miércoles, 30 de octubre de 2019

CUESTIONES ACTUALES SOBRE EL DERECHO DE HUELGA. CRÓNICA DE UN SEMINARIO EN CUENCA




El área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UCLM organiza al menos dos veces al año unos seminarios de formación entre sus miembros que suelen consistir en un tema libe, no necesariamente conectado con la materia, al que se invita a un profesor o experto externo y sobre cuya intervención se discute entre todos. En esta ocasión, el seminario se efectuó en Cuenca, en la Facultad de Ciencias Sociales de esa ciudad, bajo la amplia hospitalidad de su decana, Amparo Merino. Se aprovechó la ocasión para homenajear a dos de los miembros del área que se jubilaban, Jesús Rentero, magistrado del TSJ de Castilla La Mancha y profesor en Albacete, y Enrique Gasco, profesor en Cuenca.

Ambos profesores son doctores en derecho y ambos escogieron como tema de investigación aspectos relacionados con el derecho de huelga. Esta era la feliz circunstancia que permitió que el seminario se concentrara monotemáticamente sobre el derecho de huelga, invitando como presencia externa a Wilfredo Sanguineti, catedrático de la Universidad de Salamanca, y haciendo que Joaquin Aparicio hiciera de relator crítico de la tesis de Jesús Rentero sobre el comité de huelga, y a Antonio Baylos respecto de la tesis de Enrique Gasco sobre la huelga política.

El seminario fue introducido por la decana de la Facultad y por el Director del Departamento, Joaquin Pérez Rey.  Las notas sobre la presentación de éste enmarcan con gran claridad el contenido del seminario.

En ellas, tras mostrar el agradecimiento a la Facultad anfitriona y a su decana, a la secretaria del Departamento, Milena Bogoni, a los ponentes y homenajeados y en especial a Wilfredo Sanguineti, en misión desde la otra Castilla, resaltó la importancia del seminario tanto por las intervenciones programadas como por el tema elegido.

Sobre la base de la importancia que ha ganado Juego de Tronos como metáfora civil, se podría decir que el derecho de huelga se encuentra confinado al otro lado del muro, sin que forme parte de las peripecias cotidianas de los siete reinos y sin que ni siquiera la visión profética de los cuervos de tres ojos aventuren que pueda abandonar ese estado de aislamiento, de retiro tan evidente en los programas electorales y en el proipio discurso sobre la nueva regulación de las relaciones laborales. Esta anomalía regulativa en la que se encuentra el derecho de huelga en nuestro país desde la Constitución, no evita que los problemas se produzcan propiciando una labor doctrinal muy creativa y una regulación pretoriana que ya no es tanto la de los primeros tiempos, depurativa, sino de nuevo cuño destacando la discusión sobre su ejercicio en las nuevas formas de producir en la etapa de la economía digital, debate que no hace más que recrudecerse: desde el empresario complejo al "colaborativo" como epítomes de los “nuevos modelos de negocio”  que llega a plantearse el problema de la relación temporal entre la huelga y la calificación del contrato, si es un prius que califica de laboral el mismo o un posterius que confirma la laboralidad de esta relación, pero que en todo caso permite incluir estos nuevos supuestos en el ámbito de aplicación del derecho colectivo y sindical del trabajo.

El primer tema por tratar es el de la tutela del derecho de huelga en las estructuras empresariales complejas, y sin duda Wilfredo Sanguineti  es la persona más adecuada para tratar el tema encomendado. Él ya propuso en su día en una interesante monografía que los objetivos de las empresas frente a la huelga habían variado sustancialmente y que del cierre patronal como respuesta se había pasado al mantenimiento de la producción, lo que ha generado que uno de los ejes del debate sobre la huelga se haya movido hacia la prohibición del esquirolaje (mercantil, impropio, tecnológico…) al estudio de la nuevas formas de empresa como estructuras inmunes frente al ejercicio del derecho.

A continuación, Antonio Baylos tenía encomendado hablar sobre “la huelga política 15 años después de la tesis de Enrique Gasco”, un trabajo de investigación que Enrique Gasco defendió en el 2004 y que se titulaba “Política de la huelga y huelga política”. Es un tema que parece pacífico en la doctrina y jurisprudencia constitucional pero que no lo es, porque podríamos hablar de un problema latente. En un escenario de abierta represión del conflicto social y político, reconducido de forma empecinada a un exclusivo  problema de orden público , la huelga política como instrumento que transciende la reclamación económica y se inserta en posiciones de clase que exigen cambios políticos, se carga de enigmas. De vez en cuando surgen ejemplos en los que estos enigmas se plantean de forma clara a efectos de la respuesta que el ordenamiento jurídico debe dar:  huelgas contra la guerra en Irak, huelgas en el marco del procès en Catalunya, pero también merece la pena saber qué función puede llegar a cumplir en el neoconstitucionalismo radical, esto es, el que abre canales emancipatorios,  y produce  un desbordamiento democrático que permite ganar nuevos espacios de libertad.

La última de las intervenciones correspondió a Joaquín Aparicio Tovar, catedrático emérito de la UCLM, sobre “El comité de huelga en el Derecho español del trabajo de Jesús Rentero revisitado”, que por tanto glosaba la tesis de Jesús Rentero que con el mismo título éste publicó en el Consejo Económico y Social en el año 2002. Joaquín Aparicio se ocupó de la pasarela que une el derecho de huelga con la negociación colectiva y que a la vez se inserta como pieza formal en la huelga como proceso, en un contexto que favorece la informalidad de los sujetos colectivos que lo gobiernan. Es un tema que asoma constantemente a la práctica de los tribunales. El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente a propósito de la constitución del comité de huelga en caso de pluralidad de convocantes con resultados nada satisfactorias, tal y como anticipaba la tesis de Jesús Rentero por lo demás.

Finalmente se planteó un debate entre todas y todos los asistentes en torno a una pregunta, la de qué hacer con la huelga en el actual ciclo político. Esta última parte del seminario tradicionalmente se destina a una discusión abierta y participativa sobre lo escuchado que permita asimismo plantear algunos otros temas de debate abiertos, no marcados por las intervenciones efectuadas o marginales a las mismas.  En este caso, intervinieron en primer lugar los dos compañeros homenajeados, Gasco y Rentero, y a continuación se recorrieron algunos puntos de interés, como la confrontación entre la doctrina académica y la interpretación judicial especialmente evidente en esta materia, los discursos circulares sobre la inefectividad de la huelga poniendo el énfasis en varias dimensiones, desde la que sitúa la huelga en un contexto acentuado de precariedad, lastrando su eficacia ante el miedo a la represalia y la pérdida del empleo, hasta la incertidumbre existente sobre el estatus jurídico de las nuevas identidades laborales y su alejamiento de las figuras representativas clásicas, como el sindicalismo confederal, insistiendo por otra parte mucho en la importancia cada vez más emergente del espacio transnacional como marco imprescindible de ejercicio de las medidas de acción colectiva. También en el debate se puso de manifiesto críticamente el desplazamiento de la eficacia de la huelga del plano de la desorganización y paralización productiva al de la demostración de la presencia y adhesión colectiva en el espacio de la ciudadanía, fuera del de la producción que se configura cada vez más como un ámbito opaco e impenetrable ante la libertad y la democracia colectiva que resulta impenetrable a la acción de los sujetos que lo contestan.

