martes, 29 de junio de 2021

PRIMERAS IMPRESIONES SOBRE EL PACTO DE LAS PENSIONES.

 


Aunque hoy abren los noticiarios con una redada policial de un conocido caricato y empresario acusado de estafa, fraude fiscal y blanqueo de dinero del crimen organizado, la noticia más atractiva para los laboralistas es el  Pacto alcanzado entre el Ministerio de Inclusión y Seguridad Social con los sindicatos CCOO y UGT y las asociaciones empresariales CEOE-CEPYME. Todavía no conocemos el texto concreto de este acuerdo, pero las informaciones periodísticas y de los propios interlocutores sociales permiten aventurar unas primeras impresiones al respecto.

En primer lugar, aunque puede resultar demasiado obvio, se trata de un acuerdo social que se coloca al lado del acuerdo parlamentario entre partidos políticos que supone el llamado Pacto de Toledo, como una forma concreta de desarrollo del mismo. En efecto, las Recomendaciones del Pacto de Toledo de 2020 fueron aprobadas en noviembre de 2020 por la amplia mayoría del Congreso de los Diputados de 262 votos a favor, 2 en contra y 78 abstenciones y su puesta en práctica se difería a los acuerdos alcanzados en el marco del diálogo social. Es un hecho relevante, puesto que se inserta en un conjunto de medidas de reforma necesarias para afrontar la fase post-Covid de la crisis sanitaria y económica, en el marco de un proceso de recuperación pilotado también por la Unión Europea. Este acuerdo, que se supone cobrará forma en un texto normativo que aprobará el Consejo de Ministros del 6 de julio próximo, supone la recuperación para el espacio de la participación democrática de los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos del campo de la Seguridad Social. Una participación de los sujetos sociales a los que el art. 7 CE asigna una relevancia constitucional específica al incluirlos en el Título Preliminar de la Constitución, en paralelo a la participación política de los partidos (art. 6 CE), para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios, entre los cuales desde luego se encuentra todo el ámbito de la definición de la protección social a la ciudadanía.

La recuperación del campo de regulación del sistema público de Seguridad Social a que se refiere el art, 41 CE para la interlocución política de sindicatos y asociaciones empresariales es un dato muy importante porque pone punto final a un largo período de diez años en el que se ha evitado conscientemente abrir un espacio de interlocución política con las mismas en materia de Seguridad Social. Los rasgos acentuados de cesarismo que han mantenido los gobiernos del Partido Popular le condujeron a impulsar una reforma unilateral del Acuerdo Social sobre pensiones alcanzado en enero del 2011 apenas dos años después de puesta en práctica ésta, con lo que no sólo se desligaba de buscar un compromiso con los agentes económicos y sociales, sino que también evitaba la búsqueda de cualquier acuerdo en el Parlamento respecto de la regulación de las pensiones fuera del Pacto de Toledo. Para el anterior liderazgo del PP, era el gobierno legislador quien podía, sostenido por una mayoría absoluta, prescindir de cualquier acuerdo transversal en lo político o en lo social, básicamente orientado a la reducción de la cobertura de las prestaciones de seguridad social como el necesario recorte del gasto social en el que se hallaban comprometidos. No habían llegado todavía los tiempos en los que el líder de ese mismo partido justificara ese rechazo al diálogo social por entender que era contrario “a la soberanía popular” entablar un proceso de consultas con vistas a llegar a un acuerdo en materia laboral o de protección social con la representación institucional de los sindicatos y del empresariado y que este proceso se podía parangonar a una negociación con el club de tenis al que pertenece, o a un contrato con Master Chef o una entrevista con un cura párroco (https://www.infolibre.es/noticias/politica/2021/06/23/casado_aumenta_distancia_con_patronal_cuestiona_dialogo_social_compara_representatividad_con_del_circulo_tenis_que_importa_121986_1012.html) Así es el nivel de la discusión política desde la derecha hoy en día.

Es cierto que actualmente la Unión Europea ha suspendido las reglas de la gobernanza económica, de manera que la obsesión por recortar derechos e impulsar la privatización de la sanidad y la Seguridad Social que acompañaba a las políticas de austeridad, han remitido. Pero es asimismo evidente que en materia de pensiones, ha existido una presión social muy intensa a través de las movilizaciones de pensionistas que han posibilitado la inclusión de la reforma del sistema entre el programa del gobierno de coalición, sostenido por los sindicatos y las diversas corrientes del Movimiento de Pensionistas, que impulsaban una reforma más incisiva. La necesidad de llegar a un acuerdo para poder impulsar en tiempo las reformas comprometidas con Europa y la firmeza de los sindicatos en conseguir un texto que recogiera las reivindicaciones básicas al respecto, ha sido determinante de este pacto.

El Acuerdo así logrado tiene como referente de fondo al que se realizó en enero del 2011 y que se tradujo, ya en la fase de salida del gobierno del PSOE de Rodriguez Zapatero, en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social. Funciona como límite y como punto de partida del Pacto actual, en el sentido de que el conjunto de reformas que se incorporaron al ordenamiento como consecuencia de las exigencias de la gobernanza económica de la UE, de manera que la horquilla de la jubilación entre 61 y 67 años, con especial incidencia en el derecho incondicionado a la jubilación de 63 y la regla general de jubilación a los 65 y el correlativo aumento de los periodos de cotización necesarios para obtener el 100 % de la pensión de los 35 años que se preveían en el 2011 a los 38,5 o 37 para los que se jubilen a los 67, el fomento de la jubilación parcial y los incentivos al retraso en la edad de jubilación, la modificación del período de cómputo para la base reguladora  de la pensión de jubilación de 15 a 25 años y su despliegue temporal hasta el 2023, son los puntos más significativos de una reforma cuya reversibilidad no se ha planteado, posiblemente por entender que se trata de un punto de equilibrio que no sería posible hoy alterar, como tampoco lo consideró el programa de gobierno de coalición.

El objetivo actual  que se ha conseguido era el de eliminar las modificaciones que en el 2013 impuso unilateralmente el Gobierno del PP, rompiendo el equilibrio alcanzado en el Acuerdo del 2011, teniendo en cuenta que desde el punto de vista sindical éste obedecía a una estrategia defensiva, de resistencia ante el impulso al desmantelamiento de derechos que las políticas de austeridad implicaban. Pero la reforma sucesiva y unilateral del PP impuso dos elementos extraordinariamente negativos que se han removido ahora: la prohibición de revalorizar las pensiones y el llamado factor de sostenibilidad, que minoraba la pensión inicial en función de la esperanza de vida del colectivo de pensionistas. La garantía de suficiencia de las prestaciones en razón del incremento del IPC era además la reivindicación más fuertemente esgrimida por el movimiento de pensionistas. A ello se une otro tipo de prescripciones interesantes. El acuerdo incluye el compromiso del Estado como garante público del sistema de pensiones mediante la transferencia anual a través de los Presupuestos Generales del Estado al sistema de Seguridad social alrededor de un 2% del PIB y la obligación de realizar en el futuro las transferencias que necesite el sistema de Seguridad Social para garantizar su equilibrio financiero, atendiendo  al incremento de financiación adicional que se prevé necesitará nuestro sistema de pensiones para el año 2050, al jubilarse la generación del baby boom. También se amplía con carácter indefinido la garantía jurídica prevista en el Acuerdo de Pensiones de 2011, para que las personas despedidas antes de 2013 que no han vuelto a encontrar trabajo tengan el “derecho de opción”, para que se les aplique la legislación de jubilación que les sea más beneficiosa, la llamada “cláusula de salvaguarda”.

Uno de los temas centrales del Acuerdo es el relativo a las jubilaciones anticipadas, cuyo modelo se revisa sustancialmente. Se reducen de forma generalizada los coeficientes reductores, se da mayor equidad a las reglas de jubilación anticipada involuntaria (ampliándose las causas de despido para acceder a esta modalidad a todas las causas objetivas como traslados forzosos, impago del empresario, modificación sustancial de condiciones de trabajo, etc.; anticipándose la edad de jubilación hasta 4 años), y voluntaria, con reglas específicas para que “nadie pierda” en esta modificación y se amplían los derechos de jubilación en varias modalidades, cono trabajos penosos, jubilación demorada o jubilación activa. La nueva regulación de la jubilación forzosa, que tradicionalmente se confronta con el derecho al trabajo y la discriminación por edad, se limita a las personas con 68 años de edad y que tengan derecho a pensión completa, con la excepción de aquellos sectores en los que las mujeres estén subrepresentadas (sean menos del 20% del total de personas ocupadas) y siempre que se contrate, al menos, a una mujer. Se iguala en este marco los derechos vinculados a los periodos de servicio social femenino obligatorio al que ya disfrutaban los del servicio militar, se establece el compromiso de la pensión de viudedad para parejas de hecho y se extiende la obligación de cotización de todas las becas aunque no tengan carácter remunerado.

Por último, el Acuerdo es un texto abierto. Hay una serie de cuestiones muy importantes que se dejan para una siguiente fase de negociación y concreción. Entre ellas, la del llamado "índice de equidad intergeneracional", que debe sustituir al factor de sostenibilidad, pero también la cotización de los trabajadores autónomos por salarios reales, y otro tipo de propuestas como las que enarbolan los sindicatos: mejorar las pensiones mínimas y las no contributivas, elevar el tope máximo de cotización, revertir los recortes en desempleo y equiparar los derechos de las trabajadoras del hogar y los eventuales agrarios, garantizar una dotación de personal de Seguridad social en consonancia con las exigencias derivadas de la organización y gestión de las prestaciones. Esta segunda fase debería culminarse en torno a noviembre de este año para que se pudiera cumplir el compromiso con la Unión Europea respecto de las reformas prometidas.

