¿QUÉ MEDIDAS PARA LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS FRENTE A LA CRISIS DEL COVID-19?

Es evidente que las dimensiones laborales y sociales que tiene la crisis sanitaria y económica producida por el Covid-19 estimula análisis y reflexiones no sólo en el campo de la opinión pública, sino muy especialmente en el área de la interpretación jurídica. Paulatinamente también los tribunales irán aplicando estas normas de excepción, lo que dará lugar a su vez a nuevas aportaciones doctrinales que encuadren, sistematicen y critiquen estas decisiones. En esta ocasión, Concepción Sanz, profesora asociada en la UCLM y experta en el tema del trabajo doméstico, es la invitada a este blog donde interviene sobre un tema decisivo en orden a la tutela de derechos fundamentales: la desprotección de las y los trabajadores domésticos ante la crisis del coronavirus y la consolidación del trato discriminatorio hacia ese colectivo que la legislación de la crisis hasta el momento mantiene.

 Las trabajadoras y trabajadores domésticos no son iguales al resto tampoco en la crisis del Covid-19

Concepción Sanz

Me gustaría comenzar esta reflexión acerca de la desigualdad que sufre el trabajo doméstico en la crisis del coronavirus ilustrándola con una cita de la película de 2004, dirigida por Clint Eastwood, Million Dollar Baby: Están “a mitad del camino entre ninguna parte y el olvido”.

Como sabemos, con fecha 18 de marzo se publica el Real Decreto Ley 8/2020 por el que se aprueban medidas urgentes en materia laboral para apoyar a las empresas y autónomos como consecuencia de la crisis por COVID-19 ante la situación creada por la pandemia, que ha sido comentado en este mismo blog en el que ahora soy invitada (https://baylos.blogspot.com/2020/03/estado-de-alarma-sanitario-covid-19-y.html) .

De entre las medidas a efectos laborales podemos destacar los expedientes de regulación de empleo temporal (en adelante ERTE) con la que el gobierno quiere evitar que se produzcan despidos como consecuencia de esta situación estableciendo el ERTE por fuerza mayor, extendiendo “Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. En esta situación la empresa no abonará ni salarios ni seguridad social si tiene menos de 50 trabajadores a fecha 29 de febrero de 2020 Si la empresa tiene 50 o más personas trabajadoras a esa fecha, alcanzará al 75% de bonificación de cuotas de seguridad social, es decir tienen que cotizar el 25% de la cuantía por cada persona con contrato suspendido o su jornada reducida por causa de fuerza mayor.

Todo el periodo en que dure la suspensión del contrato o la reducción de jornada será considerado para el trabajador como cotizado. Es más, dicho periodo exento de cotización para las empresas no computará para los efectos previstos en el artículo 20 de la LGSS, tales como bonificaciones, reducciones o cualquier otro beneficio en las bases, tipos y cuotas de la Seguridad Social. No obstante, tal y como debemos extraer de la DA 6ª del Real Decreto Ley 8/2020 mencionado, para esta exoneración de la obligación de cotizar, la empresa debe mantener en activo a las personas trabajadoras durante el plazo de 6 meses a la fecha de la reanudación de la actividad. En caso contrario se procederá por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, a reclamar el periodo que estuvo exento al no cumplir con el requisito de este mantenimiento, además de la aplicación del art. 22.9 de la LISOS que considera como infracción grave “obtener o disfrutar indebidamente cualquier tipo de reducciones, bonificaciones o incentivos” sobre cotizaciones, teniendo en cuenta que se trata de una infracción por cada trabajador afectado.

Como es sabido, las personas trabajadoras accederán al desempleo aun cuando no tengan cotización suficiente y además este desempleo no consumirá prestaciones futuras. Para personas fijas discontinuas se les conceden 90 días más de desempleo si han visto interrumpida su actividad por el impacto del coronavirus. Al mismo tiempo, se establece una exoneración de cotizaciones a la empresa puesto que ésta, que debería seguir cotizando en los casos que la prestación por desempleo fuese por suspensión de contratos o por la reducción de la jornada según exige el artículo 273.2 TRLGSS, no tendrá que hacerlo.

En esta línea de protección muy positiva, que busca evitar los despidos como consecuencia de la crisis sanitaria, también se tiene en cuenta a las personas que trabajan por cuenta propia como autónomos, facilitándoles el acceso a la prestación por cese de actividad mientras dure la situación del estado de alarma, cuando tengan que suspender su actividad o cuando su facturación baje un 75% en relación al promedio de los últimos 6 meses, alcanzando dicha prestación el 70% de la base reguladora, y, al mismo tiempo, se establece que tampoco se abonará la cuota a Seguridad Social durante el tiempo que dure esta situación.

El RDL 9/2020, ha añadido una nueva medida protectora, la consideración de la fuerza mayor y las causas económicas, tecnológicas y productivas, no son justificativas del despido o de la extinción del contrato mientras dure la declaración del Estado de alarma, lo que supone la declaración de ilicitud de estas causas de rescisión unilateral del contrato durante la situación de excepción. (También esta norma ha sido comentada en este blog: https://baylos.blogspot.com/2020/03/la-prorroga-del-estado-de-alarma-y.html) Pero esta norma no se aplica al libre desistimiento de la relación laboral de carácter especial de las personas al servicio del hogar familiar, con lo que también en este sentido estas trabajadoras se encuentran desprotegidas.

Sólo podría pensarse que se les aplica la por el momento última medida prevista por el gobierno en la crisis del Covid-19, y es el permiso retribuido recuperable que prevé el RDL 10/2020 con carácter forzoso para “todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma”, fórmula amplia que permite que sea utilizada también en las relaciones laborales especiales. El trabajo en el hogar familiar no ha sido excepcionado como actividad esencial a mantener, por lo que puede estar comprendido en este permiso forzoso hasta el 9 de abril. La recuperación de las horas de trabajo no prestadas, sin embargo, no podrá efectuarse del modo en que prevé el Real Decreto Ley, sino mediante acuerdo individual entre la trabajadora doméstica y su empleador.

Como se ha visto, por tanto, se trata todas ellas de normas que tienden a una protección general del trabajo, tanto asalariado como autónomo, pero en las que no se prevé cómo mitigar el impacto de la crisis del coronavirus en un sector del trabajo por cuenta ajena especialmente precario y feminizado, como es el que se desarrolla “al servicio del hogar familiar”, o por decirlo de una manera más directa, se puede corroborar que ninguna de estas normas tutela el trabajo doméstico.

Según la última Encuesta de Población Activa (EPA), el sector del empleo doméstico ocupa a 637.700 personas en España, donde casi la totalidad son mujeres, concretamente el 96% del colectivo, de las que sólo 420.288 están dadas de alta. Durante décadas, la falta de intervención institucional contra las situaciones de desigualdad con las que se encuentran estas mujeres, tanto en el mercado laboral como en el reconocimiento de prestaciones sociales, ha venido demostrando que este tipo de discriminaciones no desaparecen, sino que se van haciendo cada vez más “sutiles”, siendo suficiente motivo para determinar de una vez, la necesidad de avanzar y poner en práctica la prohibición real por nuestro ordenamiento jurídico de aquellas diferencias de trato que se basan en distinciones de carácter arbitrario, como en el caso que nos ocupa, en el que se permiten diferencias por esta norma, cuando sabemos que las situaciones de partida de este sector son desiguales y que puede alcanzar un agravamiento si no se interviene para compensarlas.

