, sin responsabilidad pública y usando, como estrategia, la judicialización de la política”. Para ello este grupo, en el que se integran por España Baltasar Garzón y que cuenta con la presencia de una amiga y colaboradora de este blog, Adoración Guamán, en su doble condición ecuatoriana y española, pretende así “analizar los desafíos comunes con respecto al sistema de justicia de los diferentes países miembros, así como la búsqueda de iniciativas conjuntas para promover la justicia social y el estado de derecho democrático, en un permanente compromiso con la soberanía popular y la igualdad de derechos”.

Como resulta previsible, el Grupo de Puebla ha suscitado la enemistad manifiesta de las fuerzas reaccionarias en América Latina y sus apoyos mediáticos y el silencio pleno entre los medios de comunicación españoles, que mantienen con los procesos de emancipación en el continente americano una actitud de seguidismo pleno respecto de la política atlantista y subordinada que caracteriza a la Unión Europea y sus gobiernos, sin apostar por un espacio propio y progresista en la descripción de los procesos políticos y sociales que se están produciendo en América. La reacción frente a la movilización presente en Ecuador y la represión terrible del gobierno de Lenin Moreno, o la impresionante capacidad de subversión y revuelta que ha manifestado el pueblo chileno, afrontando igualmente una terrible respuesta represiva del Presidente Piñera, son ejemplos más que suficientes para comprender hasta qué punto los medios de comunicación españoles se encuentran capturados por la comprensión neoliberal y neocolonialista que les marca la soberanía financiera de los mercados. Hay que acudir a las noticias que se han podido infiltrar a través de las redes sociales o al altavoz que han ofrecido los sindicatos o algunos partidos de izquierda para poder tener acceso a la impresionante movilización ciudadana y a los espeluznantes casos de represión que todavía se están produciendo.

El último de estos temas se ha dado con Bolivia, en donde la reacción política y mediática ha consistido en negar la existencia de un golpe de Estado y naturalizar el acceso de la derecha radical y parafascista al poder con el apoyo del Ejército y la Policía. El discurso racista de los nuevos gobernantes y la imposibilidad de ocultar la terrible represión sobre los indígenas así como la norma de exención de cualquier responsabilidad penal para los miembros del Ejército y de la Policía en la comisión de delitos contra el pueblo, ha hecho que los medios de comunicación españoles tuvieran que matizar su primera apuesta positiva por el gobierno ilegítimo y golpista de Bolivia.

El problema del golpe de Estado lo ha explicado con toda claridad Alvaro García Linera, uno de los intelectuales americanos más respetados del continente, vicepresidente depuesto de la república: Se trata de la reacción frente al desplome de lo que era una característica de la sociedad colonial, que se basaba en la etnicidad como capital, es decir, del fundamento imaginado de la superioridad histórica de la clase media por sobre las clases subalternas porque en Bolivia, la clase social sólo es comprensible y se visibiliza bajo la forma de jerarquías raciales. “El que los hijos de esta clase media hayan sido la fuerza de choque de la insurgencia reaccionaria es el grito violento de una nueva generación que ve cómo la herencia del apellido y la piel se desvanece ante la fuerza de la democratización de bienes. Así, aunque enarbolen banderas de la democracia entendida como voto, en realidad se han sublevado contra la democracia entendida como igualación y distribución de riquezas. Por eso el desborde de odio, el derroche de violencia; porque la supremacía racial es algo que no se racionaliza, se vive como impulso primario del cuerpo, como tatuaje de la historia colonial en la piel. De ahí que el fascismo no sólo sea la expresión de una revolución fallida sino, paradójicamente también en sociedades postcoloniales, el éxito de una democratización material alcanzada”.