En resumen, el Acuerdo sobre pensiones se muestra como un paso adelante en la garantía de suficiencia, equidad y revisión periódica de las pensiones y por tanto como una reforma que camina en un sentido ampliatorio de los derechos del colectivo de pensionistas como condición de salida de la crisis en esta fase post-Covid. En este sentido es por tanto un dato positivo que muestra la importancia del diálogo social en la reconstrucción del tejido normativo que se está produciendo a lo largo de este tiempo de reformas y de cambios de progreso. Aunque le pese a la derecha política – y a una derecha económica fuertemente anclada también en sectores del gobierno – que querrían mantener el sistema en una dinámica de restricciones y recortes de prestaciones sobre la base de una pretendida estabilidad financiera dada y construida a priori con esa finalidad de mermar los derechos de ciudadanía y entregar una buena parte del sector de la protección social a la iniciativa privada.

 

 

 


sábado, 26 de junio de 2021

HUIDA AL TRABAJO AUTÓNOMO, RETORNO AL DERECHO DEL TRABAJO

 



Se publica aqui, en rigurosa exclusiva, el inicio del texto del editorial del nº 94 de la Revista de Derecho Social,  de inminente publicación a primeros de julio, que lleva por título "Falsos Autónomos y Derecho del Trabajo".

Hay una cierta pulsión en el sistema económico a la desregulación, entendiendo que el trabajo, como cualquier otra mercancía, debe ser intercambiada por su valor en un mercado específico, entre sujetos libres que planifican conscientemente su conveniencia en un marco institucional sin coerciones, sólo guiado por la satisfacción recíproca de intereses y de necesidades. El trabajador se presenta como una figura sin edad ni sexo, sin que se considere a sí mismo como un sujeto esencialmente subordinado en lo social, económico y cultural a un poder privado. Es una persona sin anclajes ni vínculos que se desenvuelve en un mercado de bienes y de servicios como un homo oeconomicus cuya identidad cultural se hace coincidir con la de un emprendedor individual que sabe extraer de su trabajo no solo la renta para sostener su existencia sino todo un proyecto de futuro y de progreso personal labrado individualmente. La larga hegemonía cultural del neoliberalismo durante ya más de cuarenta años ha ido fortaleciendo una cierta construcción de la subjetividad que ampara estas ficciones y que justifica las versiones políticas que impulsan la subordinación inmediata de la normativa laboral a las exigencias del mercado o a las inmediatas y atomizadas necesidades de la empresa, de manera que “la pasión dulce que Montesquieu veía encarnada en el comercio o en la búsqueda del beneficio” a la que alude Antón Fernández en su obra El sueño de Gargantúa. Distancia y utopía liberal, (Akal, 2021), tiene que ser el centro del sistema y alimentar estrategias de desintermediación y de desregulación en las relaciones laborales.

Desde hace mucho tiempo se han ido ensayando movimientos muy intensos de desregulación laboral, lo que en un artículo de la Revista Relaciones Laborales en 1992, Miguel Rodriguez Piñero y Bravo Ferrer denominaría “la huida del Derecho del Trabajo” , mediante la cual se producía el desplazamiento de las prestaciones de actividad al ámbito de los contratos civiles o mercantiles, es decir, la reconducción del trabajo al mercado y a las relaciones comerciales privadas entre individuos relacionados entre sí a través del juego de la autonomía de la voluntad, que era quien designaba el nomen iuris al cual se debían someter los contratantes.

En gran medida la presión hacia el abandono de la calificación de las relaciones de servicios como laborales y por tanto sometidas al Derecho del Trabajo, se explicaba en razón del coste económico que implicaba la laboralidad de las prestaciones de actividad y que se estimaba exorbitante por un lado porque se superponía la relación jurídico-pública de seguridad social sobre la relación jurídico-laboral, concretada en las contribuciones sociales, y por otro porque tanto la fijación de un suelo mínimo salarial por el Estado como, muy especialmente, la delimitación por la autonomía colectiva de salarios y condiciones de trabajo por sectores de actividad que superaban esos mínimos interprofesionales y determinaban a su vez límites a la capacidad de disposición de la fuerza de trabajo, impedían un ajuste salarial y un uso extensivo de la actividad laboral que sin embargo no se producía cuando ésta se colocaba más allá de los confines que marcaban el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Según estos pareceres, el coste del trabajo “formal” disuadía de crear empleo, el equilibrio tendencialmente automático de los factores del mercado laboral hacía que se retrajera la demanda de empleo o que se derivara hacia la informalidad, como sucedía emblemáticamente con la inmigración irregular o bien que se decantaran formas de trabajar fuera del Derecho del Trabajo, promovidas incluso por la norma legal a partir de la declaración de exclusiones expresas del ámbito laboral de algunos supuestos, como los transportistas con vehículo propio del art. 1.3 ET introducido en la reforma del Estatuto en 1994.

En ocasiones, estas estrategias de elusión de la aplicación del Derecho del Trabajo se justificaban por motivos menos prosaicos, al relacionarse en positivo con los valores de la libertad y la flexibilidad ligados a la autonomía que caracterizaba el ámbito de las relaciones civiles o mercantiles, el espacio del mercado, en donde se desplegaba la posibilidad de contratos libres sin sumisión a la rigidez del vínculo laboral, alejados por tanto de la subordinación y la rutina que llevaba consigo la inclusión en un círculo de hetero-organización que obstaculizaba la libre expresión de la capacidad de trabajo y su uso flexible en función de los intereses personales del sujeto que presta una actividad, produce un bien o efectúa un servicio para otro. Una argumentación que ennoblece, mediante la exaltación de la autonomía,  a nuevas profesiones y trabajos inmateriales, en general  a las prestaciones de servicios en el marco de las tecnologías de información y comunicación (TIC), con una reivindicación de independencia confrontada a la subordinación laboral.

El surgimiento de un nuevo paradigma, el del emprendedor y la reconfiguración política de esta figura como modelo de referencia social, construido en torno a una narrativa de tonos épicos que, como señalan Serrano Pascual y Fernández Rodríguez en un artículo publicado en Cuadernos de Relaciones Laborales  nº 36 (2018), populariza “la exaltación mesiánica de la capacidad transformadora, creadora y purificadora del emprendimiento”, convirtiendo al emprendedor en “redentor de una sociedad en crisis” , camina en la misma dirección del ennoblecimiento de la individualidad no sometida a la vinculación negativa del trabajo subordinado. El emprendedor no es tanto el empresario cuanto el trabajador autónomo e independiente creador de riqueza y enfrentado con éxito a enormes desafíos, fruto de su tesón y de la posibilidad de expresar libre y voluntariamente sus capacidades personales y su aptitud para el triunfo.

Finalmente, otro tipo de argumentaciones reposan en motivaciones más técnicas, ligadas a una cierta crítica a la constatable tendencia expansiva del Derecho del Trabajo que impide matizar en la misma los grados de protección que se correspondería con una diferente apreciación de las diversas escalas de dependencia existentes entre una plena autonomía económica y jurídica y la plena subordinación a la hetero dirección del trabajo por el empleador. En este sentido, los esfuerzos del legislador español del 2007 por dar a luz una categoría intermedia, jurídicamente independiente pero económicamente subordinada, se podía interpretar de manera ambivalente como el fruto de una estrategia de recuperación de derechos para sectores excluidos del ámbito de aplicación del derecho laboral o bien como la puesta en marcha de un mecanismo de elusión parcial de los derechos laborales para una serie de categorías o zonas grises que sin embargo podrían ingresar, en función de la interpretación de los indicios de laboralidad acuñados por la jurisprudencia, dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la normativa laboral. Una tendencia a la creación de categorías intermedias que se puede apreciar en otros ordenamientos comparados, como Italia, Alemania, Reino Unido, Francia o Canadá.

La irrupción de la economía digital y el cambio tecnológico, la inevitabilidad de las transformaciones profundas que produce, han reavivado el debate sobre la autonomía de las relaciones de trabajo a través de las plataformas digitales, un debate global que comenzó con la llamada uberización de las relaciones laborales y que posteriormente se habría de centrar en el caso de los repartidores o riders al servicio de las plataformas digitales de entrega de comida fundamentalmente, que se ha prolongado en sucesivos episodios atravesados de decisiones judiciales y propuestas legislativas. El caso español es bien conocido y ha sido seguido intermitentemente en este mismo blog, arranca de una litigiosidad en donde el papel de la Inspección de Trabajo ha sido determinante, que ha dado lugar a multitud de sentencias que denuncian el empleo fraudulento de la figura de trabajador autónomo para este colectivo, y converge en la definitiva apreciación por la  STS 805/2020, de 25 de septiembre, de la condición laboral plena de estos trabajadores al servicio de las plataformas digitales, rechazando tanto la tesis de la independencia de ellos mismos como la de su consideración intermedia de la figura del TRADE digital por la que había optado la Asociación empresarial que agrupa este tipo de empresas.

