EL CORONAVIRUS Y GIORGIO AGAMBEN

No hay periódico, diarios televisados o digitales que no abran sus páginas con una puntual información del avance incontenible del virus COVID-19, síndrome respiratorio cuyos efectos destructores de la economía y de la vida social están originando un pánico mundial y una situación de excepcionalidad y alarma no solo en el país en el que parece haber surgido, en China, sino en todos los países occidentales en los que cada día avanza más el descubrimiento de enfermos, como en Europa y en particular, Italia. En el periódico Il Manifesto del día 26 de febrero apareció un artículo firmado por el prestigioso filósofo Giorgio Agamben que denuncia este fenómeno mediático, social y político, como un acto que colisiona directamente con la democracia. El interés de este punto de vista aconseja su traducción en este blog.

El estado de excepción provocado por una emergencia sin motivo

Giorgio Agamben

Frente a las frenéticas, irracionales y de todo punto inmotivada medidas de emergencia por una supuesta epidemia debida al coronavirus , hay que partir de las declaraciones del consejo Nacional de Investigación  ( el equivalente a nuestro CSIC), según las cuales, “no hay una epidemia de Sars-COv2 en  Italia”.

No solo. “La infección, según los datos epidemiológicos hoy disponibles sobre decenas de millares de casos, causa síntomas leves / moderados (una especia de gripe) en el 80 a 90% de os casos. Entre un 10 / 15% puede derivar en una pulmonía, cuyo desarrollo es benigno en su gran mayoría. Se calcula que solo el 4% de los pacientes requiere hospitalización con terapias intensivas.

Si esta es la situación real, ¿por qué los medios de comunicación y las autoridades se afanan por difundir un clima de pánico, provocando un verdadero y propio estado de excepción, con graves limitaciones de movimientos y una suspensión del normal funcionamiento de las condiciones de vida y de trabajo en regiones enteras de Italia?

Dos factores pueden ayudar a explicar un comportamiento tan desproporcionado.

En primer lugar, se pone de manifiesto una vez más la tendencia creciente a usar el estado de excepción como paradigma normal de gobierno. El Decreto-Ley aprobado por el gobierno italiano “por razones de higiene y de seguridad pública” se resuelve en una verdadera y propia militarización “de los ayuntamientos y de las áreas en las que resulte positivo al menos una persona por la cual no se conoce la fuente de transmisión o también en aquellos supuestos en los que se de un caso no reconducible a una persona que provenga de un área ya afectada por el contagio del virus”

Una fórmula tan vaga e indeterminada permitirá extender rápidamente el estado de excepción a todas las regiones puesto que será prácticamente imposible que no se verifiquen otros supuestos por otras partes del país.

Se consideran graves limitaciones de la libertad provenientes del decreto ley:

1.      Prohibición de alejamiento del ayuntamiento o del área afectada por parte de todos los individuos que se encuentren presentes en el ayuntamiento o en el área.

2.      Prohibición de acceso al ayuntamiento o al área afectada.

3.      Suspensión de manifestaciones o iniciativas de cualquier naturaleza, de eventos o de toda forma de reunión en un lugar público o privado, sea de carácter cultural, lúdico, deportivo y religioso, aunque se celebren en lugares cerrados no abiertos al público.

4.      Suspensión de las escuelas infantiles y servicios educativos infantiles y de las escuelas de cualquier grado, así como dela frecuencia de las actividades escolares y de formación superior, salvo las actividades formativas desarrolladas a distancia.

5.      Suspensión de los servicios de apertura al público de muesos y de otras instituciones y lugares culturales a los que se refiere el art.101 del Código de Bienes Culturales y del Paisaje, así como de la eficacia de las disposiciones que regulan el acceso gratuito a tales instituciones y lugares.

6.      Suspensión de cualquier viaje de estudios tanto en el territorio nacional como en el exterior del mismo.

7.      Suspensión de oposiciones y concursos y de las actividades de las oficinas de la Administración, salvo la prestación de servicios esenciales y de utilidad pública.

8.      Aplicación de la medida de la cuarentena con vigilancia activa de los individuos que han tenido contacto directo con los casos confirmados de la enfermedad infecciosa.

La desproporción frente a la que según el CNR es una gripe normal, no muy diferente de la que sucede cada año, salta a la vista.

Se diría que terminado el terrorismo como causa de disposiciones de excepción, la invención de una epidemia puede ofrecer el pretexto ideal para ampliarlas más allá de todo límite.

El otro factor, no menos inquietante, es el estado de terror que en estos años se ha difundido en las conciencias de los individuos y que se traduce en una verdadera y propia necesidad de estados de pánico colectivo, para los que la epidemia ofrece una vez más un pretexto ideal.

Así, en un perverso círculo vicioso, la limitación de las libertades impuestas por los gobiernos, es aceptada en nombre de un deseo de seguridad que ha sido inducido por los mismos gobiernos que ahora intervienen para satisfacerlo.

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¿DEBE SER DECLARADO IMPROCEDENTE EL DESPIDO POR ENFERMEDAD TRAS LA DEROGACIÓN DEL ART 52 D) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES?

La derogación de la causa de despido recogida en el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores sobre la acumulación de faltas de asistencia por enfermedad, ha originado una respuesta crítica por parte de sectores muy cualificados de lo que podríamos llamar la izquierda laboralista y sindical, que han expresado severos reproches al RDL 4/2020 desde distintos puntos de vista. Como quiera que la derogación del art. 52 d) ET ha sido un compromiso político del gobierno progresista muy resaltado en la opinión pública, es oportuno proceder a efectuar algunas reflexiones sobre la base precisamente de estos análisis críticos de la norma en lo que se podría definir como un diálogo con estas opiniones doctrinales y sindicales.

En efecto, el profesor Molina Navarrete, el 19 de febrero, es decir el propio día de la publicación en el BOE del RDL 4/2020, publicó lo que será el editorial de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF de la que es director en el que se desgranan las principales observaciones al respecto (el editorial se puede consultar aquí Adios al despido por absentismo)  la más importante de las cuales, la relativa a la  “incoherencia e ineficacia finalista y valorativa” de la medida, en el sentido de que el despido por bajas médicas se reconduce a la declaración de improcedencia, ha sido recogida como un elemento crítico al máximo nivel por la UGT, en la valoración que su Secretario general, Pepe Álvarez, ha efectuado en su blog en la entrada del 22 de febrero según la cual, “según la opinión de muchos juristas”, es posible todavía el despido de un trabajador por enfermedad común o accidente no laboral, aunque tras el RDL 4/2020, lo que sucede es que “ el despido será calificado como improcedente, y el trabajador tendrá derecho a una indemnización mayor” No pararemos en la derogación del art, 52 d) ET). Esta valoración suscita sin embargo algunas dudas, como se verá seguidamente a lo largo del texto que reflexiona sobre este análisis.

A nadie se le oculta que la derogación de la causa de despido del art. 52 d) ET es un acto legislativo excepcional, en la medida en que ningún legislador desde 1980 ha eliminado causas de despido, antes al contrario, las ha aumentado o facilitado como sucedió últimamente con la propia reforma laboral del 2012. Y, más en concreto, el artículo único del RD 4 /2020 supone una corrección y una refutación de la doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su STC 118/2019, que por cierto está en la base del rechazo social que generó la declaración de constitucionalidad de esta figura, y que, con cuatro magistrados disidentes en dos votos particulares muy interesantes, afirmaba la preponderancia de la defensa de la productividad por parte de la empresa frente al respeto a la salud del trabajador.

