Como
resultado del Acuerdo Social de Defensa del Empleo firmado por los sindicatos y
asociaciones empresariales más representativas y el gobierno de España el
pasado viernes 8 de mayo, coincidiendo con el centenario del Ministerio de Trabajo,
el Consejo de Ministros ha trasladado ese texto a una norma de urgencia publicada
hoy en el BOE: el RDL 18/2020 de medidas sociales en defensa del empleo.
Como se sabe, la negociación entre
los interlocutores sociales y el gobierno era inevitable ante la inestabilidad política
que había generado la postura del Partido Popular, junto con Vox, de oponerse a
la prórroga del estado de alarma, y que coincidía
con el alineamiento de ERC con Junts x Cat y la CUP en el rechazo de esta
medida, de forma que junto a la puesta en peligro de las medidas básicas de
prevención sanitaria frente a la pandemia, se corría el riesgo de que perdieran
validez las medidas excepcionales de amortiguación social previstas mediante el recurso a los expedientes de
regulación temporal de empleo, que estaban directamente conectados con la
duración de la situación de alarma. El Acuerdo Social y ahora el RDL 18/2020
proceden a desvincular tales instrumentos de la situación de excepción,
configurándolos como piezas clave en la transición a un “un escenario de «nueva
normalidad», en el que se procure “reactivar de manera progresiva la economía,
mediante la dinamización de aquellos sectores cuya actividad continúa limitada
por restricciones sanitarias derivadas, entre otras situaciones, por las
medidas de confinamiento y contención acordadas en el marco del estado de
alarma”, pero a la vez salvaguardando el empleo y protegiendo especialmente a
las personas trabajadoras.
Ello conduce a una nueva
modificación de la regulación de los ERTE por fuerza mayor del art. 22 del RDL
8/2020, que los impulsó, y de los procedimientos de regulación temporal de
empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ERTOP)
del art. 23 de la misma norma, que extienden en todo caso su eficacia hasta el
30 de junio de 2020, con independencia de las vicisitudes a que pueda estar
sometida la duración del estado de alarma. En la exposición de motivos del RDL
18/2020 se explica que en lo que se refiere a los ERTE por fuerza mayor, procede
seguir aplicando las medidas de suspensión y reducción de jornada en aquellas
empresas que, por efecto de las restricciones o «pérdidas de actividad» que aún
persisten, sigan imposibilitadas para recuperar su actividad, hasta la fecha
citada, sin perjuicio de que puedan ir reincorporando parcialmente a algunas
personas del ERTE en la medida en que paulatinamente vayan reanudando su actividad,
“primando los ajustes en términos de reducción de jornada” y procurando “una
mejor gestión del tiempo de trabajo”. Y asimismo la posible solución de
continuidad de situaciones derivadas de la limitación de actividades económicas
por causa del Covid-19 y su transformación, un vez cesada la contención de
actividades, en una suspensión por causas objetivas, es decir, en la
constatación de dificultades económicas u organizativas para efectuar su
actividad productiva, de manera que los efectos de las medidas de reducción de
jornada o suspensión de contratos del ERTOP retrotraigan sus efectos “a la
fecha de finalización de los expedientes por causa de fuerza mayor que los precedieran”.
Pero dos son los aspectos que pueden
ser comentados de dicha norma: la peculiar figura de la “comisión de
seguimiento” y el alcance de la “salvaguarda de empleo” durante los seis meses
posteriores a la finalización del ERTE.
Comisión de Seguimiento
tripartita laboral: un órgano de la “concertación social”.
La Disposición Adicional 2ª del
RDL 18/2020, crea una Comisión de Seguimiento compuesta por parte empresarial
por CEOE y CEPYME, por parte sindical por CCOO y UGT, y por parte del gobierno,
por las personas que designen el Ministerio de Trabajo y Economía Social y el
Ministerio de Inclusión y Seguridad Social. En el texto se fija una reunión
ordinaria – “el segundo miércoles de cada mes” – y con carácter extraordinario siempre
que al menos “tres de las cuatro organizaciones presentes en la Comisión” lo soliciten,
lo que en la práctica, dada la unidad de acción sindical existente, se materializará
en la petición conjunta de empresarios y sindicatos. Su cometido es “el seguimiento
de las medidas que, en el ámbito laboral, se están adoptando durante la fase de
excepcionalidad atenuada, el intercambio de los datos e información recabada
por las organizaciones integrantes y el Ministerio de Trabajo y Economía Social”,
y, consecuentemente, “la propuesta y debate de aquellas medidas que se
propongan por este o por cualquiera de las organizaciones que la integran”,
prescribiendo que la consulta a la Comisión sobre estos temas han de hacerse
con antelación suficiente.
Se trata de una comisión
tripartita que tiene que negociar hasta el 30 de junio la posible prórroga de
los ERTE en los sectores que sigan afectados. Ha nacido como un órgano de administración
del Acuerdo Social que ha sido traspuesto normativamente para formalizar el co-gobierno
colectivo de estas situaciones, una forma de cooperación atípica entre lo
económico-social y lo público de la que no tiene nuestro ordenamiento jurídico
laboral muchos ejemplos. Es sin embargo frecuente que normalmente se derive
este tipo de presencia de los interlocutores sociales en la ordenación del
interés público hacia los mecanismos de participación institucional en torno a
órganos consultivos de las administraciones públicas, como una forma de participación
reconocida en el art. 129.2 CE, lo que no es el caso en este supuesto. Pero
tampoco puede encajar en las figuras negociales que describe el Título III del
Estatuto de los Trabajadores, en cuyo art. 83 ET se dibuja un acuerdo bilateral
entre el empresariado y los sindicatos más representativos a nivel estatal,
pero sin la presencia del Gobierno como parte contratante. Esa bilateralidad
colectiva es la regla que rige para todas las figuras que acoge la negociación
colectiva estatutaria. La originalidad de la Comisión Tripartita que prevé el
comentado RDL 18/2020 radica precisamente en que está originada en el marco del
diálogo social tripartito como un órgano que tiene que vigiar el cumplimiento
de lo acordado.