Presionar para abrir un espacio de negociación que permita una salida democrática aceptada por la comunidad internacional que ponga fin al golpe de Estado y restaure un sistema acorde con la Constitución boliviana, es un empeño importante que deben asumir todas las partes implicadas y, muy especialmente, el Gobierno español que está vocacionalmente interesado en promover la normalización democrática de la Región. En esa dirección, la voz autorizada y de gran peso político del Grupo de Puebla denuncia el golpe de estado y urge una solución democrática. Este es el comunicado:

DECLARACION DEL GRUPO DE PUEBLA SOBRE EL GOLPE DE ESTADO EN BOLIVIA

Noviembre 17, 2019

Condenamos el golpe de estado en Bolivia que condujo al exilio forzado del presidente legítimo de ese país, Evo Morales y su vicepresidente Álvaro García-Linera, y desconocemos la autoridad de la Sra. Jeanine Añez, quien se proclamó presidenta de Bolivia, en violación de la Constitución boliviana y en un proceso fraudulento, ya que los representantes del MAS, que constituyen la mayoría del Senado y la Cámara, fueron excluidos de asistir a la reunión de autoproclamación.

Asimismo, repudiamos la violencia de las milicias “Macho” Camacho y la policía regular boliviana, lo que ha resultado en denuncias de ataques muy graves a los derechos humanos en Bolivia, como el secuestro de políticos y autoridades del MAS, ataques incendiarios en casas y edificios de organismos oficiales, humillación pública de líderes y personas muertas. Observamos con especial preocupación la norma expedida por la Señora Áñez y su gabinete exonerando a las fuerzas armadas de su país a cualquier responsabilidad penal, lo cual constituye una auto-amnistía previa por las graves violaciones a los derechos humanos que a su amparo se están cometiendo.

La Alta Comisionada de Derechos Humanos de la ONU, Michelle Bachelet, ha contabilizado, tan solo en los últimos 6 días, 14 personas muertas producto de la violencia de Estado del Gobierno ilegítimo en su represión a las fuerzas políticas que se oponen al golpe. Al mismo tiempo, la Sra. Bachelet denuncia la exacerbación de la violencia, y cuenta en más de 600 a las personas que han sido detenidas desde el 21 de octubre, e insta a las autoridades a entregar información formal, precisa y acabada de las personas arrestadas, heridas y fallecidas, al mismo tiempo que a la realización de investigaciones prontas, imparciales y transparentes, sobre estos crímenes.

Al mismo tiempo, denunciamos la brutalidad con la que el gobierno ilegítimo de la Sra. Añez maneja su relación con la prensa, persiguiendo al periodismo opositor boliviano, a la prensa internacional, y al mismo tiempo, ocultando información y montando noticias que intentan legitimar y ganar la sintonía de las audiencias a su asonada.

Es extremadamente preocupante que la persecución en Bolivia no es solamente política, sino también racista, con discursos que exacerban la discriminación por el color de piel o la condición social de sus víctimas, en un claro intento de borrar la historia política y cultural del país y los logros en cuanto a inclusión e igualdad alcanzados por el Estado Plurinacional de Bolivia.

En una actitud responsable y conciliadora, el presidente Evo Morales se ha puesto a disposición de llevar a cabo un gran diálogo nacional que pacifique a Bolivia y evite más violencia.

En este sentido, desde el Grupo de Puebla

Hacemos un llamamiento a todas las fuerzas políticas responsables en Bolivia para que cesen todos los actos de violencia e inicien un proceso de diálogo dirigido a resolver la crisis política en el marco de la democracia y la constitución de Bolivia.

Sugerimos la creación de una Mesa de Diálogo de Partidos y Movimientos sociales para definir un calendario electoral inmediato que incluya una renovación del Tribunal Nacional Electoral.

Proponemos la creación de una Comisión de Acompañamiento Internacional organizada por Naciones Unidas con participación de países y personas de alta credibilidad que incluya además un delegado del Papa Francisco, y que en su seno se cree una Comisión de la Verdad para esclarecer los hechos recientes de violencia y sus responsables.

Instamos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y al Alto Comisionado de la ONU para los derechos humanos, a enviar a la mayor brevedad posible una misión para atender las serias denuncias de violación de los derechos humanos en Bolivia.