Justificación de la medida y de su urgencia

 Eso explica, a mi juicio, que la Exposición de Motivos sea extraordinariamente completa y procure explicar el proceso que lleva a la derogación de una causa de despido y a la vez a fundamentar la urgencia dela disposición tanto en motivos objetivos como de oportunidad, de manera que los objetivos de garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria, evitar la inseguridad jurídica que provoca las interpretaciones divergentes por parte de la jurisprudencia ordinaria española de las decisiones del Tribunal de Justicia, y asegurar la protección especial de colectivos vulnerables, como sujetos preferentes de la aplicación del precepto derogado, sean elementos a los que necesariamente se les tiene que dar una gran relevancia frente a la más que segura impugnación ante el propio Tribunal Constitucional de esta norma a través del recurso directo de inconstitucionalidad por carecer del requisito de urgente necesidad, como tendremos ocasión de comprobar una vez el Decreto-Ley sea convalidado en el Parlamento tanto por obra de Vox como posiblemente del Partido Popular, ya que ambos poseen la cifra de 50 diputados o Senadores para acudir al TC para que anule la norma que contradice la doctrina sentada en la STC 118/2019. En este sentido, Eduardo Rojo ha realizado en su blog, siempre atento a la actualidad laboral, una descripción exhaustiva de la Exposición de Motivos bajo esta óptica, valorando muy positivamente el esfuerzo realizado por el legislador de urgencia ( Derogación del art. 52 d) ET) y Molina Navarrete resalta que la “evanescencia” de los criterios de la jurisprudencia del TC presente en su última jurisprudencia hace que se priorice el juicio de oportunidad política sobre la justificación de la causa de urgencia excepcional, lo que puede condicionar favorablemente la respuesta del TC a un recurso directo de inconstitucionalidad.

Aplicación retroactiva

Se cuestiona asimismo si los procesos de despido ya iniciados conforme al art. 52 d) ET deben resolverse conforme a la legislación hoy derogada o si debe entenderse que la supresión de la causa de despido se aplica retroactivamente a éstos. El RDL 4/2020 no establece una prescripción expresa al respecto, pero la supresión de una causa de despido no sólo supone la eliminación de una acción típica que ya no puede amparar la facultad de rescisión unilateral del contrato por parte del empresario, sino que además y por ello mismo implica un incremento de las garantías individuales del trabajador, conectadas de forma indudable con el derecho a  la salud del mismo,  de forma que a los procesos en marcha se debe aplicar la nueva normativa, sin posibilidad de negar efectos retroactivos a la norma prevista en el RDL 4/2020.

No improcedencia, sino nulidad del despido por enfermedad.

El reproche más importante estriba en que lo único que se ha efectuado es transformar un despido procedente, el previsto en el art, 52 d) ET, en otro improcedente, de manera que siempre el empresario podrá seguir despidiendo por acumulación de faltas justificadas de asistencia por enfermedad con la única variación que en este caso deberá proceder a una indemnización de 33 días por año de servicio con un tope máximo de 24 mensualidades. El problema se desplazaría por tanto al carácter disuasorio de las indemnizaciones por despido improcedente y su incremento respecto de las previstas para la extinción por causas objetivas, es decir, 13 días más por año de servicio y un año más de tope máximo resarcitorio como sanción por la conducta ilegítima del empleador al proceder a despedir al trabajador por enfermedad.

Sin embargo, estas afirmaciones tan taxativas plantean algunas dudas. En primer lugar, porque con la desaparición de la causa de despido, el acto empresarial aparece despojado de cualquier vestigio de licitud y por tanto se refuerzan ciertos elementos concomitantes que insertan el despido entre los comportamientos discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales, en especial la discriminación indirecta por motivos de género y la conducta antisindical como elementos típicos. De hecho lo que justamente se ha denunciado como “cosificación del estado de salud” (Molina Navarrete, en el imprescindible libro  Violencia y acoso de persecución sindical: nuevas perspectivas de tutela a la luz del Convenio 190 OIT, Bomarzo, 2019) a través de la figura de despido por absentismo justificado, hoy derogada, ha sido utilizado como forma de acoso antisindical en múltiples ocasiones, algunas de ellas documentadas judicialmente, y el propio supuesto de hecho de la STC 118/2019, un despido de la presidenta del Comité de Empresa y sindicalista a raíz de sus ausencias justificadas de 18 días en dos meses, sería hoy seguramente nulo por parte de los tribunales de lo social ante la presencia de indicios suficientes de discriminación antisindical y por motivos de género.

Es decir, que la supresión de una causa de despido enerva la facultad del empresario de rescindir unilateralmente el contrato de trabajo por ese motivo. La importancia constitutiva de este efecto derogatorio es tal que tampoco se puede recuperar esa causa de despido semejante por la vía de la negociación colectiva, como recientemente ha establecido el Tribunal Supremo a propósito del Convenio colectivo de Contact Center, en su STS 62/2020, de 24 de enero (comentada en el blog de Eduardo Rojo Torrecilla STS 62/2020 de 24 de enero). Por lo tanto, se reabre el tema de la afectación concreta del derecho fundamental de las y los trabajadores al cuidado y preservación de su salud ante el poder disciplinario del empresario, puesto que ya no cabe hablar de una causa objetiva que legitime su acto rescisorio. El despido por absentismo justificado es, por tanto, a partir de la derogación de la causa de despido, un despido disciplinario que castiga una conducta, la atención de los servicios de salud derivada de la enfermedad del trabajador, y que consecuentemente debe ser calificado como despido nulo al vulnerar el derecho a la vida y a la salud del trabajador que ha requerido de cuidados médicos ante su enfermedad. Ya no existe el título jurídico de lucha contra el absentismo que dio pie a la intervención del Tribunal Constitucional, de forma que decae también la justificación legal del “gravamen económico” que amparaba la causa de extinción objetiva recogida en la ley.

Reivindicar la nulidad del despido por acumulación de faltas de asistencia justificadas por baja médica autorizada por los servicios de salud es una conclusión a mi juicio más razonable que la de insistir en el mantenimiento de la improcedencia del despido. Posiblemente en esa opinión ha influido la importante Sentencia del TSJ de Catalunya 274/2020, de 17 de enero (de la que fue ponente el magistrado Carlos H. Preciado) que ejercita un control de convencionalidad para eludir el juicio positivo de constitucionalidad que había establecido la STC 118/2019, y aplica el Convenio 158 OIT, además del convenio 155 OIT y el art. 24 de la Carta Social Europea, sobre cuya base declara el despido efectuado con arreglo al art. 52 d) ET improcedente. Una sentencia valiosa y también valiente, que tendría posiblemente pocas probabilidades de subsistir ante la casación por unificación de doctrina en el Tribunal Supremo, pero que estaba condicionada por la existencia de una causa justa de despido objetivo regulada en el art 52 d) ET. Al decaer este motivo, la decisión empresarial no se sostiene y supone un acto de retorsión contra el ejercicio del derecho fundamental a la salud de las personas que trabajan que garantiza nuestra Constitución.

Es evidente que la solución habría sido más clara si el RDL 4/2020 hubiera incluido el despido por enfermedad entre los despidos vedados o prohibidos, y por tanto la reivindicación sindical al respecto habría permitido una plena seguridad al respecto. Seguramente habría permitido completar la excepcional acción política de eliminar una causa de despido que la opinión pública y el movimiento sindical había considerado insostenible en democracia. Pero me parece que hay los suficientes motivos para sostener la misma conclusión a partir del propio hecho de la desaparición de la causa de despido por obra de la norma citada, por las razones antes señaladas. Es más, señalar, sobre la base de la crítica a la insuficiencia de ésta, una conclusión que posibilita el mantenimiento de las conductas empresariales que utilizan las situaciones de baja por enfermedad como amenaza para el mantenimiento del empleo, aunque sea a costa de incrementar el coste del despido, es una operación de política del derecho equivocada porque consolida indirectamente estas prácticas odiosas de retorsión frente al derecho a la salud y la vida de los y las trabajadoras y no abre espacio para la actuación de los juzgados y tribunales en consonancia con la función constitutiva que pretende la derogación de la causa de despido tantas veces citada.

Revisitar el marco regulador del despido en nuestro sistema jurídico

Otra cuestión es el problema de fondo que está presente en este debate con el que esta entrada del blog pretende intervenir, que me parece que es el de la sanción que el ordenamiento debe dar al despido ilegítimo, más allá del caso concreto que nos ocupa. Es obvio que la readmisión del trabajador es el resultado más acorde y respetuoso con el derecho al trabajo reconocido en la Constitución, y que no se debe limitar tan sólo a los supuestos de despidos vedados o prohibidos por ser discriminatorios o vulnerar derechos fundamentales. Una línea de debate volcada sobre todo en la interpretación de los jueces y tribunales, reivindica la nulidad por fraude de ley como una forma de incrementar el efecto de la restitución plena en el puesto de trabajo del despedido ilegítimamente, al menos en supuestos muy claros de despidos arbitrarios o despidos sin causa, at will, para evitar la idea de un despido libre indemnizado, una regla de conducta inadmisible en un sistema de derechos fundados en el respeto al derecho al trabajo.

