Bajo el
título “Sentencia ERE: el Constitucional no ha invadido competencia alguna del
Supremo”, Enrique Lillo ha publicado un artículo en Eldiario.es.
Sucede sin embargo que en función de que el lector fuera socio o no de este digital,
el texto no se podía leer en su totalidad. Por ello, y como complemento de esta
aventura editorial de nuestro amigo, la página de este blog recoge ahora la
totalidad de su intervención sobre algunos de los aspectos de las sentencias
del Tribunal Constitucional sobre los ERES andaluces que no se han puesto de
relieve suficientemente en los comentarios a las mismas. Ni que decir tiene que
para este blog publicar las intervenciones de nuestro amigo Enrique Lillo es
siempre un placer y un honor. Buena lectura.
La primera observación que se
debe hacer es que el Tribunal Constitucional (TC) no ha invadido en absoluto la
competencia procesal propia del Tribunal Supremo (TS), como incorrectamente
señalan los votos particulares y buena parte de la prensa se hace eco. Por el
contrario, el TC ha sido excesivamente respetuoso y muy prudente en sus
resoluciones.
Las sentencias constitucionales
no revocan en el caso que nos ocupa la totalidad de las resoluciones judiciales
previas. Lo que hacen es revocar parcialmente las sentencias, basándose en que,
en la medida en que los trabajos preparatorios de presupuestos anuales de la
Junta de Andalucía y del contenido de las sucesivas leyes anuales de
presupuestos establecían con claridad las partidas de las denominadas
transferencias de financiación –desde la Consejería de Trabajo y Empleo de la
Junta a la entidad pública IFA–, no cabe deducir que el contenido de la ley
haya sido un instrumento eficaz para la comisión del delito de prevaricación.
Este exige una resolución administrativa injusta, y no el contenido de leyes
que por su propia naturaleza no pueden ser ilegales. Un órgano judicial penal
no puede convertir una ley en una resolución administrativa.
Los actos de los órganos de
Gobierno y dirigentes de la Junta para la aplicación de estas leyes, o trabajos
preparatorios de las mismas, no pueden calificarse como prevaricadores, puesto
que no estamos en presencia de una resolución administrativa que se dicte a
sabiendas de su ilegalidad, sino de un acto político de aplicación de la ley;
de ahí la violación del principio de legalidad penal, derecho fundamental
consagrado en el art. 25.1 de la Constitución.
Igualmente, el TC establece en
esta serie de sentencias –muy comedidas– que no puede cometer acto de
malversación de fondos públicos quien con su actuación personal se limita a
ejecutar los trabajos preparatorios y de las sucesivas leyes de presupuestos o
con posterioridad aplicarlas.
Por ello, las sentencias
judiciales vulneran el art. 25.1 de la Constitución y también la presunción de
inocencia del art. 24.1 de la Carta. Tanto es así que las sentencias del TS y
de la Audiencia, no señalan qué concretos actos de disposición de fondos y de
transferencias de los mismos a quienes no debieron ser perceptores de las
ayudas sociales han sido ejecutados por los imputados penalmente (dirigentes
políticos del PSOE e institucionales de la Junta de Andalucía), cuya actuación
se limitó a cumplir las leyes de presupuestos.
Por ello, el contenido de estas
sentencias es el mínimo de protección constitucional que se podría otorgar. En
mi opinión, se deberían haber revocado la totalidad de las sentencias
impugnadas en amparo, y no devolver la competencia a la Audiencia Provincial de
Sevilla para que establezca si existe o no prevaricación en lo referido a los
ejercicios 2001 y 2002, en que no existía la ley habilitante de los
presupuestos. Lo mismo ocurre con la hipotética malversación de fondos de estos
dos años en que tampoco existía esta ley de presupuestos.
En efecto, no se puede establecer
que la ausencia de fiscalización previa por haberse optado por la fórmula de
transferencias de financiación suponga un ilícito, puesto que el control
financiero se hace posteriormente al pago, es decir, existe un control
financiero aunque sea a posteriori.
Sobre este extremo, las
actuaciones judiciales impugnadas en amparo parten de una conclusión: la
ausencia de fiscalización previa determina la ilicitud de la operación
económica. Lo cual no es cierto, ya que los órganos políticos de la Junta de
Andalucía y el Parlamento andaluz pueden sustituir la fiscalización previa por
un control financiero posterior. Estas sustituciones son frecuentes en el
funcionamiento de la administración del Estado, como señala muy bien el
interventor jubilado Miguel Ángel Herrera en un artículo aún sin publicar
acerca de la fiscalización previa en el caso de los EREs. Según este
interventor, es frecuente que se acuda a la sustitución de la fiscalización
previa por el control financiero posterior.