No debemos olvidar que, pese a la declaración expresa de que estas trabajadoras tendrían derecho a las prestaciones “en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General”, las particularidades que se incluyeron en su normativa aplicable (el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre y el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre) por las que sufren menor protección que el resto de las personas trabajadoras en base a que su centro de trabajo es un domicilio particular, carecen de justificación. El problema actual es que este personal tiene autorización para desplazarse “al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial” (actividad permitida que no se somete a las restricciones a la libertad de circulación establecidas en Real Decreto 463/2020 del 14 de marzo que declaró el estado de alarma),y por consiguiente estas personas están obligadas a justificar que se dirigen a su puesto de trabajo, lo que plantea problemas en los casos en los que estas trabajadoras no están dadas de alta en la Seguridad Social y permanecen en la economía sumergida, porque los empleadores se niegan a entregar dicho documento. El resultado de ello es que estas personas no entran en las categorías en las que se permite acogerse al ERTE. De esta manera, las empleadoras, en muchos casos por temor al contagio o simplemente para aligerar gastos al tener que estar en casa por el confinamiento, proceden al despido de estas trabajadoras al no poder suspender sus contratos temporalmente ni acogerse a las reglas de excepción que prescribe la normativa recién promulgada.

De esta forma, el problema más grave lo plantea su situación respecto de la prestación por desempleo. La prestación de desempleo en Sistema Especial de hogar está pendiente de reconocerse desde que en la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, se acordase constituir una comisión tripartita para estudiar la viabilidad de un sistema de protección por desempleo en el hogar familiar. El informe debía haberse presentado para el 31 de diciembre de 2012. Malos tiempos para la lírica, porque desde luego los recortes en el gasto social y en prestaciones de seguridad social que caracterizaron la reforma laboral hacían poco menos que ilusorio el cumplimiento de este mandato legal.

Este déficit de protección se manifiesta ahora de manera potente ante la paralización de actividades que provoca la crisis del Covid-19. Las empleadas del hogar vuelven a ser el eslabón más débil de la cadena de un mercado laboral bastante inestable, puesto que se trata de las únicas cotizantes a la Seguridad Social que carecen de derecho a una prestación por desempleo, y esto en cuanto a las que se encuentran legalmente en el sistema, ya que se sabe que hay un importante contingente de las mismas que se encuentran en situación de irregularidad en la llamada “economía sumergida” o “informal”, lo que requeriría un esfuerzo adicional para identificar este colectivo y proceder a su inclusión en las coordenadas de la legalidad, aunque el tema sea complicado y colisione también con el problema de la inmigración irregular y la dificultad de obtener permisos de residencia y de trabajo.

Es evidente que la situación de las trabajadoras y trabajadores domésticos requiere un tratamiento pormenorizado que les restituya a un espacio de igualdad con el resto de los trabajadores y trabajadoras. Un primer paso es el de ratificar el Convenio 189 de la OIT, compromiso que ha asumido el gobierno progresista y que aparece recogido en su programa. El artículo 14 del citado Convenio 189 exige aplicar progresivamente la equiparación en derechos de seguridad social, pero es razonable que ahora todas las energías se concentren en el tratamiento de las consecuencias económicas y laborales de la crisis sanitaria. Ahora bien, justamente en ese registro, se tiene que dar una solución a la problemática de este colectivo y a la situación de desprotección en la que se hallan estas trabajadoras.

Se ha publicado en la prensa que el Ministerio de Trabajo proyecta un subsidio extraordinario para aquellas trabajadoras y trabajadores domésticos integrados en el sistema especial para empleados de hogar que hayan dejado de prestar servicios "total o parcialmente" como consecuencia de la epidemia del Covid-19. Se fija en el 70% de la base reguladora. En principio se define como una prestación temporal de un mes, si bien prevé que sea prorrogable "hasta que expresamente se establezca" su finalización. No obstante, podrán beneficiarse de este subsidio quienes hayan visto extinguirse sus contratos con posterioridad a la declaración del estado de alarma.

Se trata de una medida necesaria porque viene a intentar cubrir la situación de desprotección que se cierne sobre este colectivo, y como tal ha sido saludado positivamente por varias asociaciones representativas del sector. Pero, ante todo, es urgente su adopción, que hasta el momento no se ha producido, y cobrar conciencia de que esta medida no se solventa el problema de fondo de la diferencia de trato entre quienes trabajan al servicio del hogar familiar y el resto de trabajadoras y trabajadores de este país. Una diferencia de trato en la configuración de su relación laboral, que ahora incide dramáticamente también en las medidas previstas para mitigar los efectos de la crisis sobre las actividades y servicios y las personas que trabajan en los mismos y que hace que quienes trabajan en los cuidados de la familia y de mantenimiento del hogar no tengan ningún tipo de protección. Es preciso remediarlo.

SOBRE EL PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE COMO MEDIDA DE CONTENCIÓN DE LA CRISIS SANITARIA ORIGINADA POR ELCOVID-19

A horas no habituales, el BOE del domingo 29 de marzo ha publicado el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, “por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19”. La medida se agolpa tras las que se van sucediendo estos días como consecuencia de la necesidad de reaccionar ante la agudización de la crisis sanitaria en relación con la epidemia del coronavirus. El devenir de la crisis y su continuidad está generando una catarata de normas con repercusión laboral que se van acumulando sobre la mesa de los juristas del trabajo.

Como ha sucedido con la norma inmediatamente anterior en el tiempo sobre medidas adicionales en materia laboral, este texto legal será de nuevo objeto de examen y comentario inmediato por los blogueros especializados. (Ya Ignasi Beltrán de Heredia lo ha hecho, a horas avanzadas de la noche, casi inmediatamente después de la publicación en el BOE, en su blog https://ignasibeltran.com/2020/03/30/covid-19-y-rdley-10-2020-comentario-de-urgencia-sobre-el-permiso-retribuido-recuperable/ y aguardamos expectantes el comentario del blog de culto de Eduardo Rojo ). Esta entrada se dedica también a resumir las características más relevantes de esta nueva norma de excepción.

Era una decisión que se venía valorando tomar desde hace tiempo. Por un lado se había señalado, desde la perspectiva de la salud laboral, que mantener en funcionamiento actividades y sectores que eran importantes para la producción de mercancías y servicios, pero no esenciales ni funcionales a la preservación de las actividades de interés vital en la crisis originada por el Covid-19, implicaba un riesgo evidente para los trabajadores de la misma que debía ser prevenido tanto en los trayectos de ida y vuelta al trabajo como en la protección en el lugar y en el ambiente de trabajo, con especial atención a los supuestos en los que en éste había habido ya casos de personas infectadas. Se hablaba por tanto de paralización de actividades como medida de defensa del derecho a la salud y seguridad o incluso de la posibilidad de acciones colectivas en defensa de la adopción de medidas de prevención del riesgo. Por otra parte, se ponía de manifiesto la directa conexión existente entre la efectividad de las medidas de confinamiento de una parte de la población y la transformación en lo posible de la prestación laboral a distancia, con la subsistencia de actividades industriales y productivas no comerciales que implicaban un desplazamiento continuo de una importante masa de personas y que por tanto posibilitaban también la capacidad de contagio del virus. En la última semana, una serie de declaraciones de dirigentes políticos habían ya preparado este paso convencido de que había que restringir aún más la movilidad de las personas para reducir la posibilidad de contagio.

Esta es pues la óptica desde la que se promulga el citado Decreto-Ley, la de establecer “nuevas medidas que profundicen en el control de la propagación del virus y evitar que el acúmulo de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación”, para lo cual procede a limitar la movilidad profesional y laboral en todo el país, dado que “la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente”.  De esta manera, como se ha dicho muy gráficamente, se procede a “hibernar” la actividad económica de todos aquellos sectores que no se reputan funcionales al mantenimiento de la propia situación de confinamiento por un lado y de los cuidados sociosanitarios de otro.

Permiso retribuido recuperable

La fórmula elegida es la de instaurar, de manera obligatoria, un “permiso retribuido” para todas las personas que trabajan por cuenta ajena, que es limitado en el tiempo – desde hoy, lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril inclusive – y que se debe recuperar en los términos en los que la propia norma señala. El permiso opera como obligación pública que se impone a empresas y trabajadores y carece por tanto del carácter facultativo que acompaña a esta figura en la legislación laboral (art. 37.3 ET). De hecho, en las disposiciones transitorias de la norma se establecen algunas excepciones para aquellas actividades que no hayan podido preparar su suspensión para el día primero de la misma o se encuentren realizando un servicio que deban terminar dentro del término de la suspensión de actividades, como sucede con la actividad de transporte. El permiso es retribuido, lo que supone que se conservará el derecho a la retribución que hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales, como señala el art. 2.2 del RDL 10/2020.