La sentencia del Tribunal Supremo supone una desautorización implícita del modelo de gobernanza de las empresas de plataformas digitales, donde lo colectivo se diluye en una consideración del trabajo que prestan las personas a través de la plataforma digital como individuos que trabajan por cuenta propia o, tácticamente, como trabajadores autónomos económicamente dependientes, siempre por tanto alejados de la posibilidad de institucionalizar una dimensión colectiva para estos trabajadores que construya un interés de grupo articulado a través de la representación legal  o de la condición voluntaria de agregación de intereses, que se pretenden siempre alejados y diferenciados de los que organizan a los trabajadores en general. Además de ingresar en un ámbito subjetivo de aplicación de los derechos individuales garantizados por la normativa laboral, la condición laboral supone abrir el paso a un sujeto colectivo de representación de los intereses y derechos de trabajadoras y trabajadores que ya no se ve sometido al cuestionamiento de la utilidad y vigencia de su función económico-social y político-democrática, y que por tanto abre la posibilidad de situar el contexto en el que se van a desarrollar estos derechos dentro de la dinámica de los derechos sindicales, de la negociación colectiva y del conflicto.

Este es el valor añadido que reviste la regulación legislativa que ha efectuado el RDL 9/2021 de 11 de mayo que introduce una nueva Disposición Adicional en el ET para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, a cuyo examen se dedica un estudio monográfico a cargo de Francisco Trillo, profesor de la UCLM y bien conocido por los lectores de este blog, en el número 94 de la Revista de Derecho Social, de inminente publicación. Aunque procede de un laborioso acuerdo social que precedió en tres meses a la publicación de la norma de urgente necesidad, que se tramitará a su vez como proyecto de ley, en ella se incorporan tanto la declaración inclusiva de laboralidad de las personas que trabajan en este sector, como  un derecho de información de los representantes de los trabajadores sobre el mecanismo algorítmico de la gestión del personal y la organización del trabajo en las empresas de plataformas digitales, significando la importancia de la dimensión colectiva en la determinación del marco regulatorio laboral del sector, no limitado por tanto a la sin duda fundamental inserción plena de este colectivo en el ámbito de las relaciones laborales y de seguridad social.

De esta manera, parece que se está produciendo un “discreto retorno” al Derecho del Trabajo de una serie de figuras del trabajo conceptualizadas como ajenas a su inclusión en el ámbito de regulación del mismo. El regreso a un Derecho del Trabajo que articula la acción colectiva como medio fundamental de regulación de las condiciones de trabajo y empleo en un marco institucional que tiene que abandonar los viejos clisés del individualismo propietario y mercantil para conformar un tejido de garantías sobre el trabajo concebido como elemento básico de cohesión social y de determinación de la dignidad y seguridad de la existencia de las personas.


martes, 22 de junio de 2021

FRAUDE DE LEY Y FALSAS COOPERATIVAS EN EL SECTOR CÁRNICO: RECOGIENDO UN ESTUDIO DE ENRIQUE LILLO SOBRE EL ASUNTO SERVICARNE


 

La problemática de los “falsos autónomos” supone transferir riesgo empresarial a las espaldas de las y los trabajadores. El recurso a formas societarias que se sitúan fuera de la normativa laboral constituye un fraude de ley que debe ser combatido tanto por los sindicatos como por la Inspección de Trabajo. En esta entrada, se examina especialmente el caso de las industrias cárnicas, sobre la base de un trabajo de Enrique Lillo que se publicará a mitad de julio en el número 94 de la Revista de Derecho Social, sobre el asunto SERVICARNE.

El desplazamiento al campo de la autonomía y la huida del Derecho del Trabajo es una pauta de conducta y un método de interpretación de la realidad laboral que revaloriza la individualización de las relaciones de trabajo y rechaza su dimensión colectiva tanto como la inserción plena en el ámbito de la acción protectora del régimen general de la seguridad social y de los derechos laborales garantizados imperativamente. Por eso encuentra su fundamento definitivo en la capacidad de la autonomía personal para seleccionar el tipo de relación y de contrato que quiere que rija su relación de trabajo. Pero constituye por eso mismo un mecanismo de elusión de la norma fundamental que sitúa el trabajo en el centro de una construcción política que garantiza su protección y su dignidad atendiendo a la realidad en la que se desenvuelve.

La tendencia actual permite hablar de un “afloramiento de la defraudación” penalizada por la Inspección de Trabajo. Según los datos hechos públicos, casi 50.000 personas entre octubre de 2018 y octubre del 2020, con la consecuencia de ingresar casi 300 millones de euros como consecuencia de este fraude, lo que contrasta con los datos que constan entre 2015 y 2017, donde los falsos autónomos detectados fueron 4.500, es decir, once veces menos que en el último período, correspondiente a un cambio de gobierno y de orientación política. Según los análisis efectuados, esta bolsa de defraudación proviene de la combinación de dos factores como son por un lado la tarifa plana para los nuevos autónomos, que permite disfrutar durante dos años de bonificaciones en la cuota mínima de cotización a la Seguridad Social, y, por otro, la implantación de modelos productivos basados en la tecnología y en la precarización del empleo, como esencialmente sucede con los trabajadores de plataformas del sector del reparto de comida, pero también en otros sectores a partir de la utilización de la subcontratación de servicios como el sector de la telefonía, el personal colaborador externo de compañías de seguros o la campaña sindical de la Federación de Industria de CCOO en el sector cárnico denunciando las falsas cooperativas y exigiendo la transformación de estos falsos autónomos en trabajadores de la empresa cárnica “cliente” de la cooperativa.

Este último supuesto es relevante porque la referencia en él no se hace a la autonomía del trabajador, sino principalmente a su carácter societario que impide su consideración como persona sometida al campo de aplicación del derecho laboral. En este sector se ha desarrollado una intensa conflictividad sindical  - la campaña “carne sin fraude” durante todo el 2019 constituyó un éxito - denunciando la utilización de las cooperativas de trabajo asociado como empresas ficticias que ponen a disposición de las empresas principales un conjunto de mano de obra considerada no laboral por adoptar una fórmula societaria. Los datos dicen que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social hicieron aflorar en la industria cárnica 23.061 empleos en falsos autónomos entre junio de 2018 y octubre de 2019, y levantado actas de liquidación por un total de 209,97 millones de euros. Una forma de fraude que Dueñas Herrero ha sintetizado recientemente en la afirmación de que muchas de las Cooperativas de Trabajo Asociado se han convertido “en empresas interpuestas que han servido para aminorar plantillas y costes de producción de las empresas a quienes ofrecen sus servicios, todo ello a costa de la desaparición de las garantías que ofrece la aplicación de la legislación laboral”, en flagrante contravención de los principios básicos del cooperativismo (https://www.net21.org/industrias-carnicas/) .

En un reciente trabajo volcado sobre el caso de una de estas cooperativas, SERVICARNE, a cargo de Enrique Lillo, abogado de CC.OO. que ha llevado la defensa jurídica de las y los trabajadores de estas cooperativas y que se va a publicar en el número 94 de la Revista de Derecho Social, se resumía así la situación real de estas cooperativas:

-             La cooperativa no aporta actividad empresarial propia con organización técnica ni productiva ni instrumentos ni maquinaria ni organización, puesto que los instrumentos maquinaria y organización los aporta la empresa cliente que es la única que vende y factura al cliente los productos elaborados, percibiendo el precio de los mismos y controlando y organizando su producción y distribución.

-             Los medios de producción equipos maquinas e instalaciones son de la empresa cliente y el poder de disposición de los mismos no se ha trasladado de ninguna manera  a la cooperativa, que muchas veces no tiene un local especifico ni siquiera un espacio delimitado separado del espacio real que se dedica a la activad de producción.

-             De manera que la condición de socio está indisolublemente vinculada al trabajo por y para la empresa cliente, lo que configura también un indicio factico transcendental del fraude de ley en la configuración de la relación mercantil de socio autónomo, que se instrumentaliza como condición indispensable para la prestación de servicios en la empresa cliente.

-             La cooperativa no aporta otro elemento a la supuesta contrata otro elemento que no sea la mano de obra y su esfuerzo físico y ocasionalmente algunos utensilios manuales en determinados trabajos. Todo ello adaptado a las necesidades de producción de la empresa principal.

-             Por ello no consta la aportación de conocimiento técnicos especializados o “know-how” del que sea titular la cooperativa de trabajo asociado.

-             Toda la maquinaria y equipo puestos en juego para el trabajo son de titularidad de la empresa principal.

-             El objeto real de la prestación por lo tanto es solamente el trabajo y la calidad de la obligación asumida de los formalmente socios trabajadores es únicamente una obligación de actividad.

-             La prestación de los servicios no es esporádica ni eventual sino habitual o puntual siempre en el centro de trabajo de la empresa cliente.

-             El horario de trabajo viene determinado por las necesidades productivas en la explotación de la cárnica.