El
precedente más cercano a este órgano está constituido por las Comisiones de
Seguimiento creadas por el Acuerdo Económico y Social, acuerdo tripartito de
1984-85 que la STC 39/1986, de 31 de marzo, definió como un producto atípico de
la acción colectiva encuadrado en la noción de “concertación social”, no
regulada formalmente, que no aparecía como competencia típica de la mayor
representatividad regulada en la LOLS y que por tanto se situaba en el marco de
la negociación política, una manifestación “contractual” o “negocial” que conectaba
a las partes firmantes del acuerdo con los instrumentos que velaban por la
ejecución del mismo. En palabras de la citada STC 39/1986, estos organismos se
definen como “instrumentos de «concertación social» y, por ello, no contraría
la libertad sindical exigir que aquellos grupos que compongan dichos órganos
estén de acuerdo con el pacto en que se originaron como conjunto de derechos y
obligaciones”, que desarrollan funciones “no conocidas hasta su mera
constitución ahora, fruto de la negociación, pues han nacido de un acuerdo cuyo
cumplimiento aseguran”. Su carácter estrictamente temporal, de gestión
de la transición que tiene que conducirse desde el momento actual hasta la
recuperación económica, es la otra característica de este órgano de
administración del Acuerdo.
La “salvaguarda del empleo” y
los compromisos de mantenimiento del mismo.
Otro elemento interesante de este
RDL 18/2020 tiene que ver con lo regulado en la nueva redacción que se da a la
Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020. En ella se reitera el compromiso de
mantenimiento de empleo para aquellas empresas que se hayan acogido a un ERTE para
aquellas trabajadoras o trabajadores que se reintegren a la empresa con ocasión
de la reanudación de su actividad. El empresario durante el plazo de seis meses
– un período de tiempo que no se ha reducido – desde la reincorporación al
trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, también en los casos
en que ésta sea parcial y se incorpore solo una parte de la plantilla, no podrá
proceder a despedir o a extinguir los contratos de estas personas. En estos
casos, el despido será nulo al tratarse de una extinción unilateral prohibida
por la norma, y en este sentido se pueden encontrar ciertas concomitancias en
la jurisprudencia ordinaria, como el propio Tribunal Supremo ha reconocido ante
el incumplimiento de una cláusula de mantenimiento de empleo de origen
convencional (STS 26.03.2014), o los márgenes reconocidos por esta doctrina a
la nulidad por fraude de ley en los despidos colectivos e incluso en los
despidos objetivos.
La norma sin embargo quiere
precisar las vías de extinción del contrato que no están afectadas por esta
prohibición legal de despedir al personal reincorporado tras el período de
suspensión del contrato en regulación temporal de empleo. Se mencionan
expresamente los supuestos de extinción del contrato por muerte, jubilación o
incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora,
además de los supuestos de dimisión del trabajador. Están también exceptuados
los supuestos de despido procedente y el fin del llamamiento del contrato fijo discontinuo,
cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. Tampoco se aplicará
esta prohibición de despedir durante los seis meses a las empresas en las que
concurra “un riesgo de concurso de acreedores” y que se cifra en el
incumplimiento generalizado bien del pago de obligaciones tributarias exigibles
durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, de las cuotas de la Seguridad Social, o en fin del pago
de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones
de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
En materia de contratación
temporal, se incorpora lo que ya había señalado la Disposición Adicional 14ª
del RDL 11/2020, de forma que cabe extinguir el contrato de duración
determinada “por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o
servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma
inmediata la actividad objeto de contratación”, lo que abre importantes
posibilidades de exceptuar este compromiso de empleo para los contratos
temporales en ese plazo de seis meses tras la reanudación de las actividades tras
el ERTE.
Además de estas reglas generales,
se introduce una posible excepción abierta, que deben apreciar los interlocutores
sociales y el gobierno sobre la base de “ las características específicas de
los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en
particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta
variabilidad o estacionalidad del empleo”, una fórmula indeterminada que
previsiblemente introduce no sólo una evidente flexibilización del compromiso
de empleo, sino la diferenciación entre distintos sectores en función
precisamente de la mayor inestabilidad o precariedad que les caracteriza.
Es evidente que este tipo de precisiones
que matizan y exceptúan el compromiso de empleo provienen del intercambio de
intereses y de posiciones efectuado en el curso de la negociación política que
está en la base del acuerdo. Un compromiso que además deja abierta a la
interpretación de los tribunales una buena parte de los efectos del compromiso,
salvo el ya conocido de la devolución del total de cotizaciones de las que resultaron
exoneradas durante la regulación temporal de empleo, con el recargo y los intereses
correspondientes.
La “salvaguarda del empleo” no se
limita, como se sabe, a esa fórmula que amplía hasta seis meses la prohibición
de extinguir los contratos de trabajo de quienes se incorporan al trabajo tras
la regulación de empleo, con todos los matices que se han incorporado al
acuerdo. De fondo, sigue vigente la prohibición de despedir por fuerza mayor y
las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas de la
crisis producida por el Covid-19 – regulada en el art. 2 del RDL 9/2020 –
durante todo el período que dure el estado de alarma, que funciona como una cláusula
de cierre en el “escudo” que se ha intentado poner en marcha para impedir la destrucción
de empleo acelerada por la paralización de actividades económicas en el país
como consecuencia de la crisis sanitaria del Covid-19.