Finalmente, le solicitamos a la comunidad internacional y a todos los organismos internacionales a aunar esfuerzos para velar por la paz y por la protección irrestricta de los derechos humanos.

Firmado, 17 de noviembre de 2019

Celso Amorim

Karol Cariola

Rafael Correa

Julián Domínguez

Marco Enríquez-Ominami

Camilo Lagos

Guillaume Long

Clara López Obregón

Fernando Lugo

Daniel Martínez

Verónika Mendoza

Aloizio Mercadante

Ernesto Samper

Carol Proner

Dilma Rousseff

Jorge Taiana

Carlos Tomada

TRABAJADORA EMBARAZADA Y DISCRIMINACIÓN SALARIAL. UN COMENTARIO DE PATRICIA ESPEJO.

La tutela de la mujer embarazada no sólo se refiere a la protección sobre el empleo. Abarca también todas las condiciones salariales y profesionales que definen su condición concreta en un trabajo específico. Y es una protección transversal que afecta por igual a empleadas públicas y trabajadoras por cuenta ajena, con independencia de que presten sus servicios a un empresario privado o a las Administraciones públicas.  Patricia Espejo comenta en esta entrada una reciente decisión judicial que versa sobre este tema.

Una interesante sentencia del Juzgado Contencioso – Administrativo número 2 de Toledo de 15 de octubre de 2019 aborda un supuesto emblemático. El supuesto de hecho se inicia cuando una agente medioambiental (funcionaria) embarazada tiene adaptado el puesto por el servicio de prevención de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se le exime entre otras cosas de hacer guardias de extinción de incendios. Por la realización de tales guardias se perciben unas cuantías económicas que la trabajadora deja de percibir mientras dura tal situación de riesgo para la embarazada, alegando la Administración que tal "complemento de puesto", que dicha remuneración no se percibe en ningún caso cuando las guardias no se realizan por cualquier asunto, ya sea cambio de turno, situación de IT, o adaptación del puesto por cualquier motivo preventivo. La demanda fue llevada a cabo por los servicios jurídicos de CCOO de Castilla La Mancha.

Cualquier reflexión al respecto debe partir de una afirmación taxativa: La igualdad entre mujeres y hombres en asuntos de empleo y ocupación ha de ser el pilar donde se sustente nuestro Estado Social, democrático y de Derecho. De la sentencia del Juzgad toledano se deducen tres importantes reflexiones:

1ª.- La interpretación fundamental del art. 9.3 de la Constitución Española respecto del poder judicial no puede ser otra que la exigencia de juzgar con perspectiva de género.

2ª.- La existencia de la brecha salarial en la Administración Pública no es un mito. Existe toda vez que una funcionaria ve mermado su salario por decisiones empresariales ad nutum que traen causa de una situación biológica incontrovertible, como es el embarazo o la maternidad.

3ª.- Toda decisión empresarial que empobrezca a una trabajadora por el único hecho de estar embarazada, hecho biológico inherente al Ser mujer, es discriminatoria. Es una auténtica manifestación de la violencia de género laboral, más allá de los acosos del art. 7 de la ley española de igualdad.

Me parece profundamente importante que el punto de partida sea afirmar que juzgar con perspectiva de género es la única forma posible de no vulnerar lo proscrito por la Constitución Española en el artículo 9.3 en relación con el art. 14, entre otros. Este mandato constitucional obliga al poder judicial -también al ejecutivo y al legislativo- a promover las condiciones para que la igualdad de todas las personas y los grupos en que se integran sea una igualdad real y efectiva. El juez que dicta esta sentencia promueve indudablemente que el derecho de esta trabajadora a no recibir ningún trato desfavorable respecto de sus colegas varones sea una realidad.

La equidad entre mujeres y hombres se ve amenazada cada día en los ambientes laborales, no solo a la hora de acceder al mercado laboral sino, también, en relación con la durabilidad de las mujeres en el empleo remunerado y con el mantenimiento incólume de todas y cada una de las condiciones laborales pactadas, entre ellas, el salario.  