Naturalmente, se trata de un claro fraude de ley. Es la cárnica a quien controla, dirige, organiza la producción puesto que la cooperativa solo aporta un conjunto de supuestos autónomos que realizan la tarea de producción, igual que la de los propios trabajadores de la cárnica, sin aportar ninguna organización productiva ni de instrumental propia o independiente, sino unos supuestos jefes de equipos que dependen en calidad de jefe coordinador del director de recursos humanos, y la contrata o subcontrata se efectúa realmente con una empresa – la cooperativa – ficticia, que sólo realiza la aportación de trabajo “autónomo” a las empresas cárnicas. Es el empresario real la empresa cliente, es decir la cárnica y la cooperativa (en este caso SERVICARNE) actúa como artilugio formal para la aportación de personal. Tiene que aplicarse el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y el 8.1 del mismo cuerpo legal, así como la doctrina del Tribunal Supremo en casos de aparentes autónomos que tampoco actúan válidamente como contratistas con las empresas, porque al carecer de estructura patrimonial y organizativa propia y aportar solo el trabajo personal, están sometidos a la organización y dirección de la empresa supuestamente cliente que es quien toma las decisiones productivas importantes y quien recibe los frutos del trabajo del supuesto autónomo y obtiene el beneficio económico correspondiente, colocando estos resultados en el mercado (ajenidad y dependencia en la relación laboral).

El fraude es continuado: falsos autónomos, falsas cooperativas, inexistencia real de un mecanismo de subcontratación. La acción sindical y el control público a través de la Inspección hace que estos trabajadores y trabajadoras, excluidos del campo de aplicación del Derecho del Trabajo, regresen al mismo y con ello al goce de sus derechos individuales y colectivos.

 

lunes, 21 de junio de 2021

DE NUEVO SOBRE EL ERE DE ALCOA Y LA SAN DE 15 DE JUNIO DE 2021. HABLA EMMA RODRÍGUEZ

 


A finales de año, los sindicatos y los trabajadores de ALCOA, tras una intensa movilización, veían que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia reconocía la nulidad de los despidos colectivos efectuados en la comarca de A Mariña en Lugo. El conflicto era interregional sin embargo, afectaba a A Mariña y a Avilés, y el acuerdo al que llegaron como salida de este ERE se ha incumplido por parte de la empresa, siempre renuente a cualquier cosa que no fuera cerrar con las menores indemnizaciones posibles. Este incumplimiento del grupo empresarial ha sido impugnado ante los tribunales y la Audiencia Nacional ha dictado una importante sentencia que resume y comenta en exclusiva para este blog la profesora de la Universidad de Vigo y gran compañera y amiga Emma Rodríguez.

ALCOA- “As cubas non se paran” (II)

SAN, Sala de lo Social, de 15 de junio de 2021

 

El mes de junio en Galicia está repleto de fiestas propiciadas por el solsticio de verano. Como toda cultura celtíbera, el sol marca nuestras vidas, y ese halo de luz es lo que parece haber inundado a buena parte de Coruña y Avilés con la Sentencia nº. 138/2021 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, conocida hace menos de una semana. Ya comenté que con el pronunciamiento del Tribunal de Xustiza de Galicia[1], los festejos navideños se habían adelantado en la comarca gallega, aunque ahora la algarabía no ha sido tanta porque lo que se celebra, en realidad, no significa que “as cubas non se paran”, sino que el engaño empresarial sobre el mantenimiento del empleo, va a costarle mucho y va a tener que asumir todo esos costes. Como explica el breve resumen del propio Tribunal, ante el incumpliendo del Grupo Alcoa Inespal S.L.U sobre la “medida complementaria acordada, consistente en la reindustrialización de las plantas y mantenimiento del empleo mediante su compraventa a un empresario serio, solvente y rigoroso”, “resulta de aplicación la medida alternativa pactada, reconociendo el derecho de los trabajadores afectados a que el plan de recolocación externa y las extinciones contractuales que se produzcan, se lleven a cabo en las condiciones previstas en dichos acuerdos”.

Si bien esta celebración es agridulce para las personas que viven -y quieren seguir haciéndolo- en la Mariña y Avilés porque el cierre de plantas industriales como éstas lo complicarán mucho, el Fallo de la Audiencia es “histórico”, como lo han calificado los representantes de las centrales sindicales presentes en el Comité de empresa, quienes vienen manteniendo una aguerrida resistencia desde enero de 2019. Son conocidas las huelgas y los paros protagonizados por las personas trabajadoras de las plantas de Coruña y Asturias – 688, en total en 2018; 375, en la primera y 313, en la segunda- acompañados por sus familiares, vecinos y autoridades locales. Esas marchas que surfearon las olas de la COVID, que recorrieron las calles más cercanas a las propias “cubas”, pero que también se desplazaron a otras alejadas para reclamar su legítimo derecho al trabajo, parece que serán recompensadas, al menos, económicamente. Esto es lo que en la práctica significa la Sentencia de la Audiencia Nacional, que no es poco. Pero vayamos por partes.

El día 10 de noviembre de 2020 las respectivas Federaciones de industria de los sindicatos CCOO, UGT, USO, CIG y la Confederación de cuadros y profesionales presentaron demanda sobre conflicto colectivo frente al Grupo Alcoa INESPAL (ALCOA INESPAL SLU, ALUMINIO ESPAÑOL SL, ALUMINA ESPAÑOLA SA, IBERIAN GREEN ALUMINUN COMPANY, SL ALU IBERICA LC SL, ALU IBERICA AVL SL, ALU HOLDING AC SPAIN, S.L., ALU HOLDING AVL 2019 SPAIN, PARTER CAPITAL GROUP AG, BLUE MOTION TECHNOLOGIES HOLDING AG. El 20 de mayo tuvo lugar el juicio, tras el perceptivo intento de conciliación, en el que los demandantes se mantienen en sus pretensiones frente Grupo Alcoa INESPAL y ALU IBERICA LC SL, ALU IBERICA AVL SL.

Tal y como se recoge a lo largo de los treinta y siete hechos probados de los que consta la Sentencia, queda acreditado que el “acuerdo de despido colectivo”, de 15 de enero de 2019 y el posterior de 4 de julio de 2019, recogen las obligaciones que asumen las partes a la finalización del periodo de consultas. Dicho acuerdo planteaba dos escenarios alternativos. En primer lugar, potenciar venta de las plantas de Avilés y Coruña y oportunidades de reindustrialización para lo que se establecía un plazo hasta el 30-6-2019. Y, si ese proceso fracasa, se procedería a ejecutar el despido colectivo en los términos y condiciones en dicho Acuerdo establecidos.  Como afirma el Fallo, la pretensión principal de este litigio se apoya en esa importante base fáctica, al demandarse en sede judicial la interpretación del referido acuerdo y sus anexos. En concreto, como se desprende de los suplico 3º y 4º de la demanda, se reclama que no se ha completado la primera parte del acuerdo sobre “la venta de las plantas y oportunidades de reindustrialización”, “por lo que estiman que debe entrar en juego la alternativa extintiva de contratos, en los términos en dicho acuerdo establecida” (F.J. 2º).

Una vez fijada la controversia principal del litigio, la Sala procede a responder a las excepciones procesales aducidas por la parte demandada. Dedica a este cometido los Fundamentos del 3º al 8º, sin que estime ninguna de ellas, bien por su relación directa con el fondo del asunto o porque carecen de fundamento en sí mismas. Resulta casi llamativa –por obvia su intencionalidad de “huida” de las garantías del proceso laboral- la referida a la incompetencia de la jurisdicción social, tratándose justamente de una pretensión planteada al hilo de un proceso de despido colectivo de los centros de trabajo de Asturias y Galicia. Con la misma base se responde a la alegación de “falta de acción”, a la “falta de legitimación pasiva de ALCOA”, a la “falta de competencia de la Audiencia Nacional”, a la alegación sobre la “prescripción de la acción” y a la pretensión de calificación del conflicto como de “intereses”, intentando obviar que la obligación sobre la que se reclama la tutela judicial “ya está creada en los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas” (F.J. 7º). En fin, los argumentos empresariales son descartables –algunos de plano- porque evidencian “la intención de desvincular formalmente al Grupo ALCOA de la titularidad y gestión de ambas plantas y por tanto de las responsabilidades propias del ámbito laboral, particularmente en lo relativo al despido colectivo”, como denuncia la representación de los trabajadores (F.J. 3º).

A partir del FJ 9º la Sala entra en el fondo del asunto. De hecho, hay que valorar muy positivamente que el Ponente del Fallo –el magistrado Pablo Aramendi - no se pone de perfil en ningún tema, antes, al contrario. Recuerda que la Reforma del año 2012 fue la que eliminó la autorización administrativa previa como requisito preceptivo para que un despido colectivo prosperase, de manera que, a partir de entonces, toda la responsabilidad recae el empresario y su reforzado poder de dirección. Es más, como se estipula el art. 51.2 ET, el empresario es el que adopta la decisión definitiva y se vincula con la otra parte al cumplimiento de las obligaciones adquiridas y “a todas sus consecuencias”, según el art. 1258 CC.  Por lo tanto, las consecuencias de la selección del empresario comprador –según los términos del propio acuerdo de despido colectivo- sólo recaen sobre el Grupo Alcoa y, en ningún caso, sobre ninguna Administración –ni gobiernos autonómicos, ni nacionales-.