Pero la segunda cuestión planteada es la de sustituir la obligación de readmisión por una indemnización que de un lado compense el daño o lesión infligido al derecho al trabajo, contextualizado en función de las condiciones subjetivas del trabajador y las objetivas de la situación concreta en la que se produce el despido y de otro que sea lo suficientemente potente como para producir el efecto disuasorio que requiere la sanción civil frente a un comportamiento ilegítimo. En este punto se juega la consideración mercantilizada de la fuerza de trabajo, comprendida por el sistema jurídico exclusivamente en cuanto coste económico de su valor. Este segundo punto ha sido abierto por el Comité Europeo de Derechos Sociales interpretando el art. 24 de la Carta social europea, y a su vez ha sido recogido en otros ordenamientos, como el italiano, por su Corte Constitucional. Es contrario a la exigencia de indemnización sustitutoria de la readmisión frente al despido ilegítimo que éstas tengan un límite o tope máximo – no así que tengan un suelo o tope mínimo – y que no reúnan las características de ser suficientes, proporcionales y disuasorias, lo que lleva a reconsiderar el marco institucional español que desde luego no cumple con estos parámetros. En el mismo sentido, la eliminación de los salarios de tramitación en los supuestos de no readmisión en el despido improcedente supone un agravamiento de esta consideración garantista y disuasoria del resarcimiento económico ante el despido ilegítimo o improcedente.

Ambas cuestiones parece que deben esperar al debate que a partir del verano se deberá iniciar sobre el “nuevo estatuto de los Trabajadores” del siglo XXI. Pero no está de más comenzar a plantear estas cuestiones y adelantar los términos del debate en instituciones esenciales como el despido. Como señala el profesor Rojo Torrecilla en el debate que se ha iniciado a través delas páginas de las redes sociales, “apasionante tarea la del mundo jurídico, que no quita un ápice de importancia a empezar a introducir cambios en la normativa laboral que refuercen los mecanismos de equilibrio en las relaciones de trabajo, actualmente, es bien sabido, muy desequilibrados”. Seguiremos dialogando en ese mismo sentido.

REVISITANDO EL DERECHO DEL TRABAJO A LA LUZ DE LA NORMATIVA DE SEGURIDAD Y SALUD. UN NUEVO SEMINARIO HISPANO-ITALIANO

La relación académica entre los juristas del trabajo italianos y españoles tiene una larga tradición. En concreto, la conexión entre la UCLM y las universidades italianas ha sido desde hace mucho tiempo, una costumbre frecuente, que ha ido acompañando proyectos de investigación comunes y contactos permanentes entre ambas culturas iuslaboralistas. La última de estas ocasiones se realizó la semana pasada en la UCLM, en su sede de Ciudad Real, y el resumen de este encuentro lo realiza, en exclusiva para el blog, el coordinador del seminario, Francisco Trillo.

El día 13 de febrero tuvo lugar en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real un Seminario hispano-italiano entre las Universidades de Urbino (Carlo Bò), de Siena y la de Castilla-La Mancha (UCLM). La idea de éste era, como en otras ocasiones, discutir desde una visión comparada aspectos relevantes del Derecho del Trabajo. De este modo, se continúa una tradición de seminarios que iniciaran en los años 80 del siglo XX y que siguen promoviéndose, aunque no con la continuidad deseada.

El tema elegido para esta edición fue revisitar el Derecho del Trabajo a la luz de la normativa de seguridad y salud. La inteligencia de tal elección se debe sin duda a los profesores que impulsaron el seminario, Paolo Pascucci, Lorenzo Gaeta y Antonio Baylos, a su entusiasmo y saber hacer. Pero también a la capacidad de diseñar un seminario como éste mientras disfrutaban un plato de cappelletti in brodo, según expuso Paolo Pascucci al inicio de su intervención.

Revisitar el Derecho del Trabajo desde un lugar poco habitual como es la normativa de seguridad y salud de los trabajadores exigía comenzar recordando que el código genético del Derecho del Trabajo se debe en buena medida a la legislación desarrollada en torno a la protección de la salud de las trabajadoras y los trabajadores. Función que inicialmente se había asignado a Lorenzo Gaeta, por su (re)conocida capacidad de reconstruir el Derecho del Trabajo desde una perspectiva histórica. Sin embargo, la ausencia de nuestro colega y amigo motivó que esta labor junto a la de enmarcar las implicaciones constitucionales del derecho a la seguridad y salud en el Derecho del Trabajo la desarrollara Joaquín Aparicio. Después de enfatizar la relevancia de la normativa laboral internacional y europea en la materia, el profesor Aparicio realizó un recorrido del derecho a la salud laboral desde la Constitución de 1978 hasta la actualidad, destacando la relevancia constitucional de éste culminada en su consideración como derecho fundamental a partir de determinados fallos del Tribunal Constitucional -STC 160/2007, entre otros-. Hecho éste que, según Aparicio, no se ha tenido en cuenta en la elaboración doctrina en relación con el art. 35 CE.     

Sin solución de continuidad, el profesor Pascucci tomó la palabra para, en primer lugar, señalar la importancia de este tipo de encuentros académicos, prosiguiendo su intervención con una propuesta metodológica proyectada hacia la importancia de integrar la normativa de la seguridad y salud laboral en la labor docente e investigadora cotidiana de los iuslaboralistas, sin que ello conduzca a una reivindicación de la autonomía de dicha normativa frente al Derecho del Trabajo. La potencialidad y riqueza de la interdisciplinariedad entre ambas normativas, a juicio de Pascucci, no debe, ni puede, ser obviada. Y ello, porque “constituye la piedra angular de la obligada reconstrucción pro labour del Derecho del Trabajo, su Guadalupe o Martinica”. Todo ello, “pese a que la seguridad y salud en el trabajo se suele tratar como un apéndice marginal del Derecho del Trabajo, como una tierra de ultramar”. “La necesidad de alumbrar nuevos modelos de protección sociolaboral, derivada de la rigidez y obsolescencia de los límites dispuestos por una normativa laboral construida sobre el arquetipo de empresa y trabajador fordista”, encontraría satisfacción “en el principio de efectividad que preside la entera normativa de seguridad y salud en el trabajo”. La aplicación analógica en el Derecho del Trabajo de la técnica jurídica de la evaluación de riesgos y de la identificación del sujeto empresarial (real) que ejercita el poder de organización de la producción goza de una potencialidad tal capaz de arrojar luz en materias nucleares como el concepto de empresario, de trabajador y/o en la reformulación de la representación de las trabajadoras y trabajadores en los lugares de trabajo. La experiencia italiana en materia de salud laboral muestra esta senda, con mayor intensidad y nitidez a partir de la entrada en vigor del Decreto 81/2008.

Con estos mimbres, las tres mesas posteriores se dedicaron, según el orden previsto en el programa del Seminario, a analizar el concepto de empresario (Chiara Lazzari), el de trabajador (Angelo Delogu/ Francisco Trillo) y los retos de la representación colectiva de los trabajadores (Amparo Merino/ Luciano Angelini).

Respecto del concepto de empresario, la profesora Lazzari estimuló sensiblemente a los asistentes al Seminario a partir de la reconstrucción de la noción de empresario/ empleador, como aquel dotado del poder de delegar poderes empresariales como el de organización, a través de recursos como el de la descentralización productiva, puesta a disposición de trabajadores por parte de empresas de trabajo temporal o, por citar alguno más, la constitución de grupos de empresa. De ahí que, para Lazzari, todos aquellos sujetos empresariales que incidieran en la organización productiva, con independencia de la titularidad del contrato, estarían comprometidos al cumplimiento de obligaciones para con los trabajadores intervinientes en el concreto proceso de producción, o unidad productiva, y sometidos a una suerte de responsabilidad conjunta. Esta hipótesis de trabajo encuentra su basamento jurídico, de nuevo, en la normativa italiana más reciente sobre prevención de riesgos laborales.