Esta sentencia permite, entre otras cosas, llenar de contenido algunos preceptos legales en torno al devengo de los complementos salariales en situaciones de embarazo o maternidad y poner de manifiesto algo muy importante: la discriminación retributiva no es una brecha que sufren únicamente las trabajadoras que prestan servicios en empresas privadas, sino que puede ocurrir y, de hecho, ocurre, también en la Administración Pública.

El relato de los hechos probados evidencia el perjuicio económico que sufre una agente medioambiental por el mero hecho de estar embarazada. El servicio de prevención de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha le adapta su puesto de trabajo por motivo de una situación de riesgo durante el embarazo, eximiéndole de la realización de guardias de extinción de incendios por la que se percibe unas cuantías económicas que esta trabajadora deja automáticamente de percibir.

La Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural alega que, en virtud de la Disposición adicional 8ª de la Ley 4/2011, de 10 de mazo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha (en lo sucesivo, Ley 4/2011 CLM), las percepciones que la funcionaria deja de percibir y que ahora reclama son extraordinarias y variables. Pero no solo. En base al contenido del art. 85.6 de dicha ley, la Administración sostiene que son complementos salariales de puesto de trabajo que se devengan una vez que el funcionariado realiza las guardias, siendo indiferente para la Administración las circunstancias que motiven su no realización. Lo que la Consejería está argumentando es que el deber de pago de la Administración de este complemento en nómina nacerá una vez se haya realizado la tarea en cuestión, sin excepciones.

Ante esta regulación legal que soslaya la concurrencia de toda condición o circunstancia que tenga con el sexo/género de la persona una relación de conexión directa, la presente sentencia, sustentada en una amplia y rica jurisprudencia constitucional que es rotunda a este respecto desde los años 80 del pasado siglo (STC 166/1988 y otras más recientes: STC de 5 de mayo de 2014, STC 182/2005, STC 214/2006, STC 17/2007, y muchas otras ahí referidas) señala con muy buen criterio, en primer lugar, que no existe norma prohibitiva que nos lleve a esta solución y, en segundo lugar, que la funcionaria solo está solicitando una indemnización por la discriminación sufrida como consecuencia de su embarazo, situación que la coloca en una posición de desigualdad in peius con respecto a sus compañeros varones. Es por ello que es de justicia que a la demandante se le reconozca el importe del complemento salarial dejado de percibir y al que habría tenido derecho de no haber existido una imposibilidad real y cierta para haberlas realizado durante un tiempo concreto.

La situación de embarazo es precisamente la circunstancia que tiene con el sexo femenino una relación de conexión directa e inequívoca. El embarazo es junto con el parto y la lactancia natural, el hecho biológico incontrovertible que incide de forma exclusiva sobre la vida laboral, personal y familiar de las mujeres. Así las cosas, si no se tutela adecuadamente las situaciones de embarazo para que, en ningún caso, supongan perjuicio alguno para el colectivo femenino se estaría incurriendo en una discriminación directa por razón de sexo/género, tal y como establece el art. 8 de la ley de igualdad.  Es más, la sentencia recuerda, también, el contenido del art. 58 LOIEMH que blinda la totalidad de los derechos económicos de las funcionarias durante toda la duración del embarazo y de la licencia maternal.  

Que las mujeres seamos las únicas dadoras de vida no puede colocarnos en una situación de inferioridad con respecto a los hombres. Para ello, la protección que el sistema debe otorgar a las mujeres trabajadoras no puede limitarse a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este. Debe, asimismo, extenderse al ámbito del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral remunerada, lo que, efectivamente, condiciona irremediablemente las potestades organizativas y disciplinarias del empresariado que, de un lado, debe evitar las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían generar en la salud de las trabajadoras y, de otro, debe afianzar todos los derechos laborales que les corresponden en su condición de trabajadoras, vetándoseles  toda posibilidad de provocar cualquier perjuicio que derive de la circunstancia exclusiva de las mujeres de traer al mundo otra vida.