Otros muchos temas quedaron sin abordar, pero los tiempos exigían poner término a la discusión y acudir a una comida de hermandad que se celebró en un local desde el que se disfrutaba una espléndida vista de la ciudad de Cuenca. El seminario resultó extremadamente fructífero, no solo por constituir una gran oportunidad científica y académica en el encuentro y la discusión, sino por su propósito más sentimental,  atendiendo la labor de cuidar los afectos como suele decir nuestra compañera Laura Mora. Fue, ante todo, un modesto, pequeño y doméstico reconocimiento a dos compañeros de tantos años con los que hemos convivido y aprendido y con los que, sin duda, lo seguiremos haciendo en el inmediato futuro.







lunes, 28 de octubre de 2019

¿REGRESO A LA HUELGA SEDICIOSA? RELECTURA DE LA SENTENCIA DEL PROCÉS. HABLA JUAN TERRADILLOS.



Se han efectuado numerosos comentarios sobre las consecuencias que la Sentencia del Tribunal Supremo sobre el procès puede tener sobre las relaciones de conflicto y las movilizaciones sociales. ¿El “alzamiento tumultuario” que describe la sentencia puede ser aplicado a cualquier manifestación o concentración que se oponga a una decisión judicial, como en el caso de los desahucios? ¿Pueden calificarse algunos conflictos como sediciosos? ¿Es compatible con el sistema democrático el delito de sedición? Juan Terradillos, catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, (en la imagen con Joaquin Aparicio en una reunión de trabajo) analiza  con el rigor que le caracteriza estas cuestiones, en unas notas que se exponen a continuación en rigurosa exclusiva. La interpretación de las normas penales ha de ser siempre garantista, y así lo demuestra este escrito. El blog agradece al profesor Terradillos por haber atendido con tanta amabilidad como oportunidad la petición solicitada por este blog.

La sentencia del TS, Sala de lo Penal, 459/2019, con la que concluye el proceso, judicial, al procés, político, suscita numerosas cuestiones que van siendo analizadas en los medios, con más o menos tino, por plumas, más o menos especializadas, centradas en valorar la coherencia o incoherencia con los hechos probados de la no apreciación del delito de rebelión o de la apreciación del delito de sedición.

Sobre la primera cuestión, parece mayoritariamente aceptada -con alguna discrepancia (Gordillo, Mangas)- la tesis del Supremo de que la violencia probada no integra la gravedad normativamente exigida por el tipo de rebelión. Sobre la segunda, sigue vivo el debate, al menos en los ámbitos académicos más reconocidos, sobre la subsumibilidad de los hechos en los tipos de sedición, o en otros más genéricos y menos graves, p. ej., desórdenes públicos.

Más allá de las estimaciones, críticas o turiferarias, sobre el argumentario de la sentencia, interesa ahora analizar el riesgo de que el concepto de sedición, que hace suyo el TS, pueda, en el futuro, ser utilizado para fundamentar la imposición de penas graves a los responsables de conflictos laborales o sociales que revistan formas tumultuarias; es decir que revistan con el DRAE,  la forma de “motín, confusión o alboroto producido por una multitud”.

La sedición, históricamente considerada como una modalidad no violenta de rebelión y, por tanto, como dirigida contra la seguridad interior del Estado -lo que no fue obstáculo para criminalizar la huelga como sedición en el art. 222 CP hasta bien avanzado el período constitucional- es hoy un delito contra el orden público (CP, libro II, Tít. XXII), mientras la rebelión se ubica en un Título distinto, el XXI, de “Delitos contra la Constitución”. 

El recurso para proteger el orden público a un delito tan negativamente connotado -por origen autoritario y contenidos dudosamente constitucionales- como la sedición, sugiere inmediatamente la idea de desproporción, o, más exactamente, de pervivencia en el orden penal de principios y preceptos lastrados en demasía por un autoritarismo  desconocedor de que el marco político franquista, en el que nacieron, no es equivalente al orden constitucional vigente (García Rivas).   
No define el CP lo que entiende por orden público, aunque en alguna ocasión lo equipara a la seguridad o a la paz pública (artículos 89.2 y 557). Tampoco lo hace la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que, no obstante, identifica como contenidos de esta “la protección de personas y bienes y el mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos” (art. 1). Por su parte, la STS 459/2019 no aporta criterios de definición que vayan más allá de la diferenciación jurisprudencial, poco fértil en consecuencias, entre paz pública y orden público.

No parece que conceptos de orden público tan laxos, a más de inaprehensibles, como para ser equiparados a la paz pública o la tranquilidad de los ciudadanos, resulten útiles para fundamentar que los ataques que se les inflijan puedan ser constitutivos de un delito tan grave como la sedición.
En nuestro modelo constitucional, orden público debe equivaler a normalidad en el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas. Porque es la capacidad de ejercer derechos y libertades la que define al ciudadano como sujeto político. Así lo recalcó, en abril de 2016, el Grupo de Estudios de Política Criminal en su Manifiesto por una nueva política criminal en materia de espacio y orden público.

La tipificación actual de la sedición, una vez expulsada de entre los delitos contra la Constitución, apunta a la tutela de ese bien jurídico. Ámbito, sin embargo, ya cubierto por otros delitos (desórdenes públicos, desobediencia, resistencia), lo que obliga a considerar sediciosos solo ciertos ataques al orden público, caracterizados por su gravedad, atendiendo a los medios empleados -alzamiento público y tumultuario, con fuerza o fuera de las vías legales- y a los objetivos perseguidos: para impedir… la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o Judiciales” (CP, art. 544).

Respecto a los medios, deberán presentar características que los diferencien de los empleados en los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, y deberán superar en gravedad a los desórdenes públicos genéricos. Todos ellos son, como la sedición, delitos contra el orden público, pero castigados con penas inferiores.

Esa obviedad debería llevar a entender sediciosas solo conductas de especial gravedad, y nunca a través de interpretaciones extensivas. En concreto, se ha propuesto que, para integrar el tipo de sedición, la fuerza ha de ser equiparable a la violencia, y la actuación fuera de las vías legales ha de comportar una abierta hostilidad, equiparable a la intimidación grave (Bosch).