El profesor Delogu profundizó en las reflexiones precedentes, en esta ocasión desde la óptica del concepto de trabajador. Para ello, en primer lugar, llamó la atención sobre la fragmentación de tal concepto a través de la aparición interminable de figuras contractuales tan exóticas como el lavoro a progetto, u otras similares. “Las sucesivas reformas laborales en Italia han terminado por oscurecer el concepto de subordinación dando paso a un abanico de subordinaciones con intensidades diferentes”, según explicó Angelo Delogu. Esta situación encuentra un reflejo inequívoco en la normativa de prevención de riesgos laborales tanto en la definición de trabajador que ofrece como en el reconocimiento de derechos. O lo que es lo mismo, “la noción de trabajador prescinde la tipología contractual con la que éste se integra en la organización de la unidad productiva, siendo merecedor de tutelas si resulta afectado por los riesgos laborales derivados de aquélla. Un planteamiento que se enfrenta al reto de establecer los grados e intensidades de las tutelas a dispensar por el sujeto multi-empresarial”. Por su parte, Francisco Trillo completó la mesa dedicada al análisis del concepto de trabajador con un análisis doctrinal retrospectivo que partió del trabajo al respecto de Martín Valverde (1966), deteniéndose en otras aportaciones como las de Baylos (1991), Baylos y Terradillos (1997) Supiot y Casas (1999), López Gandía (1999), Valdés Dal-Ré (1999), Ruiz Castillo (2005), Pérez Rey (2019) o, por citar algún otro autor de última generación, Todolí (2019). Con ello, se pretendió señalar, por un lado, que se trata de un tema clásico que se repropone en el ordenamiento jurídico español desde hace mucho tiempo; por otro, que determinadas notas definitorias del contrato de trabajo como la dependencia jurídica y la retribución han experimentado una transformación tal como para asistir a un proceso de transformación que parte del discreto retorno del arrendamiento de servicios y llega a la actualidad como el estentóreo retorno del arrendamiento de servicios. En este sentido, la normativa de prevención de riesgos laborales  resulta muy útil porque: i) la noción de trabajador se define, a efectos de protección, a partir de la constatación de la participación, potencial o actuarial, de éste en el proceso productivo; ii) toma como referencia la exposición del trabajador a los riesgos derivados de la organización de una determinada unidad productiva, atribuyendo derechos y tutelas a cargo de sujetos empresariales distintos de aquél con el que estipula el contrato de trabajo, como sucede especialmente en el ámbito de las contratas y subcontratas y en el de las relaciones triangulares entre empresa de trabajo temporal, empresa usuaria y trabajador; y iii) porque tal concepto adopta como criterio hermenéutico preferente aquel (teleológico) basado en la finalidad de proteger eficazmente la persona trabajadora en los lugares de trabajo.

El análisis de los retos y problemáticas de la representación colectiva de los trabajadores se llenó de contenido a partir de la necesidad de una regulación coparticipada de la organización productiva y del trabajo, cuyo ámbito idóneo es la negociación colectiva, según expuso la profesora Merino. Frente a esta necesidad urgente, sin embargo, señaló las imposibilidades y dificultades que la reforma laboral de 2012 ha introducido a través de la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y de la expiración de la vigencia del convenio colectivo (ultraactividad). Además, Amparo Merino señaló cómo la fragmentación laboral producida por las diferentes manifestaciones de la descentralización productiva exigiría un replanteamiento de las estructuras de la representación colectiva de los trabajadores, comenzando en primera instancia por la reflexión sobre el ámbito sobre el que se construye la circunscripción electoral para las elecciones sindicales. En cuanto a los contenidos de la negociación colectiva, la profesora de la UCLM destacó una amplia panoplia que finalizó en la urgente incorporación de todos los aspectos medioambientales que tuvieran un impacto negativo en la salud de los trabajadores. El partner italiano, el profesor Luciano Angelini, realizó un recorrido histórico de la construcción del sistema sindical italiano, enfatizando aquellas características que a su juicio deberían tomarse en consideración para la reformulación de la representación colectiva de los trabajadores. De este modo, citando a Massimo D`Antona, hizo referencia a la necesidad de una noción alargada de la representación de los trabajadores que, a través de la obligación existente en el sistema italiano de una participación equilibrada de los trabajadores en la determinación de sus condiciones de trabajo y empleo, se alumbre un modelo participativo y colaborativo entre las diferentes estructuras sindicales de representación y los trabajadores. Para ello, recordando el 50º aniversario del Statuto dei Lavoratori, Angelini enfatizó que la insoslayable función e importancia del trabajo sindical desplegado hasta hoy debe ser integrada en cualquier reformulación de la representación colectiva que trate de responder a los actuales retos del mundo del trabajo.

El debate fue de tal intensidad que se prolongó hasta horas intempestivas que alumbraron el compromiso, entre otros, de publicar de forma inmediata la sesión de trabajo. No solo las intervenciones programadas, sino también todas aquellas que tuvieron lugar durante los espacios de debate. Razones de prudencia y espacio impiden dar cuenta de todas o algunas de estas últimas. Aquellos interesados, estén atento al Osservatorio per il monitoraggio permanente della legislazione e giurisprudenza sulla sicurezza del lavoro (https://olympus.uniurb.it/). La atmósfera académica estimulante, alejada de las urgencias y los modos con los que habitualmente se desarrolla hoy el trabajo académico, junto a la prolongada jornada de trabajo (09,30h/ 19,30h) depararon un sentimiento de fratellanza y compromiso entre las y los colegas de las Universidades participantes digno de destacar.  

          

SOBRE LA DEROGACIÓN DEL DESPIDO POR ABSENTISMO

El Real Decreto Ley 4/2020, de 18 de febrero, publicado en el BOE de hoy, procede a derogar el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de una decisión que había sido reivindicada por los sindicatos como el primer paso hacia la derogación de los aspectos más lesivos de la reforma laboral del 2012 y que como tal había sido incluido en el programa de gobierno de la Coalición Progresista. Es muy instructivo leer su exposición de motivos, que da una cumplida cuenta tanto de la problemática jurídica y política que sustenta esta decisión, como de las razones de urgencia que aconsejan la utilización del Decreto – Ley.

La cuestión es antigua y se remonta al inicio de la formación de nuestro sistema democrático de relaciones laborales. El Decreto ley 17/1977 introducía en nuestro ordenamiento la figura del despido objetivo que aplicaba la técnica de la rescisión unilateral individual indemnizada a determinados actos del trabajador que no suponían incumplimiento del contrato pero que implicaban dificultades sobrevenidas en la ejecución del proyecto contractual pactado. El legislador de la transición quiso aprovechar esta figura para introducir en ella, muy al gusto de la época, un instrumento de lucha contra el absentismo. Para ello ideó una causa de extinción objetiva en la que se castigaba con la pérdida del empleo a la pequeña morbilidad – menos de tres semanas consecutivas – siempre que éstas faltas de asistencia intermitentes tuvieran una repercusión negativa en la asiduidad del resto de la plantilla, de forma que se expulsara de la empresa a quienes habían liderado una conducta absentista que había sido seguida por un porcentaje significativo de miembros de la plantilla. Ya en aquel momento una buena parte de la doctrina cuestionó la idoneidad de esta medida para combatir el absentismo laboral, en gran parte motivado por otras causas que tenían más que ver con la repetición y monotonía del trabajo o la seguridad y salud de las condiciones laborales. De hecho, la norma – que se incorporaría al Estatuto de los Trabajadores como el art. 52 c) de dicho texto legal – no tuvo apenas recorrido práctico y la jurisprudencia tendió a declarar improcedentes los despidos que invocaban esta causa ante la necesidad de acompasar la inasistencia individual con la colectiva.

La reforma del 2012 vino a cambiar este cuadro eliminando el nivel de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo como componente del tipo legal, y en consecuencia, haciendo gravitar el despido exclusivamente en la conducta individual de un trabajador que se ausentara del trabajo por enfermedad en un determinado porcentaje de días en relación con su propio historial de absentismo medido a lo largo de un año. Con ello se imponía un cambio de perspectiva muy importante porque la causa del despido consistía exclusivamente en faltar al trabajo por estar enfermo, borrando cualquier relación con el contexto de la organización productiva y por tanto con lo que podría conectar “adecuada y proporcionalmente”, como explica la doctrina del Tribunal de Justicia europeo, con una planificación empresarial contra el absentismo.