Se trata en consecuencia de una decisión judicial muy interesante cuya oportunidad hoy está reforzada ante el crecimiento electoral de una ultraderecha que niega la existencia de toda violencia estructural contra las mujeres, haciendo gala de una ignorancia dolosa y una actitud intolerable en la degradación del mandato constitucional del principio de igualdad y no discriminación, que constituye un principio fundamental del Estado de derecho que esta formación política ignora y conculca pese a su insistencia en considerarse un partido constitucionalista.

EL PREACUERDO ENTRE EL PSOE Y UNIDAS PODEMOS

Se ha dado un gran paso adelante. Este preacuerdo posibilita un gobierno que gestione el pluralismo político democrático que se ha manifestado en estas elecciones en una dirección de progreso y cambio social. La desigualdad que se ha incrementado en nuestra sociedad desde el inicio de la crisis, el marco institucional degradatorio de los derechos laborales y sociales, y la necesidad de sostener el sistema público de pensiones son los elementos centrales sobre los que se debe volcar la gobernabilidad del país. Queda mucho por delante, y la obtención de una mayoría de progreso que cuente con la mayoría parlamentaria suficiente será el tema recurrente de los próximos días. Pero hoy muchos de los que hemos planteado una alternativa de cambio social como la impulsada por los sindicatos y los movimientos sociales, asistimos con optimismo a esta nueva fase del impulso político hacia un marco legal más democrático. Por eso, y aun a sabiendas que el texto está disponible en la mayoría de los medios de comunicación, este blog lo recoge y publica como un símbolo dela unidad de las fuerzas progresistas.

El PSOE y Unidas Podemos hemos alcanzado un preacuerdo para conformar un Gobierno progresista de coalición que sitúe a España como referente de la protección de los derechos sociales en Europa, tal y como los ciudadanos han decidido en las urnas.

Ambas formaciones comparten la importancia de asumir el compromiso en defensa de la libertad, la tolerancia y el respeto a los valores democráticos como guía de la acción de gobierno de acuerdo con lo que representa la mejor tradición europea.

Los detalles del acuerdo se harán públicos en los próximos días. Actualmente, estamos avanzando conjuntamente en una negociación encaminada a completar la estructura y funcionamiento del nuevo gobierno que se regirá por los principios de cohesión, lealtad y solidaridad gubernamental, así como por el de idoneidad en el desempeño de las funciones.

Los ejes prioritarios de actuación del gobierno progresista de coalición se centrarán en dar respuesta a los principales retos que tiene ante sí la sociedad española en su conjunto:

1.- Consolidar el crecimiento y la creación de empleo. Combatir la precariedad del mercado laboral y garantizar trabajo digno, estable y de calidad.

2.- Trabajar por la regeneración y luchar contra la corrupción. Proteger los servicios públicos, especialmente la educación – incluyendo el impulso a las escuelas infantiles de cero a tres años-, la sanidad pública y la atención a la dependencia. Blindaje de las pensiones de nuestros mayores: asegurar la sostenibilidad del sistema público de pensiones y su revalorización conforme al coste de la vida. La vivienda como derecho y no como mera mercancía. Apostar por la ciencia como motor de innovación económica y dignificar las condiciones de trabajo del sector. Recuperar talento emigrado. Controlar la extensión de las casas de apuestas.

3.- Lucha contra el cambio climático: la transición ecológica justa, la protección de nuestra biodiversidad y la garantía de un trato digno a los animales.

4.- Fortalecer a las pequeñas y medianas empresas y a los/as autónomos/as. Impulsar la reindustrialización y el sector primario. Facilitar desde la Administración las bases para la creación de riqueza, bienestar y empleo, así como el impulso digital.

5.- Aprobación de nuevos derechos que profundicen el reconocimiento de la dignidad de las personas como el derecho a una muerte digna, a la eutanasia, la salvaguarda de la diversidad y asegurar España como país de memoria y dignidad.