Así lo ratifica la sentencia del procés: “No es equivalente para el legislador la sedición y el atentado o el mero desorden. La desobediencia clásica y simple es un delito muy distinto a la sedición. Pero la sedición es un aliud y no meramente un plus o un minus. Implica conductas activas, alzamiento colectivo, vías de hecho, despliegue de resistencia. La concreta gravedad del delito de sedición radica en su especificidad típica respecto de los otros tipos de la rúbrica. La sedición no alcanza a toda turbación de la paz o tranquilidad pública” (FJ B.4.3).

Dicho de otro modo: alzamiento es algo superior y distinto a “alboroto popular”: requiere, con el DRAE, “levantamiento” o “sublevación”. Y tumultuario es algo superior y distinto a “confusión producida por una multitud”: requiere comportamientos colectivos hostiles y objetivamente amenazantes.

Al menos esta es la interpretación que hace, incorporando anterior doctrina jurisprudencial, la STS 459/2019: “La mera reunión de una colectividad de sujetos no es, sin más, delictiva. El delito surge cuando, además de ser tumultuaria y pública, acude como medios comisivos a actos de fuerza o fuera de las vías legales, para dirigirse con potencial funcionalidad a lograr que las leyes no se cumplan o que se obstruya la efectividad de las órdenes o resoluciones jurisdiccionales o administrativas… … la expresión «tumultuario» no puede tener otra significación que la de «abierta hostilidad, y adiciona un contenido de hostilidad y violencia que no tiene por qué ser física ni entrañar el uso de la fuerza, como expresa la alternativa modal entre ésta o “fuera de las vías legales”, pero que ha de vivificarse necesariamente en actitudes intimidatorias, amedrentatorias, injuriosas, etc.». Solo así … … puede deslindarse «…la sedición de la pacífica oposición colectiva a la ejecución de las leyes o al ejercicio de la función pública fuera del sistema legal de recursos o procedimientos de reclamación o de disconformidad… La Sala hace suyo este razonamiento” (FJ B.4.4).

Se requiere, pues, el levantamiento de un colectivo indeterminado y, por ello, incontrolado, con idoneidad lesiva para afectar de manera relevante al bien jurídico a través de los objetivos perseguidos. Que no son, como en la rebelión, acabar con la Constitución o con alguno de sus elementos esenciales, sino enervar, de un modo no constitutivo de rebelión, la actuación de instituciones constitucionales. Cuando el art. 544 CP protege el normal funcionamiento de las instituciones ofrece una delimitación del objeto jurídico de protección más exacto -y estricto- que cuando se refiere a conceptos tan vagos y, sobre todo, tan susceptibles de interpretación en clave autoritario-formal como paz o tranquilidad ciudadanas.

Así, solo podrán ser típicos ataques en los que la fuerza empleada por multitudes levantadas pudiera entorpecer de manera relevante y en materias esenciales el funcionamiento de las instituciones o el ejercicio por parte de las autoridades gubernativas y judiciales de sus funciones, “siempre de acuerdo con los principios democráticos que confieren legitimidad a su actuación” (FJ B.4.3). Sin que sea suficiente la perturbación coyuntural que obstaculiza el rendimiento máximo ideal, que  afecta a áreas contingentes o que es fácilmente reversible.

Una interpretación literal, histórica, sistemática y funcional-teleológica aboca a entender la sedición como delito de extraordinaria gravedad por la fuerza requerida, por la peligrosidad del difuso sujeto activo, por la idoneidad lesiva del comportamiento global -que integra la vulnerabilidad del funcionamiento de las instituciones- y por la alta significación de los objetivos perseguidos. De suerte que parecen indiscutibles los argumentos que abogaron y abogan por la derogación de una figura delictiva que se ha quedado sin campo definido de aplicación: no es el de los supuestos de grave afectación al orden constitucional global -ya cubiertos por la rebelión- sino el de otros de menor alcance y gravedad, que deberían ser considerados desórdenes públicos (García Rivas), con todas las agravantes específicas que el legislador hubiera querido añadir (y hubiera podido motivar con argumentos constitucionales y con respeto al principio político-criminal de intervención mínima).

El TS, en esta ocasión, ha calificado como sediciosos los más graves de los comportamientos enjuiciados. Y ha hecho saltar las alarmas, tanto como ha reforzado malévolos entusiasmos punitivistas, entre quienes se plantean la posibilidad de que los argumentos que avalan la calificación de sedición puedan ser utilizados para asignar la misma etiqueta a acciones colectivas que no son sino ejercicio de derechos fundamentales (reunión, expresión, manifestación). Así, se ha mantenido que la literalidad de la sentencia permite condenas altísimas a quienes protesten pacíficamente -sin violencia ni intimidación- contra resoluciones que acuerden el desahucio de una vivienda, el desalojo de una acampada o la disolución de una manifestación (Bosch). Caben, en mi opinión, otras lecturas de la sentencia.

A la interpretación que del art. 544 CP ha realizado la STS 459/2019 se le han opuesto objeciones diversas, susceptibles también de distinta valoración. Por ejemplo, que la concentración multitudinaria para   obstaculizar el registro de la Consejería de Economía el 20 de septiembre de 2017 podría haber sido considerada ejercicio del derecho de manifestación o, en su caso, delito de desórdenes públicos, con independencia de otros delitos concretos eventualmente cometidos a título individual por participantes en la concentración. O que la participación en un referéndum ilegal y prohibido no puede ser constitutiva de un delito de sedición, cuando su convocatoria ya había quedado despenalizada en 2005. O que no se hayan agotado las posibilidades de aplicar en sus límites mínimos unas penas que resultan, en su marco legal y en su concreción al caso, absolutamente desproporcionadas (Mena). O que se hace una lectura parcial de los hechos probados, que condiciona su correcta calificación jurídica (Bonet). Pero, en cualquier caso, la sentencia no propone una relectura del art. 544 que permita dispararle, como sediciosa, a cualquier pieza de reivindicación colectiva que se ponga a tiro.

Aunque, como ya se advirtió, algunos hayan manifestado su temor prudente y otros su júbilo esperanzado ante la posibilidad de que el concepto de sedición se haya relativizado y pueda aplicarse expansivamente, esta indeseable consecuencia solo podría haberse producido si el TS se hubiera propuesto una reconstrucción dogmática del 544. Y no lo ha hecho.

Cierto que la sentencia subraya, en alguno de sus fundamentos jurídicos, el carácter pacífico de las convocatorias realizadas por los luego condenados por sedición (FJ C. 1.9.1 y 1.9.4), pero no es sobre ese elemento sobre el que gravita el juicio de tipicidad, sino sobre los hechos gravemente violentos que el TS declara haber detectado en el desarrollo de esas convocatorias. En ningún caso el Tribunal sugiere que la gravedad de la sedición pueda degradarse hasta ser suficiente el ejercicio pacífico de derechos.

