La saga de
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la regulación deficiente
española en materia de contratación temporal, con sus vaivenes y desarrollos,
causados fundamentalmente ante lo que Miranda
Boto ha definido como “vehemente interés” del Estado español en acabar con
esa línea jurisprudencial, lo que en definitiva cuestiona la funcionalidad real
de la cuestión prejudicial que es reiterada
retorcida hasta lograr cambiar su dirección, ha tenido una nueva
manifestación en esta segunda sentencia De
Diego Porras II que acaba de pronunciarse y de la que Joaquín Pérez Rey hace
un comentario de urgencia en exclusiva para este blog.
Porras 2.0, el último capítulo de la historia
interminable.
Joaquín Pérez Rey
Ya es pública Porras II o, lo que es igual, la respuesta del
TJUE a la cuestión prejudicial elevada por nuestro TS a propósito de las
indemnizaciones de los contratos temporales: STJUE
21-11-2018, C-619/17.
Ponemos en antecedentes al lector.
1)
El TJUE se pronunció en 2016 en la famosísima
Porras I entendiendo que era discriminatorio privar a los trabajadores
temporales de una indemnización de 20 días que, en cambio, sí estaba prevista
para los trabajadores fijos. De ellos nos ocupamos en este mismo blog.
2)
Esta sentencia desató un auténtico terremoto,
cuyas sacudidas no consistieron exclusivamente en un debate doctrinal y
judicial sin precedentes, sino que originaron también todo tipo de anomalías,
entre ellas, que el
presidente del TJUE renegara públicamente de la sentencia emitida por su
Tribunal. Junto a ello algunos órganos judiciales nacionales fueron reticentes
a acatar lo que había dicho el TJUE en Porras I y elevaron cuestiones
prejudiciales sobre la misma cuestión a modo de ¿ha dicho realmente Ud. lo que
todos hemos leído?
3)
La presión para que el TJUE reconsiderara su
postura fue intensa y se ejerció desde todos los frentes. Y fue eficaz como
dejaron intuir en primer lugar las conclusiones
de la Abogada General y confirmaron las sentencias
Montero Mateos y Norte Facility, en las que, salvo una excepción relativa a
las interinidades imprevisibles e inusualmente largas, se dio por bueno el
sistema indemnizatorio del ET en relación con la contratación temporal. Se
rectificó, aun sin reconocerlo, lo que en su día dijo el TJUE en Porras I con
argumentos poco convincentes, pero que suponían en la práctica privar de
sustento en la mayoría de los casos a las pretensiones indemnizatorias de 20
días por conclusión de la contratación temporal.
4)
Antes de esta rectificación la Sala de lo Social
del TS había elevado su propia cuestión prejudicial en la que además de
cuestionar Porras de forma «clásica», esto es, preguntando si de verdad es
discriminatorio pagar 20 días a los fijos en caso de despido objetivo y nada o
12 a los temporales por conclusión del término, había introducido una variable
adicional al debate. Se trataba de transitar desde la cláusula 4 de la
Directiva (no discriminación de los temporales respecto de los fijos) a la 5
(medidas para evitar el abuso en la contratación temporal sucesiva) y a partir
de este viaje cuestionar, no las diferencias indemnizatorias entre fijos y
temporales que son las únicas a las que ofrece cobertura la cláusula 4 de la
Directiva, sino las diferencias de indemnización entre los temporales entre sí.
Es decir, en la medida en que una indemnización de 12 días por conclusión de
algunos contratos temporales fuera un instrumento para evitar el abuso de la
temporalidad ¿es conforme a la cláusula 5 de la Directiva dejar fuera a los
interinos de estas medidas frente al abuso? O, en términos prácticos, pueden
los interinos solicitar 12 días a la conclusión de sus contratos como
consecuencia del Derecho de la UE.
La respuesta del TJUE a estos interrogantes es como de
costumbre enigmática y poco resolutiva y más bien podría traducirse como «les
ruego que dejen de preguntarme sobre este tema y decidan ustedes solos».
A la pregunta «clásica» lanzada por nuestro TS, esto es, la
de la comparación indemnizatoria entre fijos y temporales, el TJUE como era de
esperar dice lo que ya había avanzado en Montero Mateos y convalida la diferencia
de trato indemnizatorio volviendo a poner fin al debate de los 20 días si se
nos permite abreviar de este modo. Así se vuelve a pronunciar el Tribunal: la
cláusula 4.1 de la Directiva «debe interpretarse en el sentido de que no se
opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a
los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para
sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el
contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el
término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede
indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su
contrato de trabajo por una causa objetiva».
A la pregunta «sofisticada» consistente en saber si
diferenciar entre interinos y otros temporales en indemnizaciones respeta la
cláusula 5 de la Directiva o, abreviando de nuevo, ¿exige el Derecho de la UE
indemnizaciones de 12 días también para interinos?, el TJUE se pronuncia del siguiente
modo:
b)
Si decide que en efecto sí se trata de una
medida de la cláusula 5 debe tener en cuenta que esta última no impide
diferenciar entre categoría de contratos temporales otorgando indemnizaciones a
unos y negándosela a otros, «a menos que no exista ninguna otra medida eficaz
en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos
respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al
tribunal nacional».
De modo que la patata caliente vuelve al TS que deberá
pronunciarse sobre ambos extremos, si bien el TJUE deja caer que nuestras
peculiares indemnizaciones por fin de contrato temporal no forman parte de las
medidas para dar cumplimiento a la cláusula 5 de la Directiva.
No sé qué dirá el TS pero, en cualquier caso, lo que sí
parece claro es que respecto de la interinidad por sustitución nuestro
ordenamiento no prevé ninguna medida que evite su uso abusivo y sucesivo no ya
solo por su exclusión de las indemnizaciones del art. 49.1.c) ET, sino también
por su apartamiento de la regla 24/30 que prohíbe la concatenación subjetiva
(art. 15.5 ET) y por la inexistencia de plazo máximo alguno que limite el
período de interinidad más allá de la suerte del derecho de reserva. La muestra
más palmaria de lo que decimos es precisamente todo este debate a propósito de
Porras que tiene en su base interinidades con duraciones inasumibles para la
estabilidad en el empleo y que solo desde una óptica en exceso formal puede
considerarse plenamente ajustadas al ordenamiento.
Por otro lado, como ya hemos sostenido otras veces, tampoco
es descartable que la diferencia de trato indemnizatorio de los interinos
frente a otros temporales pueda plantear un problema interno de
constitucionalidad, pero este es un discurso del todo distinto al que proviene
de la UE.
Y mientras tanto el art. 15 ET sigue igual que siempre, sin
inmutarse por los cascotes que lo van sepultando.
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