La configuración de la causa extintiva como respuesta a las faltas de asistencia del trabajador que se enferma reiteradamente compromete los derechos de éste al cuidado de la salud y de su propia integridad que resultan amenazadas, por el mero hecho de la enfermedad, con la pérdida del puesto de trabajo. O, lo que es lo mismo, no puede considerarse justificada en tales términos la decisión unilateral del empresario de rescindir el contrato de trabajo. La situación cobró una alarmante celebridad merced a la STC 118/2019, de 16 de octubre, que consideró, de forma bastante tosca, adecuada a la Constitución esta figura sobre la base de un “legítimo interés de empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo”, un “gravamen económico” que se conectaba con la cláusula de la “defensa de la productividad” del art. 38 CE y que se imponía en todo caso, sin ningún matiz, frente al derecho al trabajo y el derecho a la salud y a la vida de las personas que enfermaban durante el trabajo.

 La sentencia generó un aluvión de críticas, dos votos particulares muy bien articulados, entre ellos aquel que advertía de la posible discriminación indirecta por razón de sexo ante el previsible incremento de bajas por enfermedad de corta duración o por cargas familiares ante la situación de doble jornada laboral y familiar de las mujeres, y, en fin, una cierta situación de alarma social que se plasmó en manifestaciones nutridas convocadas por los sindicatos para exigir la derogación de ese precepto y su elevación a reivindicación política mantenida en los programas de gobierno. Este juicio negativo se trasladó también a los tribunales, de manera que, ya anunciada la voluntad del gobierno de derogar el precepto, la Sentencia de la sala de los Social del TSJ de Cataluña de 17 de enero del 2020, dela que fue ponente  el magistrado Carlos H. Preciado, haciendo caso omiso de la declaración de constitucionalidad del art. 52 d) ET, entendió que el mismo era contrario al art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT sobre terminación de la relación laboral y que también colisionaba , en materia de protección de la salud laboral, con los arts. 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, así como con el art. 3 de la Carta Social Europea, por lo que declaró el despido enjuiciado improcedente.

Es evidente que la modificación que hizo la reforma del 2012 del art. 52 c) ET no era compatible con un marco democrático de relaciones laborales. Transformó un precepto que asumía una visión organizativa general de la empresa sobre el nivel de absentismo en su plantilla, en una norma que castigaba la mera falta justificada de asistencia individual al trabajo por enfermedad, haciéndola depender de la arbitrariedad empresarial que no resultaba modulada ni por las circunstancias personales del enfermo ni por el contexto en el que se producía el absentismo. La invocación a la defensa de la productividad no puede efectuarse con independencia de la valoración de la posición subjetiva de quienes ven lesionados el derecho a la salud y el derecho al trabajo, y el escrutinio democrático de esa acción obliga a ponderar de manera decisiva el respeto de los derechos fundamentales que deben considerarse prevalentes.

El art. 52 d) del ET amparaba las más variadas formas de presión y de intimidación de los trabajadores  sobre la base de su derecho ineludible a recibir tratamiento sanitario y atención médica durante la baja por enfermedad. La decisión del gobierno de derogarlo en su totalidad – y no sólo en la versión que impuso la reforma del 2012 – es plenamente coherente con el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT, conforme al cual “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”. Por eso la eliminación de esta causa de despido es una buena noticia indicativa de un cambio legislativo más acorde con una visión equilibrada de las relaciones de trabajo y respetuosa de los derechos fundamentales derivados del trabajo que se ha de continuar en sucesivos pronunciamientos legislativos.  

EL ESPEJO DE LA REALIDAD DE JOSE LUIS CUERDA Y EL SALARIO MÍNIMO. (HABLA FRANCISCO TRILLO)

Se sigue hablando del incremento del salario mínimo. Algunos periódicos dan la noticia de que la patronal del campo ASAJA, aunque sólo su organización andaluza, ha decidido impugnar tanto el aumento del año 2019 como, muy significativamente, el que fue objeto del acuerdo de los interlocutores sociales en el mes pasado (https://www.elconfidencial.com/empresas/2020-02-10/justicia-salarios-costes-laborales-agricultura_2449151/) Al margen de la insólita pretensión impugnatoria por quien no tiene legitimación para ello al tratarse de una organización regional, es una muestra del ruido que ciertos actores sociales y económicos, acompañados de potentes altavoces mediáticos, siguen haciendo sobre este particular. Francisco Trillo, profesor en la UCLM y frecuente copartícipe de las entradas de este blog, nos envía el texto que a continuación publicamos.

El Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero ha incrementado el SMI un 5,5%. Este incremento tiene como objetivo, según expresa el Preámbulo de la norma reglamentaria, “hacer efectivo el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que les proporcione a los trabajadores y a sus familias un nivel de vida decoroso”. La medida del Gobierno ha desencadenado el malestar y las críticas de propios y ajenos por entender que ésta resulta imprudente e inoportuna por su impacto negativo en la evolución de empleo. Lo que, para algunos, se habría confirmado en los últimos datos de paro registrado. O lo que es lo mismo, para este conglomerado heterogéneo de críticos de la medida del Gobierno, subir 50 euros el SMI amenaza el crecimiento económico y el empleo al que asistimos a partir de 2015.

Un disparate lleno de realidad que se debe impugnar y criticar “poniendo un espejo al espectador (ciudadano), [para] que reflexione y que cada cual tire por donde quiera”, cómo brillantemente hiciera el cineasta manchego José Luis Cuerda con los rincones oscuros de este país. Pero ¿a qué espectador-ciudadano se debería colocar este espejo? A cualquiera, sin duda. Pero especialmente a todo aquél que encuentra en el trabajo asalariado el único modo de albergar y desarrollar una vida digna. Un espejo que, en lo esencial, relataría con humor la paradoja insoportable de cómo las trabajadoras y los trabajadores han acogido resignada y acríticamente que su precariedad es the only one way para generar un nivel riqueza capaz de ofrecer empleos indecentes y/o de mierda (David Graeber, 2013). Un espejo donde el sufrimiento, la pobreza y la desigualdad se relatan democráticamente como virtudes reservadas exclusivamente a los trabajadores y trabajadoras. Un espejo que reflejaría cómo el lugar de tal decisión ha sido la taberna política que ha gestionado hasta el momento la actual crisis del sistema económico-empresarial. De este modo, al igual que los vecinos de Amanece, que no es poco, trabajadoras y trabajadores aceptan incluso con orgullo los designios de una clase política tabernaria que, hoy en día, se sucede interminablemente en el banquillo de los acusados.

Este espejo lo ha puesto, sin duda alguna, el Gobierno, a través del Ministerio de Trabajo y Economía Social. Veamos qué se refleja en él.

El RD 231/2020 fija la cuantía del SMI en 31,66 euros/diarios o 950 euros/mensuales en todas las actividades económicas y para todos los trabajadores, “sin distinción de sexo ni edad”. Cuantía a la que se adicionarán los complementos salariales previstos en los convenios colectivos y contratos de trabajo, así como el incremento sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción (art. 2). Con ello, la norma reglamentaria establece un suelo mínimo de contratación y un nivel a partir del cual considerar la suficiencia retributiva. Lo que en cómputo anual equivale a 13.300 euros. Quiere ello decir, que todos los convenios colectivos cuyo nivel retributivo se encuentre por encima de esta cantidad no se verán afectados por la entrada en vigor de la norma en cuestión.   

    

En el ámbito de los trabajadores eventuales o temporeros, la norma reglamentaria prevé que cuando los servicios prestados a una misma empresa no excedan de 120 días, estos tendrán derecho a percibir “conjuntamente con el SMI la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias” (art. 4.1). Lo que implica una cantidad nunca inferior a 44,99 euros por jornada legal en la actividad. Además, en todos aquellos casos en los que los trabajadores no hubieran podido disfrutar del período de vacaciones anuales retribuidas, estos percibirán junto al SMI la parte proporcional de éste correspondiente a las vacaciones legales mínimas. Por su parte, el salario mínimo de las empleadas de hogar que trabajen por hora, encuadradas en la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, será de 7,43 euros por hora efectivamente trabajada, computándose únicamente la retribución en dinero, sin que las percepciones que pudieran tener lugar en especie puedan minorar tal cantidad (art. 4.2).  