Las líneas generales del Fundamento Jurídico B).4. apuntan, en sentido contrario, a un complejo fáctico que, en el relato judicial, presenta características de muy grave –“propiciaron un entramado jurídico paralelo al vigente, desplazando el ordenamiento constitucional y estatutario” (Hecho Probado 14)-, que no puede ser castigado como desórdenes públicos: “ante ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición” (FJ B.4.5).

Los gravísimos hechos probados, tal como los ha valorado el TS, han de ser subsumidos en un tipo penal connotado por idéntica gravedad. De ahí que la tipicidad de la sedición, en la sentencia como, según creo, en el CP, no se conforme con el desorden tumultuario por grave que este sea: ha de suponer despliegue de hostilidad y uso de fuerza suficiente, “en un intento de derogación de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional” (FJ B.4.6). Solo este entendimiento de la sedición como neutralización efectiva del funcionamiento del Estado democrático de Derecho, permite evitar el incurrir en “perturbadoras interferencias entre el ámbito típico del delito de sedición y otras respuestas del derecho administrativo sancionador, que miran a formas de obstrucción no encajables en el tipo penal descrito en el art. 544 del CP (cfr. art. 36.4 de la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana)” (FJ B.4.3.).

En los términos literales de la STS, que, en este punto, no vienen sino a corroborar lo exigido por una correcta hermenéutica, es en la legislación administrativa o, en su caso, en los tipos de desórdenes públicos, donde habrá que expurgar los criterios de legitimidad de la sanción al ejercicio colectivo, cuando probadamente irregular o delictivo, de los derechos de participación ciudadana. No en los de sedición. 


domingo, 27 de octubre de 2019

TIEMPOS CONVULSOS. UNA CARTA DESDE ARGENTINA DE GUILLERMO GIANIBELLI



La correspondencia como elemento de comunicación no suele ser frecuente en estos tiempos, pero a fin de cuentas el correo electrónico es un instrumento que ha sustituido la carta o la postal como formas ya antiguas de comunicar con las amistades o con la familia. Algunos de los que frecuentamos y residimos en la ciudad de Parapanda practicamos sin embargo esta clásica relación epistolar como forma de estar en contacto y contarnos las cosas que nos interesan. Uno de ellos es Guillermo Gianibelli, amigo desde hace más tiempo del que realmente produjo nuestro encuentro, acompañante de tantos proyectos y vicisitudes que no es posible enumerarlos por orden. Es una persona conocida en este blog al que se ha asomado en múltiples ocasiones, y acaba de escribir una carta desde Buenos aires aprovechando el día de reflexión antes de las decisivas elecciones que tienen mañana en aquel país. Consultado al respecto, no ha tenido inconveniente en que su texto sea compartido y publicado en esta entrada. Habla de lo que a tantas personas nos preocupa y nos interesa en estos días. Por eso leerlo es siempre un ejercicio de reflexión y de análisis que compartimos.

Querido Antonio:

Pasan los días y cada uno de ellos me propongo escribirte y, luego, por el fárrago cotidiano por un lado, pero porque intento hacerlo de manera pausada, retomando nuestros diálogos recurrentes, pospongo para hallar el tiempo adecuado.

A la vez el cúmulo de los acontecimientos de esta historia reciente, en Argentina, pero luego en América Latina, y por cierto también en España y más allá, nos sitúan en un continuo del que es preciso por momentos detener para mirar en perspectiva. De ello te ocupas bien en el blog y es siempre una forma de darnos un respiro para permitirnos cierta inteligibilidad  de los procesos en curso.

Pues en esta mañana de sábado primaveral, en un café cerca de casa, y antes de aprontarnos para el día de elecciones de mañana, es un momento apropiado y ya inexcusable.

El hilo de los sucesos debería iniciarse en el contexto actual de Argentina en la que el peronismo, una vez más, termina siendo la única y última valla de contención del conservadurismo, ahora neoliberalismo, pero los sobresaltos en Ecuador, Bolivia y ahora especialmente este tsunami chileno hacen imprescindible que intentemos una lectura más extensiva.

Si a ello le sumamos otros fenómenos, cada uno con agentes causales y explicativos diversos, como Cataluña, o antes París, o ahora también Hong Kong , y más allá la primavera árabe, etc., etc. un elemento común, por nada despreciable, sería un nuevo pulso de la sociedad, generalmente movimientos de emancipación, de distinta procedencia y fines, pero todos comunes en su afán de expresión, de ocupar las calles, de disputar con el orden establecido, que no necesariamente se  concentra en un gobierno sino que es mucho más incisivo y cuestiona lo estructural, nos dan una pauta de la significación que suponen.  El movimiento feminista en Argentina del año anterior y que sigue tensionando con una agenda propia, la emergencia ante modificación profunda de los términos del intercambio de bienes esenciales, como el combustible, afectando el standard de vida, como en Ecuador ahora y antes en Francia, o la más evidente expresión de cuestionamiento total del sistema, en términos no sólo económicos y políticos sino en términos de estructura social, como en Chile, dan cuenta de fuerzas sociales que parecían pasivas y se vuelven indómitas, de acumulación de resistencias que se vuelven acción y, por sobre todo, de una constatación de que el sistema global, que pretendía tenernos a todos conectados a la matrix del consumo de cosas los que acceden, o de la intersubjetividad digital a todos, no puede, que tiene grietas, intersticios, y que el pulso vital, el afán de dignidad y revolución, de reacción a las desigualdades y prepotencias, siempre renace…

Es verdad que en cada uno de los casos se dan luego ciertos períodos de estabilización y que no siempre es posible mantener nuevas cotas de derechos o condiciones de vida pero siempre, cada una de las veces, al menos dos cuestiones son decisivas: una, que es posible, que la historia, la historia de luchas y cuestionamiento, no se cierra sino que está siempre abierta, siempre dispuesta, aún sin la que para nosotros fue la fuerza característica de ello, la clase obrera hoy disímil y fragmentada pero existente; la otra, de la que una década y más de procesos políticos progresistas en América Latina dan cuenta, que luego de cada uno de dichos emergentes, cada una de esas luchas, aviene un tiempo de mejora de condiciones de vida, de nuevos derechos, de mayor participación. La Argentina post 2001 es un buen ejemplo pero lo mismo aplica para Venezuela, Ecuador, Brasil, Uruguay, aún con sus distintos derroteros posteriores.

Todo por supuesto pone en cuestión no sólo como mantener activos y vigilantes esos movimientos de disputa sino como garantizar luego una continuidad y perdurabilidad de los gobiernos que en principio los representan. Brasil es sin duda el ejemplo de este dilema.

El imaginario popular, al igual que en el mayo francés, pone en consignas irrefutables lo que luego cuesta sostener en planes políticos. Estos días en Chile se volvía a leer: “No somos de  de izquierda ni de derecha, somos los de abajo y vamos a por los de arriba”. La concentración de la riqueza, por países o globalmente, los sistemas impositivos y la distribución del ingreso y los bienes sociales son interpelados eficazmente.