La norma no prevé sin embargo cual puede ser la sanción a las empresas que incumplan esta obligación y mantengan su actividad, ni tampoco cómo se debe controlar tal mandato. Parece evidente que la Inspección de Trabajo es la competente para verificar tales incumplimientos laborales, pero no se ha previsto ni tipificado expresamente esta conducta empresarial como infracción, y el Decreto de declaración de Estado de alarma se remite a su vez al art. 10.1 de la Ley Orgánica 4 /1981, que hace una nueva remisión en blanco a las sanciones que prescriban “las leyes”. Es por tanto complicado entender cual puede ser el instrumento sancionatorio ante las decisiones de una empresa que resista a paralizar su actividad y a otorgar un permiso retribuido a las personas que trabajan a su servicio, salvo que se entienda aplicable el art. 7.5 LISOS que califica como infracciones graves la transgresión de las normas en materia de permisos, computando una sanción por cada trabajador al que no se le reconoce este derecho.

La recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido se podrá hacer efectiva en cualquier momento a partir de la finalización del estado de alarma durante todo el año hasta su finalización el 31 de diciembre de 2020. Para su realización la norma establece la apertura de un proceso de consultas de duración muy breve, siete días máximo, entre la empresa y los representantes electivos o sindicales de los trabajadores. Como ya se había indicado respecto de la negociación de los ERTEs, cuando no haya representación colectiva en las empresas, “la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación”, y sólo si esta representación sindical no se conforma, entraría en función el mecanismo del art. 41.4 ET de la representación “ad hoc” de tres personas elegidas en asamblea. El acuerdo tiene que contener tres indicaciones básicas, “la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo”, “el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante”, así como “el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado”.

Si no se llega a un acuerdo tras este proceso de consultas-negociación, y sin perjuicio de posibles mediaciones a través del sistema autónomo de solución de conflictos de trabajo,  el empresario decide unilateralmente sobre la recuperación de las horas no trabajadas durante el permiso, pero esta decisión- como por otra parte el acuerdo con los trabajadores en su caso – no puede traspasar determinados límites: los derivados del descanso diario y semanal previstos legal o convencionalmente y la jornada máxima anual en primer lugar, así como el relativo al cumplimiento de un deber de preavisar al menos con cinco días de antelación al trabajador del día y la hora en que ha de comenzar a prestar el trabajo recuperado, y, finalmente, “los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar” que vengan reconocidos en la ley o en el convenio colectivo, y que por tanto condicionan la especificación concreta del tiempo de trabajo recuperado a nivel individual.

La norma legal solo prevé el mecanismo de la recuperación de las horas no trabajadas en la crisis a nivel de empresa, pero es evidente que se trata de un tema que afecta a la totalidad de la población laboral y que en consecuencia puede ser objeto de una negociación entre los sindicatos más representativos y las asociaciones empresariales a través de un Acuerdo sobre materias concretas del art. 83 ET en el que se fijen las líneas generales a las que se pueden acoger los acuerdos de empresa sobre recuperación de las horas no trabajadas, y estas instrucciones pueden ser también efectuadas con mayo precisión en acuerdos o convenios sectoriales en razón de las peculiaridades del mismo. El Acuerdo interprofesional sería además una buena medida para encauzar y orientar los procesos de recuperación en cada centro de trabajo y funcionaría como guía de actuación en las empresas.

Servicios esenciales y paralización de otras actividades

El RDL 10/2020 utiliza una doble técnica para delimitar su objeto de aplicación. Por un lado explica quienes son los sujetos a los que se debe entender incluidos en la norma para a continuación listar varios supuestos de exclusión. Y de otra parte, procede a establecer una lista de actividades esenciales que deben seguir prestándose como mantenimiento tanto de la actividad de confinamiento de la población como de la asistencia socio-sanitaria urgida por la epidemia. Este segundo criterio, como veremos, es problemático porque unifica actividades esenciales cuyo funcionamiento debe ser total, con otras en las que sólo se deben preservar determinadas prestaciones que se conciben como indispensables, y se dejan fuera por descarte el resto de actividades que no fueron ya “contenidas” en el decreto del estado de alarma. Es por tanto una técnica complicada que plantea varios interrogantes en su propia sistemática y en su desarrollo.

En principio, la norma de excepción que fija la paralización de actividades estableciendo el permiso remunerado y recuperable se aplica a “todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma”. Los empleados públicos, el personal de las Cortes y demás órganos constitucionales del Estado, los militares en activo, la policía nacional, el personal de inteligencia, los jueces, magistrados y fiscales y el personal de justicia,  los trabajadores y empleados del Banco de España y del Fondo de Garantía de Depósitos, se rigen por las normas específicas que les impongan sus respectivos organismos rectores, a través de la delimitación de servicios mínimos en el marco de una consideración de qué servicios “se consideran esenciales”. Una prescripción específica se produce respecto de los servicios esenciales en la Administración de Justicia que tiene que seguir atendiendo las actuaciones judiciales no suspendidas.

No están afectados quienes estén incursos en un ERTE, bien en tramitación como aprobado, y quienes estén de baja por enfermedad o tengan suspendido su contrato de trabajo por cualquier otra causa. Tampoco aquellos que estén disfrutando de vacaciones en este período. Ni, finalmente, aquellas personas que están efectuando actualmente su trabajo mediante la modalidad a distancia, teletrabajo o cualquier otra modalidad que no requiera presencialidad.

De esta afectación general de todas las personas que trabajan por cuenta ajena a la paralización de sus actividades, se excluyen quienes “presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley”, y quienes “presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley”, pero también aquellas otras que formen una suerte de servicios de mantenimiento “estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable”, cuya referencia objetiva se defiere a las previsiones de plantilla de la empresa los domingos y festivos, y asimismo  “las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos”.

Una lista de excepciones que se complementa con las llamadas “actividades esenciales” que, en número de 25 lista el anexo del RDL 10/2020. Como se ha dicho, mezcla en él servicios que deben mantenerse en su integridad y prestaciones mínimas indispensables en el interior de una actividad, lo que obliga a realizar operaciones de integración complicadas. Puede haber por tanto servicios que se deban restringir – porque lo esencial de la limitación de la norma derivada del estado de alarma es precisamente restringir la libertad de movimiento para paliar la emergencia sanitaria – pero mantener un personal indispensable y funcional al desarrollo de las actividades que favorecen el confinamiento de la población. Esos son los criterios básicos sobre los que se justifica la medida y con arreglo a los cuales hay que valorar la lista del anexo y sus deficiencias.

Una muy señalada es la que no menciona en esa lista las actividades sindicales que permiten la consulta de las trabajadoras y trabajadores sobre la situación concreta en la que se encuentran, la aplicación de estas medidas o la denuncia de los incumplimientos empresariales de las normas derivadas del estado de alarma o en general de la legislación laboral, y que no puede ser confundida con la defensa jurídica o la actuación de abogados y graduados sociales en representación y defensa de los trabajadores afiliados o no a un sindicato. Los sindicatos, y especialmente los más representativos, cumplen una función institucional en defensa de los intereses de la ciudadanía construida a partir del trabajo, y en consecuencia. Mediante esta actuación hacen efectivo el derecho fundamental del art. 28.2 CE. Paralizar su actividad durante estos once días no sólo implica obstaculizar la acción sindical, sino también desarticular una muy importante labor de construcción de orientaciones y de Lienas de acción que han favorecido hasta el momento de manera muy efectiva la propagación y la aceptación de las duras medidas restrictivas del estado de alarma. El último apartado de la lista de servicios considerados esenciales en el anexo a la norma es un texto abierto, que remite a la potestad que da la propia norma al Ministro de Sanidad que puede “adaptar” estas actividades sometidas al cese forzoso con un permiso retribuido. Es deseable que el gobierno consulte a las organizaciones sindicales y empresariales para dar una solución a esta llamativa ausencia. (En el BOE de 30 de marzo, una orden del Ministerio de Sanidad ha subsanado esta deficiencia. En efecto, "Las actividades de representación sindical y patronal no están afectadas por las restricciones de movilidad contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, con el fin garantizar la asistencia y asesoramiento a personas trabajadoras y empleadores". Una buena noticia)

Las normas de excepción derivadas de la crisis seguirán produciéndose, porque la situación que las origina evolucionará a su vez y porque en la aplicación de esta normativa aparecerán nuevas interrogantes y cuestiones sin resolver que requerirán a su vez nuevas regulaciones. Estaremos atentos a esta evolución, con el permiso e incluso la complicidad de la amable audiencia de este blog.