      

Al contenido normativo expuesto hasta ahora se le ha atribuido una capacidad letal del empleo comparable a la del coronavirus. Sostenemos, sin demasiadas dificultades, que no se trata de una evidencia científica, ni siquiera empírica. Por el contrario, apoyamos la tesis de que la destrucción de empleo, al igual que ha sucedido con el Mobile World Congress de Barcelona y el coronavirus, es producto de la histeria colectiva jaleada por intereses espurios. En cualquier caso, incluso aceptando la crítica neoliberal del mantra de la austeridad por el que la mejora de las condiciones de vida y de trabajo destruye empleo, cabría objetar que, sin embargo, esa no es la opción del Gobierno actual, quien pretende contribuir con la subida del SMI “a promover un crecimiento económico sostenido, sostenible e inclusivo” capaz de erradicar la pobreza y consentir la creación de puestos de trabajo decentes que favorezcan la igualdad. Una pretensión que después de la visita a España del Relator de la ONU sobre la pobreza severa, Philip Alston, resulta insoslayable.

Medidas laborales como la que aquí brevemente se ha comentado resultan imprescindibles para dar cumplimiento a las Metas marcadas por la Agenda 2030, pero seguramente no son suficientes. Una década de cultura de la austeridad parecerían aconsejar que junto al Ministerio de Trabajo y Economía Social actuase el Ministerio de Educación con el objetivo de promover en los distintos niveles educativos una pedagogía sobre la relevancia social del trabajo asalariado que contribuya a evitar la intensa degradación de las condiciones de vida que están padeciendo los trabajadores.

                   

PARADOJA Y PARÁBOLA DEL BREXIT: EL NUEVO PASAPORTE BRITÁNICO

Paradoja y parábola del Brexit, la fabricación del nuevo pasaporte británico, azul como en los tiempos en los que Gran Bretaña era una potencia imperial mundial, tal como añora expresamente su primer ministro Boris Johnson, y no en el color rojo del período de su pertenencia a la Unión europea a partir de los años setenta del siglo pasado.

Para la confección de nuevo pasaporte el gobierno no ha utilizado una empresa británica, haciendo de nuevo grande a Bretaña, como reza el slogan publicitario y habría sido coherente con su extremo nacionalismo. Ha externalizado la producción, en un ejercicio de terciarización, a una empresa multinacional francesa, Thales, que se define en Wikipedia como “una compañía francesa de electrónica dedicada al desarrollo de sistemas de información y servicios para los mercados aeroespacial, de defensa y seguridad”, que ha absorbido recientemente a un grupo de empresas británico dedicado a la industria de la defensa y en la que el Estado francés tiene una importante participación. Hasta aquí, la anécdota sirve para explicar que pese a la reivindicación fuerte del soberanismo británico, la confección de un símbolo decisivo de la pertenencia a la comunidad nacional, como el pasaporte, no se residencia en ninguna empresa británica, sino que se confía a una compañía francesa con participación pública, todo una señal de la debilidad de las consignas nacionalistas y cómo se obvian inmediatamente sus proclamas en la práctica ocultando eso sí su elusión.

Pero el tema más interesante es que la fabricación de estos pasaportes muda de nuevo de acento, y la empresa francesa encomienda su fabricación a una fábrica polaca localizada en Tcew, en el norte de Polonia. Esta nueva “descentralización productiva” trámite una contrata de servicios, es sin embargo denunciada sobre la base de que la operación conlleva una explotación laboral intensa. Los trabajadores polacos cobran menos de 500 euros mensuales – el salario mínimo en el 2019 en Polonia era de 523,03 € al mes – con turnos de trabajo extenuantes, a menudo de doce horas consecutivas, lo que han provocado las protestas de los obreros, muchos de ellos abandonando el trabajo mientras que otros declaran que se encuentran en las mismas condiciones que en una prisión, otros fingiendo que estaban enfermos para poder trabajar en otro lugar y llegar a fin de mes.  Unas quejas que han llevado al sindicato Solidarnosc a iniciar una investigación sobre las condiciones de trabajo en esta fábrica de Tcew.

Esta segunda fase de la noticia es más interesante, porque pone sobre el tapete una de las cuestiones que están en la base de las decisiones del Brexit, la libertad de comercio sin reglas que disciplinen la forma de reducir los costes de las mercancías de las que se quiere disponer en el mercado global. Especialmente la inexistencia de reglas que se refieran a la intangibilidad de tratamientos salariales y de condiciones de trabajo mínimas y equitativas con independencia del lugar de prestación de los servicios. El mecanismo de la externalización de la prestación de servicios desde la empresa contratista francesa, que ha cobrado 260 millones de euros por el encargo de los nuevos pasaportes británicos, a la fábrica polaca que los fabrica en condiciones salariales y de trabajo muy inferiores no solo al salario medio en las manufacturas de su propio país – unos 720 € de media - , sino en términos tales que suponen la violación de las normas europeas y nacionales sobre jornada de trabajo y otras condiciones laborales.

Como en los esquemas clásicos, la reivindicación política de soberanía plena se acompaña de la libertad también sin restricciones de imponer las condiciones de mercado tanto a los ciudadanos nacionales, cuyo nivel salarial desaconseja producir en territorio británico los símbolos nacionales, como a los ciudadanos polacos, que son sometidos a una explotación laboral urgida por las reglas de un mercado que les trata simplemente en su condición de mercancías. No es una novedad, porque el gobierno británico ha logrado conectar con ese profundo conservadurismo reaccionario que cobró cuerpo en la era Thatcher en aquel país, imponiéndose al otro alma progresista y socialdemócrata que generó el “espíritu del 45” tan bien retratado por Ken Loach. El soberanismo británico es ante todo reivindicación de la carencia de reglas sobre la circulación del dinero, las mercancías y los servicios, lo que impone definitivamente la consideración de los derechos humanos fundamentales, entre ellos la libertad sindical y la negociación colectiva como parte indispensable del trabajo decente, un obstáculo a la consecución de la riqueza de la nación. Como en el interior de ésta los derechos deben ser respetados, el marco global de los mercados se configura como un espacio abierto a la explotación y a la violación de derechos laborales. Y en el plano propiamente interno, quiebra cualquier solidaridad internacional entre los trabajadores británicos y los trabajadores polacos, puesto que éstos resultan explotados en su propia tierra.

No debería suceder esto en Europa. La empresa francesa Thales, ha afirmado que respeta siempre las reglas sindicales y las normas de salud y de seguridad, pero lo cierto es que ha elegido Polonia no porque en Francia – como en Inglaterra – no existan condiciones técnicas  y fuerza de trabajo cualificada para la realización del encargo, sino porque en ese país el nivel de protección de los derechos laborales es reducido y el nivel de implantación y control sindical muy limitado. De esta manera, la parábola del Brexit se completa con la existencia de una Unión Europea marcada por la desigualdad a través del mercado basado en las libertades económicas fundamentales que lesiona los derechos laborales de la ciudadanía europea. La ventaja política de Europa que el Brexit ha combatido es que existen reglas que disciplinan estas relaciones de mercado y que a fin de cuentas las libertades económicas pueden encontrar un cierto contrapeso en la existencia de reglas comunes sobre el desplazamiento de trabajadores o iniciativas importantes derivadas del Pilar Social como es la implantación de un salario mínimo europeo. Para ello sin embargo, la democratización real de la Unión europea es una necesidad cada vez más urgente.

Este debate no se puede confinar entre las nuevas fronteras de la Unión Europea, porque el Brexit ha supuesto el triunfo de una concepción violenta del poder económico y financiero global camuflado, como en su modelo norteamericano, en la exaltación de la soberanía nacional. Una nación dividida, sin embargo, entre los poseedores de la riqueza cada vez más desiguales respecto de las distintas capas de la sociedad, que buscan legitimar su dominio a través de la exaltación de los símbolos de soberanía y el orgullo patriótico. La Unión Europea no puede permanecer prisionera de esa concepción depredadora del mundo y de las personas que no respeta derechos y que fortalece e incrementa la desigualdad y el sufrimiento. Con modestia, el desarrollo coherente del llamado Pilar Social Europeo especialmente en sus dos propuestas más llamativas, el salario mínimo europeo y la creación de una protección frente al desempleo en Europa, es imprescindible, pero este debate tiene que también proyectarse sobre los Presupuestos actualmente en discusión, en donde por el contrario, la mirada ordoliberal es la dominante, y no se considera esta problemática.