He leído estos días una historia fantástica sobre las expresiones electorales de los primeros socialistas nada menos que en EEUU a principios del siglo pasado y la experiencia de lo que se llamó el “socialismo de las alcantarillas” que explica en parte estos dilemas. No te la pierdas: https://www.nytimes.com/2019/10/19/opinion/sunday/socialism-milwaukee.html

Bueno, pasando a la contienda electoral de mañana por aquí, recuerdo que hablamos de ello con bastante preocupación en alguno de nuestros paseos en el último enero. No obstante, la sociedad argentina mantiene una reserva de dignidad y de autopreservación ganada en años de zozobras y otra vez dijo “hasta aquí”. Por lo cual mañana volverá a repetirse, con algún margen mayor aún, lo sucedido en las primarias y echaremos electoralmente, aunque social y económicamente ya ha sucedido (se irán dejando, una vez más, tierra arrasada), a este neoliberalismo conducido por sus “propios dueños” (los CEOS de las empresas y las finanzas).

El ejercicio contrafáctico en la historia es, como sabemos, un ejercicio estéril. Sin embargo tengo la íntima y casi diría probada convicción que una reválida en las urnas del PRO hubiese sido un suicidio social y hubiese abierto un tiempo de consolidación de una estructura social y política, con represión y eliminación de toda respuesta social, de un riesgo inmenso. Los peores fantasmas, por suerte (en realidad por lo que tantos militantes no están dispuestos a permitir) se van disipando. Lo que no supone una etapa sencilla. Las consecuencias económicas de este vandalismo de las finanzas (la “bomba” de la deuda es inmanejable) se harán sentir.

En fin, querido amigo, mejores tiempos – políticos – por venir. Y ello ya es venturoso.

Abrazos muy fuertes y ojalá nos veamos pronto.

Guillermo.

jueves, 24 de octubre de 2019

CHILE : EL FIN DE LA DEMOCRACIA QUE CONOCÍAMOS. HABLA DANIELA MARZI



Todos los demócratas estamos hondamente preocupados por los acontecimientos que se están viviendo en Chile, el incremento de la represión, el aislamiento y apagón informativo sobre los efectos de ésta, la inacción imperdonable de la OEA, al parecer solo activada cuando se trata de Venezuela, y del gobierno español que no está presionando sobre Piñera para que cese la represión e inicie un diálogo político y social imprescindible. 

Para intentar romper el bloqueo informativo, le hemos solicitado a nuestra amiga y compañera Daniela Marzi que nos pusiera por escrito una reflexión sobre la situación actual en Chile y su perspectiva de futuro que encara la ciudadanía de aquel país. Daniela Marzi es titular de la cátedra de Derecho del Trabajo en la Universidad de Valparaiso en Chile con la que nos unen muchos años de trabajo en común y de proyectos compartidos. Este blog se honra acogiendo su intervenci´n y le agradece especialmente su disponibilidad en colaborar con esta bitácora en dar a conocer la lucha que está llevando a cabo el pueblo chileno.

“Chile: el fin de la democracia que conocíamos”

Por Daniela Marzi Profesora de Derecho del Trabajo Universidad de Valparaíso

La crisis chilena puede tener una explicación que todavía no sabemos, mientras no se sepa qué se impuso luego de este caos.


Existen muchas demandas sociales como la de salud, educación, ambiental, la feminista que las cruza a todas. Cada una requeriría una explicación pero la base es la privatización de los bienes de interés público. Sin embargo, pienso que el tema de las pensiones pagadas por las AFP (Administradoras de Fondos de Pensiones) es un elemento central de este estallido social. La capitalización individual pagaba pensiones ridículamente miserables a una sociedad envejecida. La economista Claudia Sanhueza lo ha explicado: esta crisis sí estaba prevista y fue retardada con retoques al modelo en 2008, pagándose pensiones solidarias a la gente más pobre, aunque esta vez con dinero estatal[1]. La coordinadora “No + AFP” desde 2016 (aunque su trabajo viene de mucho antes) había logrado posicionar el problema en la agenda política. Sin embargo, no importaba qué tan numerosas y transversales políticamente hubiesen sido sus manifestaciones, en Palacio se hacía oídos sordos porque el negocio de las AFP es quizá la gran causa de la riqueza desmesurada de la elite chilena, que de lo contrario no tendría cómo existir en un país que tiene la misma matriz productiva desde hace 40 años.

Poco tiempo antes a los hechos del día viernes 18 de octubre se estaba discutiendo el tema de pensiones debido a acciones de protección (amparos) que se presentaron en las Cortes de Apelaciones solicitando la devolución de los dineros. Se trataba de un litigio que buscaba no la devolución de los aportes individuales a quienes han cotizado durante su vida laboral sino plantear que si las personas eran propietarias de esos dineros como siempre se les dijo, se les permitiera retirarlos como a un verdadero dueño. La idea era obligar al poder judicial a reconocer que el sistema de capitalización individual es un mercado financiero garantizado por el Estado que no sirve para pagar pensiones, y, sobre todo, que quienes aportan esos dineros ─trabajadores─ no son propietarios ni nada parecido, por lo que, aclarado el punto, pasáramos a hablar de seguridad social[2]. Este tema tuvo una gran exposición mediática gracias a la declaración del presidente de la sociedad de AFP que dijo que lo que el movimiento “No + AFP” hacía era “meterles el dedo en la boca” pero que con los de los recursos judiciales ya querían “jugar con la amígdala”[3].

El día viernes 18 de octubre el movimiento estudiantil, sobre todo secundario, llama a evadir el pago del billete de metro, como respuesta a un alza de $30 (0.04 euros). No es necesario explicar que el problema no está en esa cifra. Es un alza en el principal medio de transporte de trabajadores que pasan gran parte de su día trasladándose para llegar a su lugar de trabajo, apretados unos con otros, empujándose para poder entrar y en que el hastío es tan grande que, cuando ocurre un evento que hoy ya es rutinario como que se suicide alguien lanzándose a la línea de tren, solo provoque más ira por las molestias. Todo esto se paga a un euro el viaje. El Ministro de Economía le había dicho a esa misma gente que su solución era “levantarse más temprano”[4].

Algunos explican que el ataque al metro es la rebelión contra el estado, a la que siguió la revuelta contra el mercado representado en supermercados y farmacias[5]. Es una lectura posible, pero más allá de eso lo que sin duda se produjo fue la exaltación propia de cuando se recupera el poder para sí, aunque sea por un momento, y esa energía se va a dirigir hacia lo que encuentre a su paso. El Gobierno apostó a agudizar la sensación de descontrol, sosteniendo el hasta entonces incombustible discurso de la seguridad ciudadana: esto no era más que vandalismo, y en el acto de mayor irresponsabilidad política del que se tenga memoria decide decretar el 19 de octubre un “estado de emergencia”, que significa toque de queda y militares a la calle. Esta estrategia, incluso respaldada por la televisión abierta[6], todavía no ha logrado llamar al orden a ese chileno que casi se había transformado en la caricatura de la pasividad.