6.- Asegurar la cultura como derecho y combatir la precariedad en el sector. Fomentar el deporte como garantía de salud, integración y calidad de vida.

7.- Políticas feministas: garantizar la seguridad, la independencia y la libertad de las mujeres a través de la lucha decidida contra la violencia machista, la igualdad retributiva, el establecimiento de permisos de paternidad y maternidad iguales e intransferibles, el fin de la trata de seres humanos con fines de explotación sexual y la elaboración de una Ley de igualdad laboral.

8.- Revertir la despoblación: apoyo decidido a la llamada España vaciada.

9.- Garantizar la convivencia en Cataluña: el Gobierno de España tendrá como prioridad garantizar la convivencia en Cataluña y la normalización de la vida política. Con ese fin, se fomentará el diálogo en Cataluña, buscando fórmulas de entendimiento y encuentro, siempre dentro de la Constitución. También se fortalecerá el Estado de las autonomías para asegurar la prestación adecuada de los derechos y servicios de su competencia. Garantizaremos la igualdad entre todos los españoles.

10.- Justicia fiscal y equilibrio presupuestario. La evaluación y el control del gasto público es esencial para el sostenimiento de un Estado del bienestar sólido y duradero.

LECCIONES Y OPCIONES TRAS LAS ELECCIONES DE NOVIEMBRE

Los resultados de las elecciones de ayer 10 de noviembre han sido ya publicitados, comentados y resumidos por los principales diarios, los grandes medios de comunicación, las redes sociales. No arrojan buenas noticias para la ciudadanía, y han constituido un ejemplo de cómo el tacticismo del gobierno puede conducir a salidas políticas extremadamente complicadas que ponen en riesgo el propio desarrollo de nuestro estado democrático. Dejando de lado el número de escaños obtenidos por cada fuerza política, que como de costumbre supone una desviación sobre el peso de los votos y que ha castigado especialmente a las fuerzas de ámbito nacional a la izquierda del PSOE, es decir a Unidas Podemos y a Mas País, interesa en esta entrada poner de relieve la evolución de los sufragios en esta nueva convocatoria electoral que nunca debió haberse producido.

El bloque que suma más diputados (158) es el que convencionalmente se denomina la izquierda, El partido que ha obtenido mayor número de votos es el PSOE, que ha logrado 6.750.000 papeletas, un 28% del total, pero que en el camino desde las elecciones de abril se ha dejado casi tres cuartos de millón de sufragios y tres diputados. La opción de convocar las elecciones – una convocatoria que ahora se denomina “automática” para resaltar puerilmente que no tuvo origen en la decisión gubernamental – ha resultado un fracaso de las expectativas planteadas. El PSOE pensaba de esta forma asestar un buen golpe a izquierda y derecha (UP y Ciudadanos) y fortalecer su presencia electoral para acordar libremente sus políticas desde un gobierno monocolor, prescindiendo de los condicionantes de la izquierda y de una parte de los independentistas. Su situación ahora es más endeble y se le complica más el panorama de la formación del nuevo gobierno, ante el giro a la derecha que en su discurso de campaña ha desplegado como forma de “ganar el centro”, en el que aparecía no solo una actitud de rechazo a cualquier intento de negociación política sobre el tema catalán, sino la indicación neoliberal de su política económica simbolizada en la designación ante tempus como vicepresidenta económica de Nadia Calviño, defensora de la irreversibilidad de la reforma laboral del 2012 y promotora de nuevas medidas lesivas de los intereses de los trabajadores como la ya famosa “mochila austriaca”.