La paradoja y la parábola del Brexit es que la separación política de la Unión europea no impide que exista una identidad en la forma de concebir un mercado global en donde el respeto a los derechos que acompañan al trabajo decente es ignorado o incluso considerado un obstáculo. El caso de los pasaportes británicos es por tanto significativo.

(La información proviene de https://www.repubblica.it/esteri/2020/02/16/news/regno_unito_brexit_passaporti_blu-248745135/)

REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES EN LOS LUGARES DE TRABAJO: UNA APROXIMACIÓN AL TEMA DESDE SEIS PAISES EUROPEOS

La implantación de sistemas de representación de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo es una de las señas de identidad de la denominada Europa social, que se ha plasmado normativamente en la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, que sintetiza una larga serie de textos que habían ido estableciendo los derechos de información y de consulta como fases obligatorias que se debían insertar en los procedimientos de toma de decisiones del empleador relativas a las condiciones de trabajo y de empleo. Esto significa que, en la visión de las relaciones laborales en la empresa que sostenía la Unión Europea, los poderes privados empresariales debían incorporar a la discrecionalidad de sus decisiones un momento de consulta con la representación colectiva de trabajadores, impidiendo así que aquellas se deslizaran hacia la arbitrariedad.

Por así decirlo, se trata de crear una red de instrumentos representativos en el espacio de las empresas y centros de trabajo “interno” a las fronteras nacionales, que debe sostener una red paralela y más novedosa, de la representación en las empresas y grupos de empresas de dimensión europea transnacional, a través de la formación de los Comités de Empresa Europeos, aunque en este caso el gobierno real de estos organismos se sitúa en las federaciones sindicales europeas integradas en la CES. En cualquier caso, este sistema requiere su traslación al plano estatal-nacional, donde la peculiar cartografía sindical ofrece una amplia gama de posibilidades de concreción y de desarrollo a una normativa ya de por si lo suficientemente laxa en cuanto al contenido de las facultades que describe como para plantear problemas interpretativos en razón de la trasposición que se haya efectuado en los diferentes ordenamientos nacionales. Esto hace que en este punto la perspectiva que ofrece el derecho comparado es muy relevante. Resulta por tanto muy ilustrativo proceder al cotejo de las diversas formas de expresión de estos derechos de representación en diferentes culturas sindicales europeas, lo que da una idea del grado de intensidad y alcance de una regulación que se pretende homogénea, así como de las insuficiencias y debilidades de la misma.

Es un tema que ofrece por tanto una interesante vertiente didáctica en el aprendizaje del Derecho del Trabajo, empleando el comparatismo como método de conocimiento que permite comprender Europa como fuente de un derecho común que requiere su traslación a ordenamientos muy diferentes en historia y cultura sindical. Por eso, el área de Derecho del Trabajo de la UCLM - bajo la responsabilidad de la Profesora Nunzia Castelli - forma parte del European Working Group on Labor Law (EWLL), una red de Profesores especializados en Derecho del Trabajo a nivel nacional, europeo e internacional que incluye, además de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UCLM, a las Facultades de Derecho de las Universidades de Nápoles (Italia), Frankfurt Oder (Alemania), Leicester (Reino Unido), Estrasburgo (Francia), Utrecht (Holanda) y Poznan (Polonia).

En el marco de sus distintas actividades científicas, el EWLL organiza anualmente, con carácter rotativo entre las distintas Universidades que integran el Grupo, un Seminario Internacional de Derecho del Trabajo Comparado en el que profesores y estudiantes debaten y ponen en común normativas y prácticas nacionales relativas al tema elegido. El año pasado, la 19º edición del seminario se celebró en la Universidad de Castilla La-Mancha, en especial, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real en las fechas 13-16 de marzo de 2019. El tema objeto de discusión fue la regulación del despido individual en los distintos ordenamientos jurídicos de los países participantes. En representación de España participaron 5 estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real (Adrián del Rio Angosto, Luís Miguel Vioque Galiana, Iván García de león Pérez, Luís Vallejo Martínez y Enrique Medina Fernández), acompañados por las Profesoras del área de Derecho del Trabajo Nunzia Castelli y Marialaura Birgillito. La próxima edición del Seminario se celebrará en Poznan (Polonia) en las fechas comprendidas entre el 24 y 27 de marzo de 2020. En este caso, se estudiará en clave comparada el sistema de representación de los trabajadores en los lugares de trabajo.

El desarrollo del trabajo en equipo - con la formación primero de grupos de estudiantes de cada Universidad, encargados de redactar y presentar los Informes Nacionales y luego de grupos de trabajo compuestos por alumnos procedentes de los distintos países, encargados de realizar la labor de comparación, redacción y presentación de los Informes Finales -, el carácter comparado del Seminario y su realización en lengua inglesa hacen de él una actividad de especial interés para alumnos y profesores. El Seminario ofrece a ambos la oportunidad de desarrollar habilidades, conocimientos y competencias relacionadas con el Derecho del Trabajo, de compartir inquietudes y reflexiones sobre temas jurídicos de actualidad y de consolidar el conocimiento de otro idioma.

Todo ello en el marco de una experiencia de claro corte internacional que se inserta dentro del proceso de internacionalización de la educación superior universitaria. A este respecto la “Estrategia para la internacionalización de las Universidades Españolas (2015-2020)” del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la define como aquel proceso orientado a “integrar una dimensión internacional, inter-cultural y/o global en los objetivos, funciones (enseñanza/aprendizaje, investigación, servicios) y suministro de la educación superior” y se refiere a la misma como “factor esencial de la reforma para la mejora de la calidad y de la eficiencia de las universidades española”, puesto que “favorece la aproximación a la excelencia como elemento que debe inspirar la educación española y para avanzar hacia una sociedad y una economía del conocimiento que propicien un modelo de desarrollo y crecimiento más sólido y estable”. Desde este punto de vista, no cabe duda que la integración de la UCLM en el Grupo de Universidades participantes contribuye a coadyuvar a esta Institución académica en la mejora de la calidad y de la variedad de su oferta formativa y en la expansión de los horizontes del conocimiento.

Como todos los años, el seminario, cuya lengua de trabajo es el inglés, se ha de estructurar en dos fases:

PRIMERA FASE: En primera fase, que comprende los meses previos a la fecha prevista para la celebración del Seminario, los alumnos de cada Universidad, con el apoyo y la dirección de sus respectivos profesores, han de elaborar un INFORME NACIONAL acerca de las cuestiones más relevantes del tema elegido como objeto de análisis. Para ello, el comité científico del EWLL, integrado por los profesores de cada una de las siete Universidades participantes, elabora previamente un cuestionario que sirve de base para el trabajo de los estudiantes.

SEGUNDA FASE: La segunda fase se desarrolla en las fechas previstas para la celebración del seminario. En concreto, en la mañana del primer día los Alumnos presentan los informes nacionales, que representan el resultado de su primera fase de investigación. Posteriormente, se forman 4 grupos de trabajo comparado, integrados por un alumno de cada país, que pondrán en común y compararán las distintas normativas nacionales con el fin de elaborar un INFORME FINAL.

Los INFORMES FINALES serán objeto de presentación y discusión conjunta el último día del seminario.

La selección de los aspirantes españoles a integrar el grupo nacional se ha realizado a lo largo del mes de octubre. Para ello se ha formado una comisión integrada por 3 profesores del área de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real que evaluarán a los candidatos. De cara a la selección, se ha tenido en cuenta dos factores. Por un lado, se ha prestado atención al curriculum académico, especialmente al aprovechamiento y los resultados obtenidos en las asignaturas pertenecientes al campo del Derecho del Trabajo. Por el otro, puesto que el seminario se desarrolla integralmente en lengua inglesa, también resulta relevante la comprobación del nivel de conocimiento de ese idioma. Para ello, los candidatos, al margen de la posesión de certificados que acrediten el conocimiento de la lengua que también se tendrán en cuenta, deberán someterse a una prueba de inglés, delante de la misma comisión de evaluación y selección.

Una experiencia didáctica muy interesante que merece ser destacada también como una forma no suficientemente practicada, de comprender la realidad laboral europea y en este caso, la diversidad de las formas de representación colectiva que cobran vida en este espacio normativo común.