Y allí empieza la total fragmentación de una revuelta que se compone de realidades distintas. Existe una gran sociedad civil que está pidiendo justicia social en forma pacífica y que es la que más entiende lo que significa haberle entregado el control a los militares. Las marchas en todo el país son estremecedoras y como una luz que llega de alguna parte del universo y la memoria se escucha cada día “El derecho de vivir en paz” de Víctor Jara en cuanto empieza el toque de queda, junto con cacerolazos desde cada rincón de las ciudades. Esa es una inmensa y mejor parte de la realidad que vivimos hoy y probablemente es contra esa gente a la que más se dirige la represión.

Pero tenemos grupos que están saqueando y destruyendo y que probablemente no tendrían la misma adrenalina sin tanques militares y armas que enfrentar, como si el futuro con forma de videojuego hubiera llegado.

Hay algo en los jóvenes, sin importar su clase social o la motivación que los haya llevado a la calle, que en algún sentido es notable y trágico porque se enfrentan a las fuerzas de orden sin miedo, sin medir el peligro.

Tenemos también fuerzas de seguridad que se infiltran, saquean y queman para aumentar la sensación de desorden. Tenemos la paradoja que con militares en la calle nunca hubo más caos que el que hay hoy, y mientras haya caos, hay estado de excepción constitucional.

No hubo un liderazgo político que desde el inicio haya dicho radicalmente y solo por los principios, que volvieran los militares a los cuarteles antes de hablar de una salida política a la crisis. Y poco importa porque no hay ningún sector político que tenga manejo sobre este movimiento esencialmente inorgánico. Mientras tanto, el presidente no parece comprender que tiene en el abismo al país: como buen inversionista de capital está apostando al máximo riesgo. Su primera expresión tras la declaración del estado de emergencia fue “estamos en guerra” y esa guerra solo puede ser la de él contra el pueblo. Poco después, su primo, el Ministro del Interior Andrés Chadwick, nos comunica que “no considera tener responsabilidad política” antes todos estos hechos.

El General a cargo del país sorprendentemente dijo tras las declaraciones del presidente que “él es un hombre feliz y no está en guerra con nadie”[7]. Pero militares son militares ─y en Valparaíso “marinos son marinos”─ y ya tenemos noticias no solo de muertos sino que de gente detenida sometida a tortura, donde las mujeres son las primeras abusadas sexualmente, allanamientos en casas de dirigentes sociales. Las víctimas sobrevivientes de la dictadura han sido devueltas al terror. A los abogados y abogadas defensores no se les está permitiendo comunicarse con los detenidos. En este momento se presentan todo tipo de amparos y todavía aludimos al Estado de Derecho, en emergencia pero con reglas, aunque sabemos que mientras más tiempo pase eso irá perdiendo sentido. Como explicara el profesor Bassa jurídicamente esto está fuera del sistema previsto por la Constitución así que ya es mero ejercicio de la fuerza[8].

Qué haya más allá, como la escena oculta que, como dice Brecht, es la que más importa, es imposible saberlo. Cómo repercutirá en el cono sur y el mundo que el país más ordenado, el “oasis” dentro de una “América Latina convulsionada” en las palabras con que hace una semana nos describía por televisión el presidente Piñera, esté entre la revolución y la represión, ya llegarán quienes puedan analizarlo.

Por ahora los militares, con no demasiada convicción respaldan una orden de un gobierno que no es querido por nadie: es evidente que a los empresarios les fue mejor con la centro izquierda que con la derecha en el poder. En cualquier caso, este país deberá ser reconstruido por alguien, ya veremos quién. Lo que es claro es que una especie de ludópata se cargó la democracia chilena tal como la conocimos y que hoy la realidad en la calle y en las comisarías es peligrosa.


 




[4] Por lo que hace unos instantes acaba de señalar: “humildemente, pido perdón”.
[5] Ver Garcés, Mario “Octubre de 2019: Estallido social en el Chile neoliberal”
[6] En esto la Televisión acaba de tomar un giro siniestro: de replicar saqueos e incendios casi todo el día, hoy cubren noticias de militares jugando futbol o bailando con manifestantes.
[8] Ver la explicación jurídico constitucional en https://www.facebook.com/SenadorLatorre/videos/804544329962603/





martes, 22 de octubre de 2019

CHILE INSURRECTA Y OCUPADA MILITARMENTE: DOS MANIFIESTOS



La declaración del Presidente Piñera declarando la guerra social contra su población es de una gravedad insólita. Las cifras de muertos y heridos, las imágenes de violencia policial y de soldados disparando contra personas indefensas son estremecedoras. La sublevación del pueblo chileno, de sus estudiantes y trabajadores, junto con amplios contingentes de las clases medias, se confrontan a una política neoliberal que hace estragos en la propia construcción política de la noción de ciudadanía. Como antes en Ecuador, la fuerza de la movilización social es muy potente y está cuestionando el sistema de poder y desigualdad que atenaza desde hace demasiado tiempo a la república de Chile. Hoy es el momento de alinearse con estas justas reivindicaciones populares y dar cobertura a las mismas, haciéndolas conocer y compartiéndolas.

En este blog damos ahora entrada a dos comunicados extremadamente significativos respecto de esta situación crítica. Por un lado, la central sindical mayoritaria, la CUT, como expresión de una subjetividad social que tiene una evidente importancia en el espacio político de aquel país. La voz de los trabajadores que convoca a una huelga general política. De otro, la institución universitaria, a través de una declaración firmada por la totalidad de los centros de enseñanza superior públicos en Chile, que expresan la opinión de estas instituciones centrales en la transmisión del saber y en la creación de espacios culturales relevantes en el interior del país. Ambo textos nos han sido suministrados por Pedro Guglielmetti en su red de información específica para expertos latinoamericanos en relaciones laborales.

COMUNICADO PÚBLICO DE LA CUT DE CHILE

Chile enfrenta la mayor crisis política y social desde la salida de la dictadura militar. El estallido social detonado por las alzas de la locomoción colectiva ha puesto en evidencia la rabia contenida y el descontento por las políticas impulsadas en las últimas décadas, alzas permanentes de los servicios básicos, los estancados salarios y la mercantilización de los derechos sociales entre otras.

Frente a esto, el Gobierno está llevando a cabo un verdadero “auto Golpe”, recurriendo a la mayor de las prácticas antidemocráticas que es usar a las FF.AA. para imponer “paz social” por la vía de la fuerza y en ese contexto imponer sus políticas antipopulares en pensiones, tributaria, jornada de trabajo, etc. El gobierno con su actuar, tiene paralizado al país con el clima de violencia instalado con la presencia de los militares en las calles.