Unidas Podemos (UP) ha resistido las presiones de un relato aceptado por la gran mayoría de los medios que hacían recaer en esta formación el fracaso de la investidura de gobierno, y que hacían prever que su presencia electoral iba a ser muy limitada en esta nueva convocatoria. Además la comparecencia de un concurrente directo, Mas País, que se presentaba en 18 provincias, hacía presagiar una derrota épica de esta coalición. Sin embargo UP ha resistido, y sigue siendo la referencia más potente de la izquierda del PSOE. Ha obtenido un poco más de 3 millones de votos (un 12,8 %) pero en el camino se ha dejado 640.000 papeletas y siete diputados, descendiendo de los 42 que había obtenido en abril a los 35 que posee actualmente. Por su parte Más País (MP), que aparecía como una opción vencedora tras su decisión de acudir a las elecciones nacionales, y como tal fue saludada por la gran mayoría de los medios de comunicación, ha obtenido un sonoro fracaso en cuanto a los resultados electorales, pese a los intentos de ultima hora por asociar a una figura emblemática como Manuela Carmena a su campaña. Ha sumado más de 600.000 votos, pero tan solo ha ganado dos diputados por Madrid y uno por Valencia, en coalición con Compromís.

La izquierda por tanto ha sufrido un desgaste respecto de los resultados de abril. Continua mostrando que es mayoría frente a las fuerzas de la derecha - más en votos que en escaños, como es costumbre ante el sistema electoral deficiente que tenemos -, pero no ha podido impedir el ascenso increíble del franquismo ni cambiar, como era la intención del PSOE, la correlación de fuerzas en su conjunto. Una comparación entre este resultado y las primeras impresiones que este blog dedicó a las elecciones de abril, es muy significativa. (https://baylos.blogspot.com/2019/04/primeras-impresiones-tras-las.html)

El mayor cambio se ha dado en las filas de la derecha. El Partido Popular ha subido más de tres puntos porcentuales respecto de su pésimo resultado en abril, y se afianza como la formación política que lidera la derecha. Ha obtenido un poco más de cinco millones de votos, es decir ha ganado 660.000 votos, pero su victoria se ha construido sobre un programa muy autoritario en lo político, negándose a cualquier apertura política en Catalunya, y extremadamente liberal en lo económico, con bajadas de impuestos y cotizaciones y defensa a ultranza de la reforma laboral. Ha asistido con evidente satisfacción al práctico aniquilamiento de Ciudadanos, que pretendía competir en el liderazgo de las posiciones más reaccionarias y que había sido el socio preferente para obtener, junto con la ultraderecha, el gobierno de regiones tan importantes como Andalucía o Madrid, o el ayuntamiento de Madrid, como la “joya de la corona”. Pero se encuentra acosado  a su derecha por el precipitado político del franquismo con el que desde su comparecencia en el mercado electoral no ha tenido ningún escrúpulo en pactar, el franquismo agresivo de Vox, lo que posiblemente extreme la pulsión autoritaria y neoliberal del PP de Casado como forma de competir con la ultraderecha.

Ciudadanos se ha derrumbado. Ha perdido 47 diputados de una tacada y ha pasado de tener casi el 16% de los votos a un 6,8% de los mismos, perdiendo en seis meses más de dos millones y medio de votos. La radicalización reaccionaria de su mensaje sobre la identidad española ha encontrado en los electores respaldo a través de su migración a partidos abiertamente anticonstitucionales y a la derecha clásica, mientras que su negativa obstinada a pactar con Sánchez permitiendo un gobierno del PSOE , que era el diseño que los grandes poderes económicos habían amparado y repetidamente indicado como la solución frente a la posibilidad de un programa de cambio social, ha sido castigado por otra buena parte de su nicho de mercado. Su posición ahora en los gobiernos regionales y municipales en los que participa junto con el PP y el partido franquista, es más delicada, y no se debería descartar nuevas turbulencias en el interior de este partido que fue creado como oferta electoral conservadora de la ”nueva política”.