Para contrarrestar esta potestad empresarial de alguna manera, la norma española –art. 51.2ET y RD 1483/2012-, en aplicación de la correspondiente Directiva 98/59/CE[2], sobre despidos colectivos, se refiere a una suerte de “medidas sociales de acompañamiento” (MSA) encaminadas a paliar o disminuir los efectos sociales sobre los trabajadores afectados por la decisión empresarial. En este caso, como explica el Fallo, estas MSA entrarán en juego si fracasa el proceso de venta de las plantas a un tercero que “adquiera la totalidad de las relaciones laborales del personal, con el objetivo de mantener el empleo”. Es decir, “nos encontramos ante dos obligaciones, que nacidas del mismo contrato, son distintas, pero estrechamente vinculadas de modo tal que el fracaso del proceso de venta activaría la extinción de los contratos” (F.J. 10º).

Pues bien, el primer y principal compromiso que adquiere Alcoa ante las causas que le llevan a acudir a un proceso tan dramático como el despido colectivo es “vender las empresas a un comprador serio, solvente y riguroso[3] que se haga cargo de las plantas y con ello del empleo, propósito que sólo puede resultar exitoso si, como se acaba de indicar, se acomete la necesaria adaptación y reindustrialización de las instalaciones, para alejarlas de su actual obsolescencia, lo que necesariamente exige cuantiosas inversiones”. Como destaca la Sala, Alcoa es una relevante multinacional del sector y parece apropiado –así se acepta en el acuerdo- que sea ella la que seleccione al comprador que presente el perfil exigido. Sin embargo, “siendo esta la obligación asumida por ALCOA frente a sus trabajadores de Coruña y Avilés, a ella como deudora de tal compromiso, le corresponde la prueba demostrativa de su cumplimiento, art. 1214 CC en relación con art. 217 LEC, lo que aun siendo un presupuesto obvio debe recordarse por cuanto que ALCOA reitera en conclusiones precisamente lo contrario”. (F.J. 12º).

Con lo expresado hasta ahora, queda claro que el Tribunal –al igual que la Inspección de Trabajo, tanto de Avilés, como de Coruña, en sendos informes recogidos en los hechos probados (34º y 35º, respectivamente)- desconfía de la verdadera voluntad de Alcoa a la hora de seleccionar al comprador Parter Capital Goup, siendo que compra finalmente, Blue Motion Technologies Holding AG, mercantil designada por Parter para la compraventa de las participaciones sociales de ambas plantas. De hecho, a partir del F.J. 3º el Tribunal se pregunta –literalmente- “¿Quién es Parter? ¿Quién es Blue Motion?” y cómo se diseña el plan de negocio y su inversión en RRHH. Las conclusiones se adivinan ya en la descripción de los hechos probados, tanto por la limitadísima inversión, como la escasísima carga de trabajo que busca la empleadora y la inexistencia de una formación real hacia los trabajadores. Todas estas carencias e incumplimientos resultan más reprobables aun si se tiene en cuenta el cambio de modelo productivo de las plantas hacia el aluminio secundario, en lugar del electrolisis habitual. Y, por si la ausencia de responsabilidad demostrada por Alcoa a la hora de elegir comprador, el Tribunal confirma que “la prueba practicada lo que evidencia es que Alcoa nunca dejó de ser el empresario real de los trabajadores tras la compraventa de las plantas”. (F.J. 23º).

Por lo tanto, el Fallo viene a reconocer el derecho de los trabajadores a la extinción de sus contratos en las condiciones pactadas, así como a poner en marcha el plan de recolocación, sin que Alu Ibérica LC ni Alu Ibérica AVL tengan responsabilidad alguna, pues resulta imposible el plan de reindustrialización planteado y descarta la posibilidad de “desviación” de responsabilidades. Merece la pena la reproducción literal del Fallo –en negrita-, por valentía y practicidad respecto de las personas trabajadoras afectadas. La lección es clara: el que incumple paga, sin importar –o precisamente por eso- el tamaño de la empleadora. Es importante poner fin al aprovechamiento pernicioso de los vericuetos legales que dejan a los trabajadores en situaciones, a veces imposibles de soportar. Un claro y elocuente ejemplo fue el asunto “Coca-Cola” (STS de 20 de abril de 2015; rec. 354/2014; sobre la complicada ejecución, STS de 18 de enero de 2017; rec. 37/2017).

El Fallo declara:

“-Que, la venta de las plantas del GRUPO ALCOA INESPAL de Avilés y La Coruña a que se refería el acuerdo de 4 de julio de 2019 no se ha producido en los términos pactados el 15 de enero de 2019 entre ALCOA y la representación legal de los trabajadores, por lo que el acuerdo de despido colectivo alcanzado no se ha completado.

-Que, el acuerdo alcanzado el 15 de enero de 2019 entre ALCOA y la representación legal de los trabajadores está plenamente vigente, despliega todos sus efectos jurídicos, y es exigible su cumplimiento, particularmente en lo que se refiere a su apartado 7 “Extinciones contractuales por causas objetivas” y 8 “Plan de recolocación externa”.

- Reconocemos el derecho de los trabajadores de las plantas de ALCOA en Avilés y La Coruña, cuyas extinciones estaban previstas en el acuerdo de 15 de enero de 2019, a que se dé pleno cumplimiento a las condiciones sobre extinción de contratos y plan de recolocación externa incluidos en sus apartados 7 y 8.

-Y condenamos a todo ello a la demandada GRUPO ALCOA INESPAL, ALCOA INESPAL SLU, ALUMINIO ESPAÑOL SL, ALUMINA ESPAÑOLA SA. Se absuelve a las codemandadas ALU IBÉRICA LC SL y ALU IBÉRICA AVL SL”.

Así que las cubas sí que se paran, pero al menos, con derechos y garantías. Ya veremos ahora como se ejecuta la responsabilidad empresarial, así como la derivada institucional que debería atender a estas zonas y a sus gentes de manera prioritaria. Es imprescindible que “ser valiente merezca la pena”, como decía Sabina. La Sala de la AN lo ha sido, ahora nos toca a todos estar a la altura y no dejarles caer. Ánimo y adelante.

 

 



[1] STSJ de Galicia, sala de lo Social, de 17 de diciembre de 2020. “El caso Alcoa: la declaración de nulidad de despido por la mala fe negocial. "As cubas non se paran". Sentencia nº. 48/2020, de 17 de diciembre, Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia”, Revista de derecho social, ISSN 1138-8692, Nº 92, 2020, págs. 235-250; https://baylos.blogspot.com/2020/12/el-caso-alcoa-y-la-nulidad-de-los.html

[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:31998L0059&from=ES 

[3] La cursiva y la negrita son de la Sentencia.


sábado, 19 de junio de 2021

INDEFINIDOS NO FIJOS. UN ANÁLISIS JURÍDICO DE LA FIGURA

 


Todos los laboralistas de este país frecuentan el blog de Ignasi Beltrán de Heredia, Una mirada crítica a las relaciones laborales, que constituye un observatorio privilegiado para conocer los derroteros de la jurisprudencia social y el tratamiento de los problemas que plantean los casos suscitados ante los Tribunales. Planteado como una iniciativa de este profesor de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), con plena continuidad a partir de noviembre de 2014, es un blog que recibe y acumula miles de visitas mensuales y cuenta con más de tres mil suscriptores, un fenómeno de comunicación social espectacular y muy original en la transferencia del conocimiento y en un proceso de creación de una cultura jurídico-laboral  que se proyecta sobre la opinión pública. El seguimiento minucioso y exhaustivo que efectúa de la producción jurídica generada por las decisiones judiciales le lleva a sistematizar y anotar críticamente un sinfín de materias contempladas desde el tejido que paulatinamente elaboran las decisiones de los tribunales, en especial el Tribunal Supremo, pero también la más variopinta jurisprudencia de suplicación de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Una labor incesante muy bien recibida que le ha cosechado ese enorme impacto. En el índice de materias de su blog, el profesor Beltrán de Heredia exhibe una pluralidad de ítems sobre los que se ordena una serie de entradas que, bien en comentario a algunas sentencias o bien explicando toda una corriente interpretativa, se agrupan temáticamente, ofreciendo una guía muy útil para acceder a la síntesis evolutiva del proceder de la jurisprudencia social. 

Uno de estos temas que asoman reiteradamente a las decisiones judiciales es el relativo a la figura de indefinidos no fijos, una suerte de oxímoron de creación jurisprudencial por el Tribunal Supremo en 1996 – en cuya adopción fue determinante la propuesta de Aurelio Desdentado, magistrado de la Sala IV de este Tribunal y jurista del trabajo extraordinariamente activo – que inserta en el ámbito de las relaciones laborales en la Administración Pública un elemento devaluador de la figura de la nulidad por fraude de ley ante la contratación temporal irregular en dicho sector sobre la base de aplicar los principios fundamentales de mérito y capacidad en el acceso a la Administración. De esta manera, la neutralización de la sanción que el ordenamiento laboral preveía para la contratación temporal irregular se produce por la creación jurisprudencial de esta figura que se convertirá, tras algunos avatares, en una nueva imagen de la vinculación temporal de interinidad en el puesto de trabajo, vulnerando lo previsto en las cláusulas 4ª y 5ª de la Directiva 1999/70 , de 28 de junio de 1999, que traspone el Acuerdo Marco firmado por los interlocutores sociales europeos para regular el trabajo de duración determinada. Ello conducirá a la emanación de una larga serie jurisprudencial del TJUE muy crítica con la doctrina judicial de los Tribunales españoles de las que puede seguirse la traza en otra obra reciente ofrecida en homenaje a la profesora Mª Emilia Casas Baamonde, que recopila las cuestiones prejudiciales elevadas por órganos jurisdiccionales españoles al Tribunal de Justicia sobre la contratación de duración determinada – 24 cuestiones prejudiciales hasta junio de 2019 en esta obra[1] – y que ante un asunto específico, la doctrina De Diego Porras sobre la indemnización por despido de los interinos, provocó una verdadera conmoción en el panorama jurídico español, la composición de una comisión de expertos para proponer una reforma legislativa al respecto, presiones muy importantes ante el TJUE y la rectificación de la primera doctrina en el asunto Grupo Norte Facility.