LA PRÓRROGA DEL ESTADO DE ALARMA Y MEDIDAS LABORALES ADICIONALES DE GARANTÍA DEL EMPLEO EN LA CRISIS DEL COVID-19

La emergencia continúa y por consiguiente se mantiene el Estado de Alarma hasta el 12 de abril del 2020, lo que para los cristianos es el domingo de resurrección. Quizá los legisladores hayan concebido esperanzas para este día derivadas de su uso religioso. En cualquier caso, “en su sesión del día 25 de marzo de 2020, el Congreso de los Diputados acordó conceder la autorización requerida, solicitando la inclusión de una nueva disposición adicional en el Real Decreto, que establece la obligación del Gobierno de remitir semanalmente al Congreso información sobre el grado de ejecución de las medidas adoptadas y su eficacia para alcanzar los objetivos propuestos”, como señala la nota de prensa de la presidencia.

En el Consejo de Ministros celebrado ayer viernes se aprobó asimismo un nuevo Real Decreto-Ley en el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Es el RDL 9/2020, de 27 de marzo, que responde a las exigencias planteadas por los sindicatos ante el funcionamiento en la práctica de las relaciones laborales de las primeras medidas adoptadas en la norma del 17 de marzo. Ha sido publicad en el BOe de hoy, sábado 28 de marzo.

.A continuación, se da breve cuenta de las novedades más significativas de este Decreto-Ley.

Servicios esenciales para la gestión de la crisis sanitaria

Se declara servicio esencial los centros, servicios y establecimientos sanitarios, como hospitales o ambulatorios, y los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, como residencias y centros de día, ya sean de titularidad pública o privada, o cualquiera que sea su régimen de gestión “para la gestión de la crisis sanitaria”. Esa declaración de esencialidad tiene como consecuencia inmediata que deben mantener su actividad y no pueden iniciar un Expediente de Regulación Temporal del Empleo. Su plantilla queda por tanto fijada en los términos en los que se presenta en el momento en el que se declaró la emergencia ante el Covid-19, y sólo puede alterarse reduciendo o suspendiéndose “en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes”. La vulneración de este mandato puede ser sancionado como incumplimiento o resistencia a las órdenes de la Autoridad.

La declaración de esencialidad de los servicios prestados por centros sanitarios y de atención a las personas mayores se efectúa de manera tajante impidiendo que las empresas que gestionan estos servicios a través de empresas o sociedades privadas, puedan reducir su personal o  alterar la configuración de los elementos personales y materiales que mantienen su actividad, con el propósito de que se pueda contar con estos centros para las prestaciones de servicios funcionales a la organización de la asistencia socio-sanitaria a una parte importante de la población. Con ello actuaciones como las que se han conocido por los medios de comunicación en algunos hospitales privados que han solicitado y animado a sus trabajadores a tomar vacaciones mientras dura el estado de alarma, o la posibilidad de reducciones parciales de plantilla son acciones que ya no pueden llevar adelante las empresas o titulares de la explotación, como tampoco desde luego utilizar el mecanismo de la suspensión o reducción de jornada, rescindir los contratos temporales ni despedir por causas objetivas o de fuerza mayor a estos trabajadores y trabajadoras. Es un poder del que se les ha expropiado en razón de la circunstancia extraordinaria del estado de alarma y que por tanto condiciona de manera directa el poder de dirección y de control de la actividad laboral que caracteriza la posición del empleador. Ignorar este mandato implica resistencia a la autoridad, cuya concreción en cuanto conducta ilícita desde el punto de vista penal o administrativo no se establece ni tipifica claramente.

Garantías de empleo: prohibición de despidos

Pese a que en el RDL 8/2020 se había introducido un “escudo social” que reconducía el problema de los despidos al procedimiento de suspensión temporal de los contratos o reducción de jornada con el tránsito a cobrar la prestación por desempleo mediante el ERTE, lo que parecía significar que no se podía rescindir contratos de trabajo en una empresa sobre la base de la paralización productiva debida a la crisis sanitaria puesto que la norma prescribía claramente que en estos casos lo que procedía es la suspensión temporal vía ERTE, los sindicatos habían ya denunciado que se estaban produciendo despidos y que por tanto en la práctica los empresarios concebían la salida del ERTE como una de las opciones posibles, teniendo siempre al alcance el despido como reacción ante la paralización o reducción de su actividad como consecuencia de la crisis.

Para paralizar estas tendencias, la norma prescribe que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en la legislación de urgencia “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Una prohibición de los despidos y extinciones de contrato mientras dure la situación del estado de alarma y sus posibles prórrogas, tal como señala la Disposición Final 3ª de este RDL 9/2020, un período de vigencia que  en definitiva estará en vigor “mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19”.

El despido por causas objetivas o el colectivo por causas económicas, tecnológicas o productivas que tenga su fundamento en la situación originada por hechos relacionados con la epidemia del Covid -19, es por tanto un despido nulo por tener una causa ilícita, declarada como tal por la norma y que por tanto imposibilita que el acto del despido tenga validez y eficacia. Crea la norma una nueva – y excepcional – categoría de despidos prohibidos o vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que deben tener el mismo tratamiento que los discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales.

En este sentido, la norma complementaria recién promulgada se alinea con la que se dictó en Italia en paralelo – el decreto ley “Cura Italia” - y prohíbe que en este período (dos meses para el texto italiano) se pueda proceder a despedir a los trabajadores y trabajadoras como forma de reestructurar la plantilla de la empresa y su coste. Esta es una nueva regla que insiste en conducir a la vía de los ERTEs la gestión concreta de la crisis de empleo que esta crisis sanitaria ha provocado. Teniendo además en cuenta el estímulo que supone la exención del pago de cotizaciones sociales que lleva consigo el “ajuste temporal de actividad” autorizado por la autoridad laboral para lograr que al menos durante seis meses después de reanudar la actividad la empresa mantenga el mismo nivel de empleo que tenía antes de iniciar la regulación temporal de empleo.

Los despidos prohibidos por la ley son por tanto los que tienen una causa relacionada con la situación económica, tecnológica o productiva derivada de la crisis sanitaria global, lo que implica que los despidos que se efectúen por otras causas, o las extinciones no causales, no están afectadas por esta prohibición. Así, el despido por causas objetivas no basado en el art. 52 c) ET, los despidos disciplinarios, el desistimiento durante el periodo de prueba o el  libre desistimiento de las trabajadoras del hogar, estarían fuera del campo de aplicación de esta norma. En estos casos no obstante, hay que aplicar la misma técnica de garantía que en los despidos discriminatorios y vulneradores de derechos fundamentales, investigando la causa real de estas rescisiones unilaterales formalmente no vinculadas a la prohibición legal, y suministrando por tato los indicios que permitan revertir la elusión por parte de los empresarios de la norma inhabilitante.