Lo más preocupante es el ascenso del franquismo y la extrema derecha que ha pasado de un 10 por ciento de los sufragios y 28 diputados a constituirse en un referente europeo para los grupos xenófobos y autoritarios, con un 15,1 % y más de tres millones y medio de votos, con casi un millón de adhesiones sumadas a los resultados de las elecciones de abril. Es evidente que este partido, que ha sido incorporado sin ningún problema a la gobernanza regional y municipal por parte de las otras dos formaciones de la derecha, se sitúa en un claro plano anticonstitucional y reivindica con orgullo – y apoyo masivo entre una parte significativa de la ciudadanía, lo que es más grave – un Estado unitario y autoritario, que tiene al franquismo como referente histórico plenamente compatible con el sistema democrático, una contradicción que busca destituir el esquema fundamental de la democracia consensuada en 1978: la forma territorial compleja del Estado de las autonomías y el estado Social con el que se compromete el art. 1.1 de la Constitución. En su discurso la mentira y la ignorancia forman parte central de su argumentación, especialmente activa contra los inmigrantes, segregando un odio racial, y contra el feminismo, justificando la violencia de género. Su peso específico después de las elecciones en los gobiernos en los que participa, influirá directamente en la adopción de políticas y decisiones cada vez más orientadas a valores antidemocráticos. Que la convocatoria de estas nuevas elecciones haya permitido el fortalecimiento de la derecha franquista aprovechando el tratamiento emocional e identitario de la cuestión catalana, es seguramente el elemento más negativo de este proceso del que hay que sacar conclusiones relevantes de futuro.

No se trata de un partido democrático, ni mucho menos constitucionalista, calificativo que se empeñan en autoatribuirse sus dirigentes, con la complicidad de las otras derechas. Sus intervenciones racistas y violentas deben ser contrastadas con lo que (al menos hasta el momento) ha dicho el Tribunal constitucional, y que recientemente recordaba en su blog Joaquin Aparicio. “Así pues, de la conjunción de ambos valores constitucionales, dignidad e igualdad de todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad.” Algo que no está en el proyecto de Vox ni en sus sostenedores que anoche gritaban un “a por ellos” anticipatorio de enfrentamientos ciudadanos muy graves.

En la cartografía electoral, los partidos nacionalistas – que Vox pretende ilegalizar en su conjunto, como Ciudadanos pretendía anular políticamente impidiendo su acceso al Parlamento español  con un suelo mínimo de votos del 3% a nivel estatal – se han fortalecido. El nacionalismo vasco ha alcanzado un resultado histórico con siete diputados, y en Catalunya el independentismo republicano que tiene a su presidente en prisión ha perdido dos diputados, pero la CUP y su reivindicación de ingobernabilidad del país ha obtenido esos dos que faltan a ERC, y el independentismo más afincado al presidente exilado vicariamente representado por el actual President de la Generalitat ha mejorado también sus resultados con 8 diputados. La necesidad de iniciar un espacio de negociación entre estos partidos y el resto de los partidos democráticos españoles para solventar la cuestión catalana es, desde el punto de vista de la gobernabilidad del Estado español, un necesidad ineludible.

La situación a la que nos ha llevado la convocatoria de estas nuevas elecciones es extremadamente negativa. Pero hay que sacar de estos resultados una lección y es la de que se requiere un acuerdo o frente amplio democrático entre los partidos que se sitúan en la necesidad de un cambio social. Un amplio acuerdo sobre elementos centrales hoy en la regulación de las condiciones de existencia de la mayoría de la población que impliquen un impulso decidido hacia la profundización de la democracia social. Sin este acuerdo, del que habrá que explorar todas sus posibilidades y modalidades, desde el gobierno de coalición hasta la pactación de los presupuestos, elaboración de un programa común con instrumentos e instituciones de garantía y apertura de una mesa de partidos en el caso catalán, no cabe concebir un marco institucional que pueda resolver los enormes problemas que se ciernen sobre la población de este país. La responsabilidad mayor en conseguir un acuerdo de este tipo recae sobre el PSOE como partido que goza de una mayor representación parlamentaria. Es conveniente que se aleje de tentaciones cesaristas y se abra a un amplio acuerdo de gobernabilidad sobre bases de progreso. Ese es el objetivo en el que convergen también sindicatos y movimientos sociales. No se les puede defraudar otra vez.