Sobre esta problemática gravita el estudio monográfico de Ignasi Beltrán de Heredia, que arranca precisamente del origen jurisprudencial de la noción de Indefinido no fijo, en paralelo a la (escasa) normativa nacional que establece medidas para contener la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas, en contraste con el régimen legal que se deduce de la aplicación de las citadas cláusulas 4ª y 5ª del Acuerdo Marco Europeo sobre trabajo de duración determinada. A partir de allí, el autor analiza la compleja naturaleza jurídica de esta figura y procede a elaborar una “tipología” detallada de las distintas situaciones que dan lugar a la calificación de indefinidos no fijos, en donde se entremezclan las indicaciones extraídas de la jurisprudencia nacional y las que resuelven cuestiones prejudiciales planteadas sobre estos temas ante el Tribunal de Justicia. A esta abigarrada tipología, que en definitiva viene a describir toda una patología de la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas, le sigue el análisis del régimen jurídico sobre condiciones de trabajo y el muy importante punto de la extinción del contrato de los indefinidos no fijos, con la problemática de las indemnizaciones y de la amortización de la plaza.

Este desarreglo regulativo no se ha limitado, como se sabe, a los contratados laborales en las Administraciones Públicas, sino que a través de la intervención de la jurisprudencia del TJUE, extraordinariamente determinante al respecto, también se ha extendido al tratamiento del personal estatutario eventual y funcionario interino considerados incluidos dentro de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco Europeo tras la muy comentada Sentencia Martínez Andrés / Castrejana López (2016), lo que ha permitido la intervención en este tema de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, abriendo otro frente de confrontación doctrinal e interpretativa.

El libro termina planteando en sus dos últimos capítulos una reflexión articulada sobre la “encrucijada” en la que se encuentra este concepto, atendiendo a una conflictiva relación entre la jurisprudencia del TJUE y la del TS español, materializada en la doctrina derivada de varios asuntos resueltos por el TJUE que cuestionan las conclusiones de los tribunales de nuestro país cuyo examen crítico lleva acabo el autor de forma detallada, un proceso inacabado como lo demuestra la reciente STJUE de 3 de junio de este año, asunto IMIDRA, que el magistrado Miquel Falguera comenta en el número 94 de la Revista de Derecho Social , de inminente publicación.

La situación de la contratación temporal en el sector público denota un uso extensivo de la contratación irregular frente a la cual no se han arbitrado medidas legales eficaces. Por el contrario, la creación jurisprudencial de esta figura y su tratamiento ha ayudado a considerar esta situación como normal y a asumir sus efectos colaterales como inevitables, en una tensión progresiva con las orientaciones del TJUE que se trasladan, como es previsible, a los colectivos de personas afectadas deslegitimando cada vez de manera más extensa las respuestas judiciales españolas. De hecho, cabe decir que ante la insatisfacción generalizada que produce la gestión por los tribunales españoles de la figura del indefinido no fijo – en la que ocupa un lugar importante “el nivel de incertidumbre existente” que resalta Beltrán de Heredia – el problema actualmente se ha desplazado a la negociación política de una solución que persiga la estabilización en el empleo de estos trabajadores y funcionarios interinos, lo que se está intentando actualmente. En el libro comentado se adelantan algunas propuestas al respecto, pero sin duda se trata de un problema que deberá ser resuelto esta vez en el campo de la política legislativa, reformando decisivamente los contornos y el alcance de esta figura de creación jurisprudencial.

INDEFINIDOS NO FIJOS. UNA FIGURA EN LA ENCRUCIJADA

Ignacio Beltrán de Heredia Ruiz. Editorial Bomarzo, Albacete 2021, 193 pags.

Pueden comprar el libro en este enlace.


[1] J. Gárate y Y. Maneiro (Dirs.), J.Mª Miranda Boto y L. Gil Otero (Eds.), Las respuestas del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales sobre política social  planteadas por órganos jurisdiccionales españoles. (Estudios ofrecidos a Mª Emilia Casas Baamonde con motivo de su investidura como doctora honoris causa por la Universidad de Santiago de Compostela), Universidad de Santiago de Compostela, 2020.


jueves, 17 de junio de 2021

¿QUÉ LES PREOCUPA A LOS JURISTAS DEL TRABAJO ESPAÑOLES EN EL INICIO DE LA FASE POST-COVID?

 


Lenta pero inexorablemente nos vamos situando en un nuevo momento histórico que, gracias a las vacunaciones masivas, va dejando atrás la crisis sanitaria provocada por la pandemia, y se vislumbra, a partir de los datos de empleo de mayo de 2021, el inicio de una cierta recuperación económica. El paro registrado tiene la mayor reducción mensual de su serie histórica, y el número de afiliados a la Seguridad Social superó los 19 millones de personas. Prorrogados los ERTEs por el RDL 11/2021 (comentado en este blog, https://baylos.blogspot.com/2021/05/el-nuevo-acuerdo-social-de-prorroga-de.html) este mecanismo de amortiguación social permite aventurar una recuperación de los sectores más castigados por la crisis durante el verano. ¿Todo vuelve pues a la normalidad? Para los juristas del trabajo, ¿entrar en esta nueva fase significa el retorno al marco regulador previo a la legislación excepcional de urgencia que se ha ido generando durante el estado de alarma?

El derecho, las reglas jurídicas y las prácticas sociales son dinámicas y por tanto es difícil concebir que el período de excepción tan largo que hemos venido soportando desde marzo de 2020 no haya alterado de forma sustancial aspectos importantes del marco normativo previo a las crisis desatadas por la pandemia del Covid-19. Pero además hay que tener en cuenta que, en el plano político, el gobierno progresista de coalición surgido de las elecciones de noviembre de 2019 prometió un amplio plan de reformas de la legislación laboral, que provienen como es sabido  de las políticas de austeridad que se desarrollaron en el ciclo 2010-2013 y que nacieron en abierta confrontación con el movimiento sindical. De esta manera, se puede observar actualmente un panorama normativo complejo, en el que de un lado en la base de la legislación laboral se encuentra la que responde a los valores y principios de las reformas estructurales puestas en práctica de manera intensa por la reforma laboral del 2012, oportunamente justificada por el Tribunal Constitucional en sus SsTC 119/2014 y 8/2015, sobre la que se yuxtapone la legislación de urgente necesidad originada como respuesta a la pandemia del Covid-19 y que se presenta como orden legal de excepción al bloque normativo precedente, y, finalmente, se van consolidando las nuevas reglas que, inmediatamente antes de su declaración y a lo largo de los sucesivos estados de alarma, han ido produciéndose como consecuencia del cambio del marco institucional prometido.

Los juristas del trabajo hemos seguido prioritariamente el desarrollo legislativo, exuberante y aluvional, que se ha ido produciendo por el Gobierno, con ritmo frenético, como forma de atender la grave crisis económica y social que la pandemia estaba produciendo. La atención a las decisiones judiciales, que progresivamente había ido constituyendo la labor fundamental a la que se dedicaba la denominada doctrina científica, con la consiguiente relevancia de la judicialización como forma que se conceptuaba la manera exclusiva o decisiva de creación del derecho del trabajo, ha cedido el paso al análisis de las normas estatales, que en una buena parte además son fruto de un laborioso proceso de diálogo social. Un cambio del centro de gravedad del análisis jurídico que no impide que se haya seguido con atención los procesos interpretativos llevados a cabo por los tribunales, sino que éstos han perdido relevancia frente al comentario y exégesis de la normativa de excepción, y sólo han vuelto al primer plano en la medida que se conectaba con algún terreno de reforma en proceso – como sucedió con el largo debate sobre la naturaleza laboral de los riders, o el examen detallado de las decisiones de los tribunales europeos en relación con los interinos en la Administración Públicao que resolvía algún punto de debate doctrinal sobre la normativa de excepción – como ha sucedido con la consideración de los despidos  efectuados con violación de la prohibición del art. 2 del RDL 9/2020, y la disputa sobre la declaración de nulidad o invalidez de este acto o bien de improcedencia y encarecimiento del módulo indemnizatorio del despido a 33 días en función de la antigüedad de la persona trabajadora-  porque. en definitiva, el centro de atención del análisis jurídico se ha concentrado en la capacidad reguladora del Estado en materia laboral – y social – frente a la crisis.