Contratos temporales

Pero junto a los despidos, también se estaba produciendo la no renovación de los contratos temporales. La destrucción de trabajo de duración determinada no estaba contemplada entre los supuestos enunciados en el RDL 8/2020, y por tanto se trataba de una omisión que permitía hacer recaer sobre el empleo temporal y precario el peso de esta crisis. Un sector, el de los trabajos temporales en el que existe un amplio porcentaje de categorías vulnerables, especialmente jóvenes y mujeres. El RDL 9/2020 prohibe también las extinciones de contratos que se deriven de la situación de crisis o de la reorganización productiva que lleva consigo el Covi-19, y es una paralización que afecta a todo tipo de contratos temporales, también los formativos o de relevo .

Estos contratos no pueden extinguirse por causa de la crisis sanitaria, pero al derivarse hacia el espacio de la suspensión temporal de los mismos, el plazo de tiempo durante el cual se encuentran en desempleo correría a la par que el plazo de duración o el término del contrato, acortando por tanto el tiempo que había debido prestar sus servicios en la empresa.

Por ello, el Real Decreto Ley establece la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales como medida de garantía de permanencia de estos trabajadores temporales en sus puestos de trabajo. Se busca así que todos los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de interinidad, puedan alcanzar su duración máxima efectiva, desplegando plenos efectos, en cuanto a prestación de servicios, y alcanzando así el objeto para el que fueron suscritos.  Es decir, que la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido en cada una de estas modalidades contractuales.

Reformas de los ERTE

Además de estas dos medidas centrales, se incluyen ciertas medidas de carácter complementario, que clarifican algunos efectos y consecuencias de los ERTE.

Los ERTEs por causa mayor solicitados se han disparado en estos días, y afectan a la gran mayoría de los grupos industriales y comerciales del país además de cientos de medianas y pequeñas empresas. Las autoridades laborales de las respectivas CC.AA. están desbordadas. En estos casos de ERTEs por fuerza mayor, el silencio es positivo, pero estas resoluciones tácitas no pueden prolongarse más allá de la duración del estado de alarma y sus prórrogas, como sucede con el resto de las regulaciones de empleo autorizadas.

Los sindicatos confederales habían solicitado agilizar los trámites de los ERTES y controlar sus causas para que los empresarios no puedan eludir su obligación de pagar las cotizaciones sociales de los trabajadores.  Así, se concreta el mecanismo para que la prestación de desempleo se solicite directamente por parte del empresario que ha tramitado el ERTE, especificándose cuál debe ser la documentación y como debe ser la comunicación por parte del empresario al servicio público de empleo estatal para que la prestación pueda ser reconocida lo antes posible. Asimismo, se establece que la fecha de inicio de la prestación de desempleo será la del momento en que se haya producido la suspensión por fuerza mayor o la fecha en que la empresa comunique su decisión a la autoridad, con lo que se garantiza la percepción desde el momento en que se produce la falta de actividad.

Se pretende también un mayor control o vigilancia sobre los Expedientes de Regulación de Empleo, evitar el fraude en estos expedientes y exigir responsabilidades a las empresas que los utilicen de forma irresponsable. De esta forma, se establece que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluya entre sus planes de actuación la comprobación de las causas alegadas para los ERTE y, en caso de solicitudes con falsedades e incorrecciones, en especial la falta de causa o la falta de necesidad del ERTE, el empresario podrá ser sancionado y deberá devolver a la entidad gestora las cuantías percibidas en concepto de desempleo por los trabajadores, sin perjuicio de las sanciones a que haya dado lugar esta conducta ilícita.

Estado de alarma y normas laborales

Este RDL 9/2020 no cerrará la legislación laboral de la crisis durante el Estado de Alarma. No sólo porque la propia situación, que es cambiante, exige una producción normativa aluvional, sino porque se plantearán nuevas situaciones que exigirán nuevas medidas y se descubrirán carencias en la protección de las y los trabajadores que requerirán nuevas soluciones. Los sindicatos – en especial CCOO y UGT, como las confederaciones sindicales de mayor implantación y presencia – han hecho un enorme esfuerzo de explicación a su afiliación y al resto de los trabajadores del nuevo cuadro institucional y de los pasos a dar en esta situación tan excepcional como anómala. La capacidad sindical de orientar y de dar a conocer los procedimientos a seguir y las consecuencias de los mismos se ha visto reflejada en las miles de consultas recibidas a través de líneas telefónicas y consultas en los propios centros de trabajo, y la elaboración de una serie de guías con las respuestas a las preguntas más frecuentes. Un esfuerzo de información y de comunicación que hay que resaltar en un contexto de aislamiento y de desprotección generalizada.

Esta norma de urgencia supone también una reacción efectiva a una serie de problemas detectados en los procesos de puesta en práctica de las reformas laborales urgidas por la crisis del Covid-19. Ha sido valorada de forma muy positiva por CCOO y UGT y es previsible que sea convalidada en el congreso de Diputados. La prohibición de despedir ha sido calificada por el PP de “intervencionista” y por tanto, en el particular código de señales de esta formación política, como negativa, y Vox, que votó en contra en el Congreso de la derogación del despido por bajas médicas, es muy probable que reivindique también esa posición. Pero no aceptar la idea de la crisis que estamos viviendo como un largo proceso de suspensión de las prerrogativas y poderes de subordinación en aras a mantener un equilibrio de intereses y de sacrificios entre toda la población, es un error ideológico y político de estos partidos y perjudica gravemente el interés general de toda la ciudadanía.

REIVINDICAR TAMBIÉN LA SALUD LABORAL EN LA CRISIS DEL COVID-19

La crisis sanitaria es también crisis de la salud laboral y degradación del ambiente de trabajo. Tres espléndidos juristas del trabajo, una profesora en la Universidad de Valencia, otro en la Universidad de Castilla La Mancha y el tercero abogado y doctor en derecho en ciernes, han permitido que este blog publique esta contribución suya a las que se están haciendo públicas por los sindicatos y otras personalidades políticas. Bien conocidos de los lectores de este blog, Adoración Guamán y Francisco Trillo  disponen de esta página como si fuera propia. Miguel Ángel Garrido también en adelante podrá desde luego ser un nuevo invitado a esta bitácora.

Este es el texto que nos envían en absoluta primicia:

Medidas laborales para salvar vidas

Si no se atiende y protege ya la seguridad y salud laboral, la salud pública seguirá lo suficientemente desprotegida como para poner en cuestión las iniciativas sociales y económicas del Gobierno

Francisco Trillo, Adoración Guamán, Miguel Ángel Garrido

“No vamos a dejar a nadie atrás”. Con este lema, el Gobierno ha lanzado una serie de medidas económico-sociales que acompañan a la declaración del Estado de Alarma, vigente desde el pasado 14 de marzo. Las iniciativas, que implican modificaciones importantes en diversas instituciones laborales y suponen una importante intervención estatal en la gestión de la empresa privada, se plantean como excepcionales y se dirigen, entre otras cuestiones, a una finalidad doble: garantizar el trabajo y asegurar la compatibilidad de este con las necesidades vitales.

Sin dejar de estar de acuerdo con la necesidad y lo correcto de estas medidas, y conscientes del esfuerzo que realiza el Ejecutivo, consideramos, sin embargo, que la situación exige aportar algunas visiones de las intervenciones y reformas necesarias para conseguir que estas sean realmente un eficaz acicate de contención de la crisis sanitaria y humanitaria y de los retos económicos y sociales a los que se enfrenta la sociedad española –y no solo– durante y después de esta ‘nueva’ crisis. En primer lugar, hay que hablar de salvar vidas y en segundo lugar de mantener la producción.

La situación ha puesto sobre la mesa la indudable centralidad del trabajo, y de los derechos de protección social a él asociados, para la vida y el funcionamiento de nuestra sociedad. Algo que la derecha neoliberal se ha empeñado en invisibilizar y negar desde la década de los noventa.

La expansión del virus está develando varias realidades que la supuesta “buena recuperación del mercado laboral” se empeñaba en ocultar. Por un lado, la estrechísima relación entre salud laboral y salud pública y la necesidad, ahora perentoria, de mejorar los mecanismos para asegurar y mejorar la primera. Por otro lado, la crisis actual revela cómo nunca superamos, en términos de dignidad en el empleo, la crisis anterior. Así, vemos ahora cómo las situaciones de precariedad laboral –preexistentes, instauradas en buena medida durante la crisis anterior y que solo permitían malvivir– se están convirtiendo en una trampa letal que exige redoblar esfuerzos públicos para retomar la senda de la dignidad en el trabajo, perdida hace años.