Sebastián Piñera no está entendiendo las razones de fondo de la protesta ciudadana generalizada en todo el territorio, con su actitud es claro que no está en condiciones de seguir dirigiendo al país.

Por tanto, en primer lugar, en los marcos de la ley y en relación a cada caso, ningún trabajador debe poner en riesgo su integridad, ni asistir a sus puestos de trabajo si no están las condiciones para ello.

Las organizaciones sindicales presentes, en una reunión de Unidad Sindical de urgencia, demandamos al gobierno restituir la institucionalidad democrática, que en primer lugar significa deponer el estado de emergencia y devolver los militares a sus cuarteles.

Solo depuesto el Estado de Emergencia, habrá condiciones que permitan iniciar de manera real, un diálogo social y político, con organizaciones representativas de los trabajadores y movimientos sociales, que le de respuesta a las demandas que son las que han generado este estado de indignación social.

Las organizaciones presentes, manifestamos nuestra decisión de convocar a una gran Huelga General que vacié las calles del país. De no mediar respuestas del gobierno y una salida pronta al actual estado de crisis de la institucionalidad democrática, se hará efectiva a partir del próximo miércoles 23 de octubre.

Hacemos un llamado categórico a la oposición y progresismo a que de una vez recojan y legislen considerando las demandas populares y actúen por el bien del país con criterios de unidad en torno a las exigencias y gravedad del momento. En lo inmediato, les exigimos paralizar toda acción legislativa mientras se mantenga el estado de excepción, asumiendo una huelga parlamentaria.

Estamos ciertos que los primeros responsables de la violencia es esta elite arrogante e insensible que durante décadas ha abusado de manera impune y ha mercantilizado hasta los derechos más elementales; ellos no son ejemplo de nada, son los que han llevado a este país al grave estallido que vivimos hoy.

Pero con la misma claridad condenamos de la manera más enérgica la violencia irracional generada por la actitud del gobierno, que ha permitido acciones de vandalismo y delincuencia de grupos minoritarios, mientras la gran mayoría del país se ha manifestado de manera pacífica y organizada por todo el territorio. Es absurdo destruir el metro que no es usado por los poderosos sino por trabajadores y trabajadoras, es repudiable el saqueo de negocios, algunos de ellos de pequeños comerciantes, así como la destrucción de bienes públicos. Esa violencia irracional solo es funcional a los poderosos para justificar la represión y militarización del país. Pero también dejamos planteada la pregunta acerca de la sospechosa ausencia de vigilancia y protección policial a la red de metro, negocios y edificios, justo en los momentos en que operaban estos grupos de desconocida y dudosa pertenencia.

Finalmente, las organizaciones sindicales reunidas el día de hoy, reiteramos y hacemos nuestra la declaración y petitorio de Unidad Social, que contiene las demandas de la ciudadanía toda, del día 19 de Octubre, bajo el lema: Nos cansamos, nos unimos.

Central Unitaria de Trabajadores-CUT

DECLARACIÓN PÚBLICA
LAS UNIVERSIDADES ESTATALES DE CHILE ANTE LA URGENTE NECESIDAD DE DIÁLOGO POR LA EQUIDAD Y COHESIÓN SOCIAL

Los rectores y rectora de las dieciocho Universidades del Estado de Chile, queremos expresar nuestra opinión frente a los hechos que se están desencadenado en nuestro país.

Las grandes movilizaciones sociales de los últimos días han dejado en evidencia un profundo malestar de la sociedad chilena producto del modelo social, cultural y económico que hemos construido desde hace décadas y que no ha sido capaz de disminuir la desigualdad y promover la cohesión social de nuestro país.

Se proclamó que la privatización de servicios públicos fundamentales, como la educación, la salud, las pensiones, el transporte y los servicios sanitarios serían el mecanismo para que la integración social en base al esfuerzo personal y el individualismo meritocrático permitiera un desarrollo con prosperidad para todos y todas. Esto no ha ocurrido. Por el contrario, las medidas implementadas bajo los principios de este modelo han sido ineficaces como lo demuestra el aumento de la desigualdad social, visible en la brecha de ingresos entre los deciles más ricos y pobres, la segregación social y urbana, y en el acceso a la educación y a la salud, entre otros servicios fundamentales.

En este contexto, propiciar el diálogo y la no violencia requiere necesariamente de un nuevo pacto social cuyo horizonte y acciones propendan a retomar la senda de la cohesión y la justicia social.

Las universidades estatales, como espacio para la comprensión y el diálogo en estos procesos de cambio tan significativos, ofrecemos a nuestras autoridades políticas y a la sociedad regional y nacional a la cual nos debemos, todas las capacidades de nuestros estudiantes, académicas y académicos y de la comunidad universitaria en general, con creatividad, libertad y tolerancia para aportar en esta urgente tarea.

Estamos frente a una oportunidad única e histórica que no podemos desperdiciar.

 CONSORCIO DE UNIVERSIDADES DEL ESTADO DE CHILE
Santiago, 21 de octubre de 2019.



domingo, 20 de octubre de 2019

LOS MÁRGENES DE LA VIDEOVIGILANCIA LABORAL SEGÚN LA GRAN SALA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. HABLA CARLOS H. PRECIADO



El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó en enero del 2018 una sentencia muy importante que establecía límites muy fuertes al poder de control por parte del empresario en orden al empleo y utilización de cámaras de video para grabar a sus empleados sin permiso. Esta sentencia fue muy criticada como es natural por la doctrina alineada con las posiciones más conservadoras por entender que no había tenido en cuenta el margen de apreciación debido a los Estados y tribunales nacionales en la ponderación de los conflictos entre derechos fundamentales, y estos argumentos han sido parcialmente acogidos por la Gran Sala de este Tribunal en su sentencia de 17 de octubre de 2019, con tres votos particulares de los jueces de la Sala que tomaban partido por la doctrina anterior.

Esta nueva Sentencia ha decepcionado a una buena parte de la doctrina laboral y judicial en cuanto supone la vuelta al (nunca abandonado) margen de apreciación estatal que en la práctica implica la degradación de la protección, justo cuando el Tribunal Constitucional español parece decantar una doctrina más garantista, prohibiendo como regla la vigilancia por cámaras ocultas (STC 25/2019, de 25 de febrero, que aunque refiere al ejercicio de la profesión periodística, su doctrina sirve con carácter general, también para las relaciones de trabajo), como ha hecho notar Cristobal Molina Navarrete en este enlace Validez de las cámaras encubiertas colocadas por el empleador , pero lejos de ser entendida como una vuelta atrás completa, plantea nuevos interrogantes.