Es interesante destacar que, por regla general, la mediación consensuada que ha propiciado la adopción de nuevas normas laborales, el diálogo social siempre valorado por la OIT como fórmula eficiente de regulación permanente de las relaciones de trabajo, no ha sido un elemento que haya condicionado la opinión crítica de la doctrina sobre el conjunto normativo que se ha visto emerger en el contexto de la respuesta a la crisis sanitaria y a la crisis económica provocada por la pandemia con vocación de permanencia tras estas crisis. Es decir, la crítica doctrinal y académica ha sido más fuerte e incisiva respecto de la forma de abordar nuevos contenidos o nuevos derechos dentro del marco institucional laboral, que en lo relativo a la regulación de las transiciones temporales de empleo para evitar los despidos – aunque se insiste en que la ley no puede exigir la invalidez de éstos sino tas sólo su encarecimiento – o respecto de la ampliación de la protección social en una multitud de supuestos. La doctrina laboralista por regla general ha desplegado una labor de vigilancia crítica de las formas de adopción de estas nuevas reglas y del alcance de sus contenidos.

Es cierto que en ocasiones se ha producido un cierto conflicto de ponderación de valores y de bienes constitucionales que deberían tenerse en cuenta, puesto que la orientación constitucional de la política reformista actual se orienta decididamente hacia dar efectividad al derecho al trabajo protegido constitucionalmente, lo que choca directamente con un sistema regulatorio basado en un principio contradictorio, la exaltación irrestricta de la libertad de empresa frente a cualquier otro interés colectivo o individual de la ciudadanía, como toscamente defendió la STC 118/2019. El ejercicio de interpretación tiene que tener en cuenta esta contradicción entre el sistema de valores que sostiene los respectivos conjuntos normativos en presencia,  porque de lo contrario es posible que se ponga en práctica una operación de coordinación de mandatos jurídicos que someta la nueva indicación pretendida por el Gobierno convertida en norma legal a orientaciones  y líneas directivas derivadas del ordenamiento laboral generado en el ciclo 2010-2013 en condiciones y bajo principios de actuación plenamente apartados de aquellos que se quieren poner en marcha actualmente.

Se puede decir en definitiva que la controversia reformista está en el centro de las actuales preocupaciones no sólo de las fuerzas políticas y de los actores sociales, sino también del conjunto de las personas que nos dedicamos al estudio y análisis de las relaciones laborales, del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Con una cuestión adicional que resulta muy relevante porque afecta a la forma en la que se expresa públicamente ese interés del grupo de académicos y profesionales. Los y las juristas del trabajo están actualmente muy interesados en comunicar sus opiniones a un público más amplio que el que normalmente accede a sus espacios de comunicación y de información especializada – las revistas académicas, las publicaciones científicas – ampliar el ámbito del debate y desplazar una buena parte de este a un campo de propuestas y de criterios que excede con mucho al que tradicionalmente se reserva al conocimiento académico y profesional.

Ello no significa que estos espacios tradicionales se abandonen. Al contrario, en gran medida los análisis jurídicos que se estiman de interés, se siguen presentando en los formatos clásicos del artículo científico en las revistas de impacto o eventualmente en monografías publicadas por las editoriales especializadas. Pero el acceso a las redes sociales y la utilización de los sitios en la red ha permitido no sólo la proliferación de los blogs que analizan con una periodicidad diversa la actualidad laboral en todos los órdenes – los llamados blogs laboralistas que fueron tan activos ya en el debate de la reforma del 2012 (http://www.adapt.it/boletinespanol/fadocs/es_listado_blogs.pdf) – sino que en los últimos tiempos ha desembocado en la creación de páginas de participación colectiva de iuslaboralistas que intervienen, coordinada y permanentemente, comentando de forma breve y enjundiosa materias importantes relativas al desarrollo legislativo, líneas interpretativas jurisprudenciales prácticas y realizaciones de la negociación colectiva y descripciones de la trascendencia de los conflictos sociales y laborales planteados.

Esta nueva praxis comunicativa constituye sin duda una nueva peculiaridad de los juristas del trabajo españoles que no es común en otras culturas jurídicas, y que expresa asimismo una voluntad de intervenir en el debate ciudadano desde el reconocimiento del saber y de la técnica jurídica delineando recorridos de políticas de derecho que tienen como referencia insoslayable la posición que se adopta ante el cambio social y normativo que se desprende de la mayoría parlamentaria que sostiene al gobierno de coalición. Es por tanto un espacio de discusión muy vivo, en donde destacan páginas web como el Foro de Labos (https://forodelabos.blogspot.com/) o la muy activa NET21 en la que cada semana se va desgranando intervenciones de casi cincuenta profesores y abogados articulados en torno a tres espacios de reflexión, análisis y debate (https://www.net21.org/) . Frente a lo que hasta el momento aparecía como una praxis empleada fundamentalmente por los economistas, custodios de la realidad y grandes evaluadores de los aciertos y errores de la legislación laboral, con indudable influencia política transversal y evidente repercusión mediática, esta nueva posición de los juristas del trabajo supone una novedad que merece destacarse y, por supuesto, seguirse. Desde las páginas de este blog desde luego acompañaremos esta trayectoria comunicativa, la expresión de una voz colectiva que interviene en el campo de las reformas y diseña las líneas fundamentales de un Derecho del Trabajo en la fase post-Covid que sustituya progresivamente el marco institucional previo a la situación de excepcionalidad social que provocó la pandemia.

 

 


 (En la imagen, un jurista del trabajo preocupado y atento a la realidad social)


lunes, 14 de junio de 2021

EL “NUEVO ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DEL SIGLO XXI” Y LAS REFORMAS SOBRE EL DESPIDO

 


La Cátedra de Sindicalismo y Diálogo Social de la Universidad de Valladolid, dirigida por Ana Murcia, ha organizado una mesa redonda bajo el título “El Estatuto de las personas trabajadoras del siglo XXI y las últimas reformas en Italia”, en la que intervinieron un elenco de especialistas (Casas Baamonde, Sala Franco, González Posada, Valdés Dal-Re) que precedían a la ponencia de Adalberto Perulli sobre la situación italiana, que finalmente no se pudo realizar por problemas técnicos. A continuación se inserta una versión de mi participación en este acto.

El contexto: las reformas estructurales del ciclo 2010-2013

No se entiende la reivindicación de un “nuevo” Estatuto de los Trabajadores sin aludir al ciclo de reformas estructurales que se produjeron con las crisis financiera y de la deuda soberana entre el 2010 y 2013 en nuestro país. Estas reformas incidieron especialmente en la gran área del despido sobre la base del paradigma neoliberal una y mil veces repetido de diferentes modos: facilitar el despido favorece la creación de empleo.

Dejemos de lado los seis millones de desempleados que entre 2013 y 2014 fueron producidos por este tipo de intervención legislativa, pese a lo cual el mantra de la reducción de las garantías sobre la extinción del contrato como condición de recuperación del mercado laboral siguió afirmándose con desparpajo por el gobierno y el empresariado. Lo cierto es que comenzando en el 2010 y con enorme intensidad en el 2012, se procedió a rebajar la indemnización por despido improcedente de 45 días a 33 por año trabajado, se suprimieron los salarios de tramitación en el despido improcedente si el empleador optaba por la extinción del contrato (n así si lo hacía por la readmisión), rebajando así el monto indemnizatorio de manera sustanciosa, se facilitó el despido por faltas justificadas de asistencia por enfermedad, se “simplificaron” las causas económicas, tecnológicas, organizativas y productivas y se suprimieron los requisitos de probar la concurrencia de la causa y la acreditación de la razonabilidad de la decisión del empleador. Último pero no menos importante, se procedió a eliminar la autorización administrativa en los despidos colectivos, configurando el período de consultas al que obliga la Directiva europea como un espacio de “enfriamiento” de la posición empresarial que al final puede hacerse definitiva, sometida al control judicial. Este esquema que evitaba la intervención dirimente de la autonomía colectiva como fórmula de composición de los ajustes de empleo garantizada por la necesidad de contar con la autorización de la autoridad laboral en caso de no llegar a un acuerdo, ha conseguido la judicialización plena de las consecuencias de estos despidos colectivos.

El “Nuevo Estatuto” como respuesta y contrapropuesta frente a la reforma laboral

El punto de inflexión de la resistencia ante las reformas laborales llegó al espacio de la representación política a finales del 2015, cuando el mapa de los partidos hegemónicos en España se resquebrajó y posibilitó la presencia de nuevos actores de reciente creación. En este nuevo momento, la pretensión de efectuar un “Nuevo Estatuto de los Trabajadores para el Siglo XXI” formó parte de la estrategia del renovado PSOE en un intento de abordar de manera constituyente la regulación del sistema de relaciones laborales colocándose fuera de un debate que se centrara exclusivamente en la derogación total o parcial (o la pervivencia) de las reformas del 2012. En esta propuesta tuvo un papel determinante Mari Luz Rodríguez, que era la secretaria de empleo del PSOE, y que impulsó un grupo de trabajo informal que elaboró una serie de indicaciones al respecto.

Ya desgajada de este origen político, Maria Emilia Casas, en el seno de la Fundación FIDE – que se define como el think-tank jurídico-económico líder en España – dirigió un grupo de trabajo muy plural compuesto por abogados, profesores, magistrados e inspectores de trabajo, y en el que participaron también miembros de gabinetes sindicales y asesores empresariales, en el que se llegó a elaborar un documento titulado “Por un nuevo marco legislativo laboral. Conclusiones del Grupo FIDE sobre una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y las relaciones laborales”, concluido tras un año de trabajo en diciembre de 2016 y publicado en la revista Derecho de las Relaciones Laborales nº 11 (2016).