Las medidas que se adopten tienen el reto de enfrentar ambas realidades, la emergencia sanitaria y la recuperación de la dignidad en el empleo, pero en estos momentos hay que priorizar una, salvar vidas, sobre la otra. Por ello, queremos centrarnos en las cuestiones relativas a la salud laboral y la necesaria articulación de medidas que permitan compaginar (conciliar) cuidados con trabajo. En próximos textos trataremos las cuestiones relativas a la conservación de puestos de trabajo y medidas compensatorias de los salarios o ingresos (ERTE y situación de los autónomos). Pero, repetimos, lo urgente ahora es frenar el contagio y eso significa priorizar la vida sobre la economía.

Así, atajar la crisis sanitaria del COVID-19, el contagio masivo de personas y la saturación del sistema nacional de salud exige concentrar la atención en la protección de la salud de las trabajadoras y trabajadores. De lo contrario la salud pública seguirá lo suficientemente desprotegida como para poner en cuestión el paquete de medidas sociales y económicas dispuestas por el Gobierno. Se trata, entonces, de intervenir sobre la protección de la salud de las personas en los lugares de trabajo como condición irrenunciable para la protección de los y las ciudadanas y para reducir las posibilidades de crecimiento exponencial del contagio. Y ello, al menos, en dos planos muy concretos.

El primero de ellos tiene que ver con la protección de los y las trabajadoras en el trayecto habitual desde sus domicilios hasta el trabajo, y viceversa (accidente in itinere). De modo que los empresarios han de idear, con ayuda del poder público, sistemas alternativos de transporte que aseguren la protección eficaz de los trabajadores en estos desplazamientos frente al contagio del virus, teniendo en cuenta las limitaciones a la movilidad. Si la implantación de sistemas seguros de transporte no resultara posible, la única medida de prevención plausible habría de ser la interrupción de dicho desplazamiento, haya o no en la empresa la posibilidad del teletrabajo.

El segundo de ellos guarda relación con el derecho de los trabajadores a una protección eficaz de su seguridad y salud en el trabajo. Ello comporta necesariamente evaluar el riesgo (general) de contagio la empresa, adoptar las oportunas medidas de prevención e informar y formar a los trabajadores, interrumpiendo la actividad en aquellos casos en los que el contagio del virus pueda implicar un riesgo grave e inminente.  

Somos conscientes de que la aplicación de la normativa sobre protección de riesgos laborales podría implicar la paralización de algunas de las actividades económicas que aún siguen funcionando y que no son básicas para gestionar la declaración del Estado de Alarma. Tal vez la vía italiana está dejando de sonar descabellada a medida que pasen los días. En cualquier caso, ciñéndonos a la salud y seguridad, consideramos que la decisión de aplicar de manera estricta la normativa de prevención, ahora más vital que nunca, corresponde, sin duda, a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

Se trata, en fin de hacer cumplir una parte de la normativa laboral que, con demasiada frecuencia, se olvida y posterga ante el hecho económico. En otras palabras y recogiendo la máxima sindical, repetimos: “Primero salvar vidas, después salvar puestos de trabajo”.

Junto con las limitaciones de la actividad económica, se adoptó un paquete de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Entre las previsiones, además de atender a la cuestión de los ya famosos ERTE, se trata la salud de los trabajadores y de sus familias mediante una serie de previsiones para permitir la compatibilidad entre trabajo y cuidados. Es decir, permitir que las personas trabajadoras se cuiden y cuiden en esta crisis.

Es importante destacar que la norma plantea tres opciones posibles para garantizar la compatibilidad del trabajo y de los cuidados: la adaptación de la jornada, la reducción de la jornada y el teletrabajo. La primera y la segunda se pueden materializar por la mera voluntad de los y las trabajadoras cuando concurran deberes de cuidado respecto de familiares directos hasta segundo grado de consanguinidad.

Cuando sea posible compatibilizar el cuidado con el trabajo retribuido se plantean opciones como cambiar el turno de trabajo, modificar el horario, introducir un horario flexible, decidir sobre la realización de una jornada partida o continua, el cambio de centro de trabajo, sin tocar la retribución. Además, a voluntad de quien trabaja, se puede decidir una reducción de jornada con disminución proporcional del salario. Es importante destacar cómo la norma ha incluido algunas previsiones pedagógicas importantes y hace una llamada de atención al reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y el evitar la perpetuación de roles entre mujeres y hombres.

Cuando no se puedan compatibilizar cuidados y trabajo retribuido, creemos que la norma abre la puerta a una distribución irregular de jornada, para evitar la pérdida de trabajo y, a su vez, asegurar los cuidados y la contención del contagio. Nos referimos concretamente a la posibilidad de distribuir irregularmente la jornada de trabajo, de modo tal que mientras dure la situación de emergencia sanitaria y la necesidad urgente de los cuidados, no se trabaje, con la condición de que luego se intensifique la duración de la jornada de trabajo hasta compensar el tiempo con arreglo a lo pactado en el convenio colectivo.

Junto con estas medidas, el teletrabajo, sin embargo, parece quedar condicionado a que la actividad productiva desarrollada en la empresa consienta esa modalidad, algo (seamos realistas) alejado de la realidad de la mayoría de quien trabaja en este país.

En estos tiempos donde lo real supera a la ficción, donde lo que parecía imposible se vuelve imprescindible, donde la protección de la salud y de los cuidados de las y los trabajadores deben pasar a un primer plano, es necesario dar un paso más y plantear abiertamente otras posibilidades para asegurar un mínimo vital a todas las personas, independientemente de su relación laboral. Medidas como la introducción de una renta básica y de la puesta en marcha del trabajo garantizado resultan inaplazables y deben comenzar por las personas que más lo necesitan e ir expandiéndose según la evolución de la crisis en la que nos hallamos.

No hay que tener miedo a lo nuevo… el debate está abierto. 

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Francisco Trillo, Adoración Guamán y Miguel Ángel Garrido son laboralistas.

A VUELTAS CON LA IGUALDAD EN LOS TIEMPOS DE LA CRISIS DEL COVID-19. RELATOS DE LA CUARENTENA GLOBAL (II)

La pandemia causada por el Covid-19 se proyecta paulatinamente a lo largo del mapamundi, y los efectos del contagio sobre la población hace que vengan a la memoria los versos de Jorge Manrique, …”y llegados son iguales / los que viven por sus manos/ y los ricos”, cuestión que los medios de comunicación destacan en sus noticias y en el aanecdotario qcon el que toos los días alimentan el flujo de información sobre el coronavirus. En estas crónicas de la cuarentena que hemos abierto en el blog, Guillermo Gianibelli aporta una nueva reflexión muy original al hilo de esta crisis sobre que desemboca en el contenido del valor de la igualdad y la acción política que la sostiene.

CRÓNICAS EN CUARENTENA (2)

Una de las consideraciones que se viene haciendo en estos días sobre la pandemia alude al carácter igualitario con que el virus se comporta. Las noticias entonces dan cuenta que el príncipe Carlos de Inglaterra, el marqués de Griñón, futbolistas de elite, ministros, a la par que tantas otras personas, han dado positivo al test, padecen o, incluso, han muerto por la enfermedad.

Sin embargo dicha circunstancia, que parecería no hacer distingo por pertenencia a clase social, cuna de nacimiento, países o regiones, encubre algunas cuestiones. Ello da motivo para indagar en los usos de la noción de igualdad, los efectos de la pandemia y las formas de respuesta en la emergencia. A la vez, situados en la radicalidad que la misma provoca, en términos de análisis y mirada prospectiva, utilizar dicha noción como instrumental para el tiempo después.