Nuestro amigo y compañero de fatigas jurídico laborales, Carlos H. Preciado Domenech, magistrado del TSJ especialista en Derecho social y Doctor en Derecho con una espléndida tesis sobre derechos humanos y relaciones laborales, ha realizado un comentario de urgencia a esta Sentencia del TEDH que publicará íntegramente en el Newsletter laboral y en el blog de la Comisión de lo Social de Jueces para la Democracia, pero del que nos ha autorizado a publicar en este blog amigo las conclusiones sobre esta decisión. Como se podrá apreciar de su lectura, se trata de un comentario en el que se resaltan los aspectos positivos que pese a lo que supone el fallo, tiene la sentencia López Ribalda.

COMENTARIOS DE URGENCIA A LA STEDH 17 OCTUBRE DE 2019 CASO LÓPEZ RIBALDA c. ESPAÑA (GRAN SALA).

Carlos Hugo Preciado Domènech Magistrado especialista en el Orden Social. Doctor en Derecho

La STEDH 17 octubre de 2019, Caso López Ribalda c. España (Gran Sala), es una sentencia de un importante calado en un tema frecuentemente litigioso en el ordenamiento laboral español, como es la vídeo vigilancia en el lugar de trabajo y los controles ocultos. Analiza el ordenamiento español, (anterior a la LO 3/2018 de 5 de diciembre), así como la doctrina del TC 186/2000 y concluye , en resumen, que son válidos los controles ocultos a los trabajadores mediante vídeo vigilancia, pero nunca ante la más mínima sospecha de apropiación indebida o cualquier otro delito por parte de los empleados podría justificar la instalación de vídeo vigilancia encubierta por parte del empleador, sino sólo ante supuestos como el presente, en que hay sospechas razonables de que se ha cometido una infracción grave, con perjuicio importante para la empresa.

Lo primero que hay que subrayar como gran avance de esta sentencia, que la misma incorpora el Test Barbulescu (relativo al control del uso del ordenador) al control por vídeo vigilancia de los trabajadores en su puesto de trabajo.

De esta forma, los tribunales nacionales deben tener en cuenta los siguientes factores cuando sopesan los diversos intereses en conflicto:

(i) Si el trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empleador adopte medidas de vídeo vigilancia y de la implementación de tales medidas. Si bien en la práctica los trabajadores pueden ser informados de varias maneras, dependiendo de las circunstancias fácticas particulares de cada caso, la notificación normalmente debe ser clara sobre la naturaleza del vídeo vigilancia y debe darse anterior a su aplicación.

(ii) El alcance de la vídeo vigilancia por parte del empleador y el grado de intrusión en la privacidad del empleado. En este sentido, se debe tener en cuenta el nivel de privacidad en el área que se está vigilando, junto con las limitaciones de tiempo y espacio y la cantidad de personas que tienen acceso a los resultados.

(iii) Si el empleador ha proporcionado razones legítimas para justificar la vídeo vigilancia y el alcance de la misma. Cuanto más intrusiva sea la vídeo vigilancia, mayor será la justificación que se requerirá.

(iv) Si hubiera sido posible establecer un sistema de vídeo vigilancia basado en métodos y medidas menos intrusivos. A este respecto, debe haber una evaluación a la luz de las circunstancias particulares de cada caso en cuanto a si el objetivo perseguido por el empleador podría haberse logrado a través de un menor grado de interferencia con la privacidad del empleado.

(v) Las consecuencias de la vídeo vigilancia para el trabajador sujeto a él. Debe tenerse en cuenta, en particular, el uso que hace el empleador de los resultados de la supervisión y si dichos resultados se han utilizado para lograr el objetivo declarado de la medida.

(vi) Si el trabajador ha recibido las garantías apropiadas, especialmente cuando las operaciones de vídeo vigilancia del empleador son de naturaleza intrusiva. Dichas garantías pueden tomar la forma, entre otras, de proporcionar información a los empleados interesados o a los representantes del personal en cuanto a la instalación y el alcance de la vídeo vigilancia, o una declaración de tal medida a un organismo independiente o la posibilidad de presentar una queja .

Por tanto, se establece un riguroso control garantista de los derechos a la intimidad y la protección de datos de las personas de los trabajadores.

En segundo lugar, un notorio avance introducido por la sentencia es que clarifica la espinosa cuestión de los controles ocultos y viene a validar y acotar la doctrina del TC, sentada en su STC 186/2000, en cuya virtud, sólo puede prescindirse de la información previa y la transparencia en la vídeo vigilancia en supuestos excepcionales, cuando consten sospechas razonables de una infracción laboral que afecte gravemente a los intereses de la empresa, y siempre que no haya medios alternativos menos intrusivos. El TEDH acota dicha doctrina precisando que no son válidos los controles ocultos por vídeo vigilancia ante la más mínima sospecha de apropiación indebida o cualquier otro delito por parte de los empleados , sino que se deben existir sospechas razonables de que se ha cometido una infracción grave que afecte gravemente los intereses de la empresa.

En tercer lugar, no aprecia vulneración del art.8 CEDH, en los controles ocultos, porque los mismos fueron proporcionados, pero también porque las demandantes podían denunciar la infracción de su derecho a la información en la protección de datos ante la AEPD y ante los tribunales.

Para terminar, con el derecho a la privacidad, el TEDH considera que la información que se debe suministrar a los trabajadores objeto de vídeo vigilancia., hay que subrayar que la facilitación de información al individuo que se está vídeo vigilando y su alcance, constituyen solo uno de los criterios a tener en cuenta para evaluar la proporcionalidad de una medida de este tipo en un caso dado. No obstante, si falta dicha información, las garantías derivadas de los otros criterios serán aún más importantes.

En cuanto al proceso justo (art.6 CEDH), hay que destacar que el TEDH reitera que no puede pronunciarse sobre la valoración de la prueba hecha por los tribunales nacionales y sobre la admisión de las pruebas. Sin embargo, en este punto hay que significar varias cuestiones:

- Se admite el esquema de la prueba ilícita y de la doctrina de los frutos del árbol prohibido en el marco de litigios laborales.

- En el caso concreto, el marco probatorio ofrecía otros medios no conectados antijurídicamente con la vídeo vigilancia, por lo que entran en juego la doctrina de los frutos del árbol prohibido (art.11 LOPJ):

- La infracción del deber de información de los trabajadores en materia de protección de datos puede recibir su adecuada compensación (AEPDE, demanda daños y perjuicios), a pesar de que en casos como éste, la grabación se utilice como prueba.

Para terminar, en cuanto a la validez de los acuerdos de despido o finiquitos firmados con intimidación o coacción, el TEDH admite que de darse tales supuestos, los documentos así obtenidos (finiquito firmado) no serían prueba lícita, pero en las circunstancias del caso concreto no considera acreditada ni coacción ni intimidación.

Sobre esta sentencia seguramente se realizarán análisis posteriores que abrirán nuevas reflexiones sobre esta doctrina y sus posibilidades de aplicación en nuestro sistema jurídico. Buena lectura por tanto y aprovechamiento, a lo que confiamos que haya también contribuido el comentario efectuado.