Los avatares electorales y políticos en los que estuvo sumido el país, habrían de culminar en la moción de censura el gobierno Rajoy en junio del 2018, y de nuevo en este escenario de cambio posible se volvió a rescatar esta propuesta. Ciertamente que en aquellos momentos acompañada de otro objetivo urgido por los sindicatos, el de abordar en primer lugar los “aspectos más lesivos” de la reforma laboral del 2012 como condición previa a debatir sobre el futuro en general de la regulación laboral del nuevo siglo. Pero en esta ocasión, la propuesta se asoma a las páginas del BOE. En efecto, la Disposición Adicional 1ª del RDL 8/2019, de 8 de marzo, establece que el compromiso del Gobierno, - que debería cumplirlo con anterioridad al 30 de junio de 2019 - de constituir “un grupo de expertos y expertas para llevar a cabo los trabajos y estudios preparatorios para la elaboración de un nuevo Estatuto de los Trabajadores. La composición y funciones de este grupo de expertos y expertas se determinarán mediante Acuerdo del Consejo de Ministros y previa audiencia de los interlocutores sociales en la Mesa de Diálogo Social de Empleo y Relaciones Laborales constituida en el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social”.

Una promesa incumplida ante la convocatoria de elecciones en abril de 2019 debida a la no aprobación de los Presupuestos, la imposibilidad de llegar a una investidura en este período y finalmente las elecciones de noviembre del 2019 que permitieron un gobierno de coalición progresista. En cuyo programa se vuelve a reiterar este compromiso, puesto que en el punto 1.2 se precisa que se comprometen las dos fuerzas políticas de gobierno a “elaborar un Nuevo Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI, que compagine la protección del trabajo frente a los desafíos sociales, tecnológicos y económicos del siglo XXI y el reconocimiento de nuevos derechos con la necesaria competitividad empresarial y el papel de la negociación colectiva como elemento de reequilibrio necesario”. Para ello, de nuevo, se aventura que “se podrá constituir un grupo de trabajo para su redacción compuesto por expertos y expertas de reconocido prestigio del ámbito académico y profesional”.

Un compromiso que se tiene que compatibilizar con otro, que se interpreta como un paso previo, el que se refiere a la “derogación de la reforma laboral”, con la recuperación de los derechos arrebatados por la reforma laboral, como indica el programa del gobierno progresista. Entre ellos, se menciona la derogación del despido por absentismo causado por enfermedad, la reversión de las normas sobre ultra actividad, prioridad aplicativa del convenio de empresa y descuelgue, limitar la fragmentación salarial y de condiciones de trabajo que provoca la subcontratación, limitar el poder empresarial unilateral en la modificación de las condiciones sustanciales de trabajo.

La irrupción del Covid19 como es sabido subvirtió el tiempo y la propia ordenación de estas propuestas, al punto que cabe preguntarse si estamos en un momento de retraso respecto de la iniciación de este proyecto de reforma o si por el contrario, tras la etapa de excepcionalidad social, este objetivo se ha postergado de manera permanente, y se ha optado por una estrategia de regulación específica de aspectos concretos de las relaciones laborales, en una suerte de “circunvalación” de Estatuto de los Trabajadores como norma fundamental que la contiene. La urgencia de la labor legislativa durante la pandemia contrasta con el abordaje de una contemplación del marco institucional laboral de nueva planta, y el propio método de creación de reglas que se ha elegido, reposando de forma muy potente en el diálogo y el acuerdo social, hace más practicable un enfoque temático más acotado por materias que una aproximación global sobre el cuadro normativo de la relación de trabajo.

La reforma del despido

Lo anterior no impide que el campo del despido sea uno de los más polémicos y en donde previsiblemente puede existir una mayor confrontación política e ideológica sobre las opciones presentadas.

El primer elemento de reforma era la eliminación del art. 52 d) ET, en gran parte urgida por la tosca doctrina de la STC 118/2019 de 16 de octubre que justificaba este despido por faltas de asistencia justificadas por enfermedad sobre la base de la libertad de empresa, sin que por tanto incidiera sobre ella el derecho a la integridad física, el derecho al trabajo ni el derecho a la protección de la salud. El RDL 4/2020, convertido posteriormente en la Ley 1/2020, de 15 de julio, procedió a derogar esta causa de despido, que podría haber sido enormemente problemática ante la incidencia de la Covid19.

Ya bajo el estado de alarma, la polémica sobre la prohibición de despedir y las cláusulas de salvaguarda del empleo como medidas imperativas para evitar despidos y desplazar los ajustes de empleo al mecanismo de los ERTE, ha generado un importante debate sobre la solución jurídica que se debe dar a los despidos sin causa y a los despidos en incumplimiento del compromiso de empleo que impone la ley. La discusión se centra, a partir de un debate doctrinal muy vivo, en defender que los despidos efectuados en vulneración de la normativa Covid simplemente encarecen la indemnización o si por el contrario deben ser considerados inválidos. Pero en el proyecto de futuro, esta discusión provoca la necesidad de introducir un cambio en la sanción y efectos de este tipo de despidos, de manera que la norma incorpore la nulidad de los despidos sin causa o arbitrarios y de los despidos que la ley declara carentes de motivación.

Un punto que afecta a lo anterior es el relativo a la cuantía de las indemnizaciones por despido, que, únicamente calculadas sobre la antigüedad de la persona trabajadora, ni son proporcionales desde el punto de vista del resarcimiento del daño ni disuasorias para que el empleador no incurra en acciones antijurídicas. La discusión sobre la cuantía de las indemnizaciones proviene de las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) y ha sido recogido de manera muy interesante por varias sentencias de la Corte Constitucional italiana ( que este blog ha comentado https://baylos.blogspot.com/2021/04/la-corte-constitucional-italiana.html ). Una cuestión que se ha vuelto a plantear en el debate académico español muy recientemente por Cristóbal Molina Navarrete en el número 93 (2021) de la Revista de Derecho Social. En este mismo sentido se debe incluir la reposición de los salarios de tramitación en el despido improcedente en todo caso.

Pero posiblemente la polémica más viva a este respecto es la que se proyecta sobre el régimen de los despidos colectivos, es decir, la conveniencia o no de volver al sistema de autorización administrativa derogado en el 2012. Aunque algunos despidos recientes en empresas con enormes beneficios y saneamiento público hayan reanimado esta posibilidad como un elemento a recuperar para el marco legislativo de futuro, hay una amplia coincidencia entre los sectores económicos y empresariales en que no puede restablecerse este sistema, al menos en los mismos términos que venía siendo recogido. Es cierto que el TJUE, a partir de su sentencia AGET Iraklis de 21 de diciembre de 2016, estableció que el Derecho de la Unión no impide, en principio, que un Estado miembro se oponga en determinadas circunstancias a despidos colectivos en aras de la protección de los trabajadores y del empleo, pero para proceder a ello la regulación prevista “debe ponderar de manera clara la protección de los trabajadores y del empleo y, por otra, la libertad de establecimiento y de empresa de los empresarios”, sin que los criterios legales que la autoridad laboral pudiera aplicar para poder oponerse a un plan de despido colectivo puedan estar formulados de manera general e imprecisa”. Pero lo cierto es que el TJYE insiste en que cualquier regulación tiene que preservar el efecto útil de la Directiva, lo que no sucedería si, “atendiendo a los criterios aplicados por la autoridad nacional, quedase excluida en la práctica toda posibilidad efectiva de que el empresario realizase tales despidos colectivos”.

Es evidente sin embargo que incluso sin retornar al sistema de autorización administrativa, muchos otros aspectos de la regulación hoy prevista en el art 51 ET pueden y deben ser reformados, incorporando las líneas interpretativas de la rica jurisprudencia del Tribunal supremo sobre el mismo, precisando mejor las causas y su aplicación conforme a un principio de proporcionalidad, y reforzando la capacidad de intervención y de mediación de la autoridad laboral. Pero posiblemente la reforma de mayor calado vendrá de la mano de la inserción del mecanismo del ajuste temporal de empleo como fórmula de evitación de despidos como fase previa y obligatoria antes de acudir al despido colectivo, es decir, la recuperación para la fase de normalización de la actividad económica de la institución de los ERTEs que han producido unos efectos muy reseñables de contención de la destrucción de empleo. Configurar una suerte de “ultima ratio” de los despidos colectivos frente la potenciación de la flexibilidad interna contratada y la interposición de instrumentos de regulación temporal del empleo con suspensiones de contratos y reducciones de jornada frente al ajuste de plantillas vía ERE.

Es un debate que sin duda cobrará importancia al término de la fase post-covid que el RDL 11/2021 califica de defensa del empleo en la reactivación económica, y que ha permitido la prórroga de los ERTE hasta después del verano. A su vez, la discusión ya abierta sobre la necesaria restricción y redefinición de la contratación temporal, influye directamente en esta materia, que tiene que valorarse conjuntamente. Sin embargo, es a su vez un tema especialmente sensible para la gobernanza económica europea y los sectores económicos y empresariales de nuestro país, de manera que la llamada “flexibilización” del despido entendido como facilitación causal del mismo, carácter definitivo de la decisión empresarial y abaratamiento de su coste suponen elementos inmodificables, como escritos en las tablas de la ley de la constitución económica de la nación. Por ello es importante desarrollar una amplia discusión sobre el diseño normativo que los despidos deben tener en el proceso de cambio político y social que debe seguirse en los próximos años.