La categoría de igualdad, demás está decirlo, constituye una de las piezas estructurales de la filosofía política. Generalmente opacada por la de libertad, ambas tienen un largo recorrido. Bobbio graficaba que tanto respecto de la igualdad, por la que “todos somos iguales, pero unos más iguales que otros”, como con la libertad, en la sociedad “todos somos libres pero algunos lo son más”.

¿Cómo se relacionan estos términos con la situación actual?. En primer lugar, a las condiciones de igualdad con que el virus ataca deberíamos contraponer las condiciones de desigualdad con que el virus se ha transmitido y expandido. En efecto, si bien originado, según parece, en un mercado comunitario de una remota ciudad china, el vector de transmisión, vertiginoso, sólo ha podido ocurrir por una de las características del mundo global, una necesidad propia de éste y, a la vez, una cierta compulsión de determinados grupos sociales, al desplazamiento, particularmente por vía aérea (según datos de la OACI, del 2000 al 2018 la cantidad de pasajeros transportados casi se triplicó, de 1.6 mil millones a 4.2 mil millones anuales).

No obstante cierta masificación del transporte aéreo lo cierto es que, sobre todo a escala internacional, el uso habitual del mismo se corresponde con el de cierto sector social. ¿Qué relación entonces entre aquellos que  se suben a un avión regularmente y aquellos que, en condiciones de precariedad habitacional en cualquier zona desfavorecida del mundo, están “igualmente” expuestos al contagio?.

A ello habría que agregar que, por ejemplo, una de las regiones más castigadas, el norte de Italia, tiene en Milán un centro muy sofisticado de diseño y moda, y parece ser que allí, en una feria internacional reciente, se habría producido el mayor foco de contaminación venido desde China.

Si visto desde los agentes transmisores la cierta igualdad inicial se verifica falsa, veamos ahora desde los efectos. Se podría sostener que, como lo indican los afectados aludidos al comienzo de esta nota, la paridad es una de las características de la pandemia. Sin embargo, aún con un positivo del Covid-19, las consecuencias pueden medirse al menos en dos aspectos: uno, el de la atención sanitaria, no siendo idéntica la que puede recibir un enfermo de un país con servicios médicos universales y eficientes, aún con la relatividad que ello encierra en una pandemia; y dos, las condiciones de propagación por las exigencias para atender la continuidad de la vida y las posibilidades de un efectivo aislamiento.

Por lo tanto que algunos sean más libres determina que sean más causantes de la dispersión de la enfermedad, y que algunos sean más iguales ocasiona una diferente forma de atenderla.

Las nociones, entonces, de igualdad y libertad, como también es obvio, están cargadas de una fortísima politicidad. Volviendo a Bobbio, la esencia de la distinción entre izquierda y derecha es la diferente actitud que muestran frente a la idea de la igualdad. En dicho plano veamos una doble secuencia, las respuestas, económico y sociales, frente a la crisis, y el modo de pararnos de manera más general frente a las políticas públicas.

En diferentes países se están adoptando distintas medidas para paliar la concomitante crisis económica y social. En Estados Unidos, aunque su presidente relativiza constantemente la gravedad de la pandemia, se acaba de aprobar por el Senado una colosal intervención presupuestaria de casi 2 billones de dólares. En la eurozona se debaten medidas anticrisis y se reclama un nuevo Plan Marshall.

En Argentina, habiéndose dispuesto rápidamente medidas de aislamiento obligatorio con las consiguientes repercusiones económicas, el gobierno mantiene una intensísima actividad en respuestas diversas lo que incluye un motor de normatividad incesante (desde el comienzo de la crisis se han dictado más de 141 decretos, resoluciones, acordadas, etc.).

En la emergencia, aunque imprescindibles, buena parte de las respuestas se parecen a mecanismos más propios de la caridad, entendidos estos en una aportación única, frente a la necesidad imperiosa, y por eso mismo reveladora de las deficiencias de los sistemas públicos de seguridad social, de variable y reducida universalidad.

Dependiendo de los países, por caso el portentoso paquete norteamericano, que supera al aportado durante la crisis de 2008, empalidece frente a los efectos que se anuncian - desempleo en orden al 20% - y un subsidio de desempleo que se propone de no más de cuatro meses. A la vez desnuda los déficits estructurales del mercado de trabajo y su relación con la protección social, al incluir, por ésta vez y en razón de la crisis, a los trabajadores de Uber, por ejemplo, quienes ahora descubrirán que lo son y que están tan expuestos como el que más a las contingencias sociales más diversas.

Por lo demás las distintas ayudas a las empresas no parecen estar condicionadas a obligaciones mínimas respecto de sus trabajadores, como el asegurar el mantenimiento del empleo. El holding aerocomercial LATAM, por caso, cuando recién se iniciaba el proceso de evaluación del acontecimiento, se apresuró a comunicar a todos sus empleados  - más de 43.000 - una reducción salarial del 50% no reembolsable por tres meses, por ahora.

Estos tiempos confusos no deberían por tanto dejar de ver que es preciso reexaminar no sólo las decisiones coyunturales sino también las estructurales. Volviendo a las referencias a la igualdad, desde el prisma de la justicia social, como ha explicado Francois Dubet, ésta puede ser encaminada desde dos concepciones: la llamada igualdad de oportunidades, o la igualdad de posiciones. La primera, mayoritariamente asumida hoy en día, consiste en ofrecer a todos la posibilidad de ocupar mejores posiciones en función de un principio meritocrático siendo, a lo sumo, las decisiones públicas en este caso medidas para levantar barreras de acceso o de no discriminación. La igualdad de posiciones, en cambio, parte de una idea de redistribución social real, en la que la igualdad de ingresos, de las condiciones de vida, del acceso a los servicios, es efectiva en términos igualitarios por cuanto las posiciones están, en la estructura social, menos dispares y más cercanas.

Ello implica, por cierto, la gran discusión sobre la distribución de la riqueza, del ingreso y de los recursos sociales en su conjunto. Todos los datos de las últimas décadas son contestes en que dicha distribución es cada vez más desigual.

Por lo tanto, sea por la emergencia, sea por la discusión de un nuevo modelo de organización social, las condiciones imperantes son propicias, aún en la aflicción actual para, como diría Antonio Baylos, repolitizar las discusiones sobre la igualdad.

Y a pesar del renacer de las fronteras, dicha rediscusión sobre un nuevo contrato social de ciudadanía no puede ser menos que global. Un constitucionalismo mundial que considere a la humanidad como punto de referencia  (Ferrajoli).

Guillermo Gianibelli. 25 de marzo.

¿SE PUEDE CONVOCAR UNA HUELGA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA?

La situación de excepción que ha provocado la pandemia del COVID- 19 genera un estado de opinión muy razonable según el cual es precisa la unidad de toda la población para lograr contener los contagios y evitar el colapso del sistema sanitario. Esta consigna de unidad no ha encontrado apoyo en las fuerzas políticas de la derecha y de la extrema derecha en la oposición, que proceden a criticar y erosionar la autoridad del gobierno de coalición en esta cuestión, como tampoco de los sectores más comprometidos con el independentismo catalán representados hoy por JxCat. Esta discrepancia política tiene mayor densidad al convertirse en discrepancia institucional personificada en el President Torra, en Catalunya, y la presidenta Díaz Ayuso de la Comunidad Autónoma de Madrid, de las que los medios de comunicación han dado cumplida cuenta. Sin embargo, pese a esas críticas, las medidas del gobierno siguen adelante e incluso reciben el voto favorable de algunas de estas fuerzas en el Congreso.