Así ha ocurrido para agilizar la
gestión, sin que se incurra en delito, en los casos de loterías, puertos,
correos, administración estatal tributaria, AENA, ADIF, entre otras muchas
entidades públicas. En su artículo, Miguel Ángel Herrera señala incluso que en
el fraude o malversación de fondos públicos por apropiación indebida en el caso
Luis Roldán hubo fiscalización previa y no por ello se evitó la comisión de los
delitos.
La sentencia de instancia y la
instrucción previa hacen hincapié en las declaraciones no de la Intervención
General del Estado –que no interviene como órgano–, sino de dos interventores
designados por el interventor general del Estado, que insistieron en la
exigencia procedimental de fiscalización previa. Sin embargo, esta opinión no
debió tener transcendencia jurídica, puesto que estas declaraciones no son
efectuadas por conocedores del derecho penal, sino del funcionamiento económico
de la administración, y han obviado que es frecuente la sustitución de la
fiscalización previa por el control financiero posterior, por lo que no cabe
deducir que la fórmula legal adoptada por la Junta y denominada transferencia
de financiación sea por sí misma ilícita.
Además, el art. 4 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, según el profesor Tomás de la Quadra-Salcedo, exige
que se plantee cuestión administrativa previa ante los órganos contencioso
administrativo para determinar si los actos de presupuestación en los
ejercicios 2001 y 2002 de transferencias de financiación en los términos antes
descritos son o no actos administrativos, puesto que existe una doctrina
contencioso administrativa según la cual los actos presupuestarios de ejecución
que afectan al órgano ejecutivo y a su relación con el legislativo no son
susceptibles de control judicial contencioso administrativo.
Existen sentencias del TC que
claramente establecen la vigencia de la necesidad de acudir al art. 4 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y plantear cuestión administrativa previa por parte
de órganos judiciales penales, (STC 30/96, 50/96 y 102/96).
En virtud de estas
consideraciones y estas violaciones legales que tienen relevancia
constitucional, puesto que afecta a las garantías constitucionales de los arts.
25.1 –estricta tipificación penal de los actos personalmente cometidos– y 24.1
–presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva–, debió
procederse a la anulación de la totalidad de las resoluciones judiciales
previas, no a una anulación parcial.
De otra parte, las actuaciones
judiciales han impuesto un sufrimiento a los imputados de la denominada pieza
política de los EREs y han tenido efectos políticos indudables en el éxito del
PP en la Junta de Andalucía, debido a la utilización constante y machacona, con
el apoyo de sus aparatos de propaganda, del eslogan del “mayor fraude de la
historia de la democracia española” y la exigencia de que el PSOE devuelva el
dinero a los parados defraudados, silenciando que no existen estos parados
defraudados: los aproximadamente 6.000 trabajadores beneficiarios de estas
ayudas sociales para la prejubilación, previstas a iniciativa de la Junta
socialista y aprobadas por el Parlamento, han seguido cobrando con la Junta de
Juanma Moreno y lo seguirán percibiendo hasta 2026, sin que la Junta haya
reclamado por ilicitud la devolución de estas prestaciones económicas. Lo cual
revela la licitud y legalidad de los prestaciones.
En realidad, el fraude que ha
existido deberá examinarse en las piezas correspondientes de las empresas
afectadas. Hasta ahora se han detectado algunos casos de intrusos incluidos en
el expediente sin pertenecer a la plantilla de la empresa que indudablemente no
tienen derecho a la prestación y que, si la han percibido y no la han devuelto,
es una prestación indebida. Ahora bien, el caso de los intrusos afecta
aproximadamente a 141 personas de 6.000 beneficiarios, con una cuantía de 12
millones de euros. Asimismo se han cometido fraudes de relevancia penal en
ayudas a empresas ficticias por una cuantía de aproximadamente 11 millones de
euros. Se deberá examinar también el posible fraude cometido en las pólizas de
seguros colectivos suscritas con aseguradoras para garantizar el cobro de estas
prestaciones económicas a los beneficiarios, si se ha incurrido o no en estos
sobrecostes por una cuantía de 66 millones de euros.
Por lo tanto, es completamente
falso que se deba devolver la totalidad de las partidas presupuestarias legales
de 679,4 millones de euros y que este fraude se haya cometido en perjuicio de
los parados.
Aparte de las repercusiones
políticas –cambio de mayoría a través de la instrumentalización del caso por el
PP–, de la judicialización y de los errores jurídicos cometidos con relevancia
constitucional por parte de los órganos judiciales intervinientes, hay que
tener en cuenta que en las piezas separadas desgajadas de la pieza política ya
comentada se imputa también a sindicalistas. Sobre este punto, debe tenerse en
cuenta que el sindicalista interviene en la extinción que da origen a la
prejubilación en su condición de agente de la negociación colectiva y, por lo
tanto, está protegido por el art. 28.1 de la Constitución. Según la doctrina
del TJUE y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, este procedimiento de
negociación de extinciones y prejubilación son manifestaciones de negociación
colectiva que deberán ser valorados y tenidos en cuenta en cada caso.