ORIENTACIONES EUROPEAS SOBRE EL DESPIDO ILEGÍTIMO. A PROPÓSITO DE LA JOB ACT ITALIANA…Y DE LA SITUACION ESPAÑOLA

Hay noticias que no asoman a la prensa escrita ni desde luego a los scoops de los telediarios o programas televisivos de actualidad, pero que tampoco llegan a ser mencionados en los reductos que quedan a un pensamiento alternativo en algunos digitales. Esta ausencia o desinterés informativo es más acusado en la medida que la noticia, aunque sea de relevancia en toda Europa, no se refiera al caso español, y si ésta implica la garantía y el respeto de los derechos laborales y sociales de los ciudadanos que trabajan.

Estas dos notas comparecen en este tema. El Comité Europeo de Derechos Sociales, que es el órgano de aplicación e interpretación de la Carta Social Europea, ha adoptado una resolución, hecha pública el 11 de febrero del 2020, como consecuencia del procedimiento de reclamaciones colectivas previsto en dicho texto – que el Gobierno de España se ha comprometido a ratificar – a instancias de la CGIL por entender que la Job Act promulgada por el Gobierno Renzi que puso fin al sistema de readmisión forzosa ante la declaración judicial del despido ilegítimo o improcedente, sustituyéndolo por una indemnización tasada exclusivamente en función de los años de servicio, vulneraba el art. 24 de la Carta Social Europea al no permitir obtener por vía judicial una reparación adecuada al perjuicio sufrido y que sea disuasoria para los empleadores. El procedimiento de reclamaciones colectivas permite intervenir en él no sólo al Gobierno del país cuya normativa se encuentra bajo el escrutinio del Comité, en este caso el gobierno italiano, sino que se abre asimismo a los Estados que han ratificado el Protocolo a efectuar observaciones ante el contencioso, y a las organizaciones internacionales europeas de trabajadores y de empleadores con la misma finalidad. En este supuesto, además del gobierno italiano, el gobierno francés intervino enviando unas observaciones en la misma línea de éste de defensa del sistema, entendiendo que la reforma realizada en Francia en el 2017 respondía a la misma “lógica de previsibilidad” que la que tenía el gobierno italiano, mientras que la Confederación Europea de Sindicatos mantuvo la reclamación pretendida por la CGIL.

El cuestionamiento de la indemnización resultante de la rescisión unilateral del contrato de trabajo por parte del empresario sin causa suficiente basada de manera taxativa en los años de antigüedad del trabajador, con un tope máximo, ya había sido objetada por la Corte Constitucional Italiana en su Sentencia 194 de 26 de septiembre de 2018, porque predeterminaba la indemnización sobre la base del único criterio de la antigüedad en la empresa. La Sentencia se basaba precisamente en el art. 24 de la Carta Social Europea como argumento fundamental para su censura jurídica, y el tema fue abordado en este blog dada su relevancia para la situación (y el debate doctrinal y político) española del momento, ligándolo a la discusión sobre el denominado “contrato único”: El contrato unico italiano declarado inconstitucional.

Para la decisión del CEDS, por consiguiente, la reforma italiana que pulverizó la norma emblemática de la tutela laboral y sindical en aquel país, el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores, que establecía la readmisión del trabajador injustamente despedido, es contraria a la normativa europea que establece una protección adecuada contra el despido ilegítimo. Y eso significa que si no se garantiza al trabajador la reintegración en su puesto de trabajo, se debe prever a cambio un resarcimiento adecuado y proporcional al daño sufrido sin “topes” legales que limiten el poder del juez en su cuantificación. Por eso al fijar la norma italiana un importe máximo de la indemnización en 36 mensualidades para los trabajadores de empresas medias y grandes y 6 meses para los que prestaban sus servicios en pequeñas empresas, esta prescripción implica la vulneración del art. 24 de la Carta. Es decir, que la norma podía establecer los criterios para el calculo de la indemnización del despido improcedente o ilegítimo, pero con la finalidad de determinar el mínimo de protección que se garantiza al trabajador, no para impedirle el resarcimiento conforme a un tope o máximo indemnizatorio. Esta es la “lógica de la previsibilidad” a la que aludían las observaciones del gobierno francés que persigue que el empleador pueda calcular preventivamente el coste económico de su acción de despido, calculabilidad que no puede tenerse en consideración porque lo que se trata en este punto es precisamente de establecer la protección frente a un acto ilegítimo.

Por eso mismo no es conforme al derecho europeo el cálculo de la indemnización exclusivamente sobre la antigüedad en la empresa, sin ninguna otra consideración, porque este criterio no supone respetar el principio de restauración adecuada del daño sufrido con el atentado directo al derecho al trabajo que supone el despido ilegítimo o improcedente, y además no produce los efectos disuasorios que la indemnización debe incorporar como instrumento que desaconseje al empleador efectuar este tipo de rescisión unilateral improcedente.

Lo que la decisión del CEDS asume como el efecto útil de la protección frente al despido ilegítimo en el art. 24 CSE invierte buena parte de lo que en el debate doctrinal económico y político constituye la aproximación más constante, la de la calculabilidad del coste del despido. Por el contrario, la forma más adecuada de proteger el despido ilegítimo es la readmisión del trabajador, si bien podría ser sustituida cuando lo exigiera el contexto organizativo del trabajo por una indemnización que realmente compensara el daño sufrido en atención a las condiciones personales y del propio contexto laboral y suficientemente disuasoria para el empresario.

No es de extrañar que esta decisión, que además no sólo afecta a la Job Act renziana, sino que también a las modificaciones al alza de las indemnizaciones que efectuó el gobierno amarillo-negro de 5 Estrellas y la Liga, haya sido recibida con alborozo ante todo por la CGIL, que es quien la impulsó, fortaleciendo su posición en torno a la reivindicación de una Carta de Derechos Universales del Trabajo y la necesidad de replantear el marco institucional de la regulación del trabajo en donde la tutela del despido constituya un punto esencial. En lo inmediato, los jueces y magistrados deberían aplicar en sus decisiones esta doctrina en orden a elevar las indemnizaciones y no sentirse vinculados por los topes legalmente fijados.

¿Y en España? Es indudable que la decisión del CEDS tiene repercusión en nuestro actual sistema de despido, basado también él, en las indemnizaciones calculadas exclusivamente sobre la antigüedad del trabajador y con un tope máximo, es decir en el marco de la previsibilidad contable del acto ilegítimo que la normativa europea desautoriza.

Este es por tanto un terreno en el que deberá ahondar la prometida reforma del marco institucional de las relaciones laborales en nuestro país, que necesariamente debe atemperarse a las indicaciones normativas que provienen de la interpretación de la Carta Social Europea, como expresamente se ha efectuado con respecto al salario mínimo. Piénsese en la importancia que esta decisión tiene en relación con el despido de trabajadores temporales, de corta duración, que de esta manera ven plenamente vulnerado su derecho al trabajo de manera doble, mediante la descausalización de su contrato temporal y, una vez extinguido este unilateralmente, sin que el control judicial les ofrezca una indemnización acorde con el daño sufrido que desde luego no desincentiva en absoluto la posibilidad del empresario de seguir utilizando irregularmente las formas temporales de inserción laboral. O en aquellos trabajadores de amplia antigüedad, a los que les llega el despido en edad madura, conscientes de que no van a encontrar trabajo, y que sin embargo encuentran topada la indemnización por despido improcedente. O en supuestos especiales en los que el despido sin causa no puede imbricarse con facilidad en un motivo discriminatorio o en la vulneración de un derecho fundamental, pero se aprecia judicialmente su carácter arbitrario. Y en fin en toda una serie de supuestos que necesariamente deberán a reconsiderar de manera fundamental las coordenadas sobre las que se ha erigido nuestro sistema legal de despido, cuyas características más negativas han sido por cierto fortalecida durante la reforma laboral.

¿Pueden los jueces de lo social aplicar esta doctrina del CEDS a los casos enjuiciados, sobre la base, como quiere la doctrina más especializada en esta cuestión, el control de convencionalidad y por tanto a inaplicar la norma legal que se oponga a estas indicaciones? Se abre un interrogante que si duda empezaremos a ver resuelto con ocasión de algunos casos "test" especialmente controvertidos que puedan dar lugar a este tipo de propuesta interpretativa.