Mientras en el debate público lo que preocupa es la conveniencia o no de las medidas dictadas, su supuesta tardanza en adoptarlas, la ineficacia o la deficiencia de su puesta en práctica, priorizando en consecuencia un discurso situado en el espacio de lo público y de la actuación del Estado – en su configuración territorial descentralizada a través de las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos - y del personal a su servicio, siempre desde el punto de vista de la organización de los servicios prestados, hay toda una zona de sombra que no gana visibilidad ante la opinión pública sino marginalmente. Se trata de la situación en la que se encuentran las personas que trabajan en actividades no esenciales ni necesarias para el mantenimiento de las funciones sociales elementales, como la limpieza de locales y recogida de deshechos, la logística, la alimentación, los servicios de suministro de energía, los transportes públicos, la sanidad, la asistencia social  y los servicios públicos indispensables, los servicios funerarios y de seguridad, las fuerzas y cuerpos policiales, las fuerzas armadas, y otros semejantes. La industria en general y los sectores de la construcción, en todas sus manifestaciones, son actividades no abiertas al público y por tanto no sometidas a la “contención comercial” que introduce el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y siguen funcionando con normalidad sin estar incluidas dentro de las restricciones a la libertad de movimientos que impone el estado de alarma en otras actividades y sin que normalmente este tipo de trabajos puedan ser efectuados mediante la modalidad del trabajo a distancia.

Se plantea entonces el problema de la posible afectación de la actividad laboral “ordinaria” por la situación sanitaria generada por la pandemia del Covid-19. Tanto en lo que respecta a la evaluación del riesgo y las medidas de prevención que deben adoptarse como ante la respuesta a situaciones de contagio posible de la plantilla por parte de personas que trabajaban en la empresa y que han sido diagnosticadas como infestadas por el virus. Y sin soslayar la posibilidad que quienes tienen que ir y volver al trabajo en estas actividades pueden implicar un elemento de transmisión del contagio del Covid-19 en sus ambientes familiares, vecinales y ciudadanos.  En la dificultad de prestación de asistencia sanitaria ante accidentes laborales comunes en una situación de desbordamiento del servicio público de salud.

En estos supuestos, se ha privilegiado la actuación a partir de las normas de salud y seguridad laboral. Es decir, se ha optado por recordar que dentro del deber de seguridad del empresario se incluye la obligación de adoptar medidas preventivas en colaboración con los servicios de prevención contratados que en sustancia se concretan en organizar el trabajo de modo que se reduzca el número de personas trabajadoras expuestas, estableciendo reglas para evitar y reducir la frecuencia y el tipo de contacto de persona a persona y en adoptar medidas específicas para las personas trabajadoras especialmente sensibles, proporcionando finalmente información sobre medidas higiénicas, como lavarse las manos con frecuencia, no compartir objetos, ventilación del centro de trabajo, y la limpieza de superficies y objetos. Todo ello como complemento de las normas de prevención sobre riesgos específicos de cada actividad industrial, clásicamente la industria o la construcción.

La imprevisión empresarial basada en no suministrar equipos individuales de protección o medidas concretas de prevención, la exigencia de que trabajadores contagiados guarden la cuarentena o la posibilidad de contagio en la plantilla, son situaciones que pueden conducir a un conflicto colectivo que confronte los intereses de los trabajadores con el del empresario a mantener la producción. Muchos de estos supuestos se han abordado, siempre desde el prisma del derecho a la salud y seguridad en el trabajo, como una posible aplicación del derecho a paralizar la actividad de la empresa ante riesgo grave o inminente (art. 21 LPRL) que puede ser declarado a instancias de la empresa o por decisión de los trabajadores ante “’todo aspecto que resulte probable que se materialice en un futuro inmediato y pueda ser causa de gravedad para la salud de todos los trabajadores del puesto”, pudiendo asimismo efectuarse de oficio por parte de la Inspección de Trabajo. Es una medida excepcional, en la que “la mera suposición o la alarma social generada no son suficientes” para apreciar la inmediatez del riesgo, pero que puede cumplir en este momento una función importante ante situaciones de riesgo real de contagio o de falta de medidas de seguridad.

Sin embargo, la diferente apreciación por parte de la dirección de la empresa y de la representación sindical o unitaria de los trabajadores de la situación de riesgo y de las medidas de seguridad que se deben adoptar, está en la base de un conflicto colectivo susceptible de resolverse mediante el ejercicio del derecho de huelga. La negativa de los trabajadores a aceptar la propuesta concreta de la empresa de las condiciones de higiene y limpieza de las instalaciones, de la separación entre personas y de los instrumentos de protección (mascarillas, guantes), puede concretarse en una convocatoria a los trabajadores a no incorporarse al trabajo, lo que sustancialmente consiste en una declaración de huelga.

Es cierto que en los casos que se conocen, estas resistencias colectivas no han cobrado forma de expresión como convocatoria de huelga, y ello posiblemente por evitar los procedimientos más formales que lleva consigo el ejercicio de este derecho y seguramente también por la duda respecto de la posibilidad de que durante el estado de alarma se pueda convocar una acción colectiva de presión sobre el empresario en forma de ejercicio del derecho fundamental de huelga. Estas dudas sin embargo deben resolverse en un sentido positivo.

Hay que tener en cuenta que el estado de alarma no suspende la aplicación del art. 28.2 CE y por tanto deja plenamente libre el ejercicio de este derecho. Al contrario, la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé la declaración del estado de alarma “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” ante “calamidades, catástrofes o desgracias públicas”, mencionando especialmente “la paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los arts. 28.2 y 37.2 de la Constitución”. La hasta el momento única experiencia de declaración del estado de alarma la hemos tenido precisamente por el incumplimiento de la obligación de mantener servicios mínimos en la huelga de controladores, que se dieron de baja por enfermedad concertadamente como forma de eludir la imposición de un mínimo de actividad. Por eso el RD 1673/2010 de 4 de diciembre, proclamó esta medida excepcional “para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo”, entendiendo que no se había cumplido la prescripción constitucional del art. 28.2 CE respecto del mantenimiento de prestaciones mínimas indispensables en ese servicio esencial.

En el estado de alarma por tanto el derecho de huelga de los trabajadores permanece inalterado, y esta medida de presión puede por consiguiente ser utilizada por los sindicatos, los representantes electivos en la empresa y los propios trabajadores sin restricción legal alguna derivada de esta situación de excepción. Una conclusión que afecta fundamentalmente a los sectores industriales y de la construcción.

El punto más discutido es el de la huelga de servicios esenciales. Es conocido que en Italia, la Comisión de Garantías, que es la “autoridad independiente” que garantiza el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales, ha dictado una resolución, ya a finales de febrero, en la que se ordena a todos los sindicatos que se abstengan de convocar cualquier acción colectiva en estos sectores desde el 25 de febrero al 31 de marzo. Esta virtual prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales mientras dura la situación de alarma o de excepción – que ha sido fuertemente criticada doctrinalmente por inconstitucional como señala Giovanni Orlandini – no podría efectuarse en España. El estado de alarma, como se ha dicho, lo que obliga es al mantenimiento de los mecanismos de garantía que se prevé para el ejercicio del derecho de huelga en estos sectores esenciales, lo que impone aplicar el juicio de ponderación entre los derechos afectados por la huelga y la intensidad con la que lo hace, de manera que la situación de alarma sanitaria se incorporará a esta ponderación conjunta a efectos de establecer el nivel de prestaciones indispensables a mantener durante la huelga.

Es evidente no obstante que la propia noción de esencialidad del servicio varía ante una situación de crisis sanitaria global como la que estamos atravesando. No hay servicios ni actividades que sean esenciales por si y de manera “sustancial” o “permanente” a efectos de huelga, sino que éstos se modulan y se definen en función de las circunstancias concretas en las que se despliega la convocatoria de huelga, circunstancias que son determinantes del juicio de ponderación de la medida de imposición de un servicio mínimo. En este momento, una serie de actividades que en situaciones de normalidad social – y productiva – no se consideran esenciales podrían, en determinadas circunstancias, considerarse como tales a efectos de huelga y por tanto ser restringidas en su ejercicio mediante el establecimiento de un mínimo de actividad (podría pensarse en actividades textiles de producción de material sanitario, o de construcción en reparación y mantenimiento de autopistas o vías públicas, por ejemplo). Pero en todo caso se preservaría la titularidad y el ejercicio del derecho de huelga durante el tiempo de vigencia del estado de alarma.