A horas
no habituales, el BOE del domingo 29 de marzo ha publicado el Real Decreto-ley
10/2020, de 29 de marzo, “por el que se regula un permiso retribuido
recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten
servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el
contexto de la lucha contra el COVID-19”. La medida se agolpa tras las que se
van sucediendo estos días como consecuencia de la necesidad de reaccionar ante
la agudización de la crisis sanitaria en relación con la epidemia del
coronavirus. El devenir de la crisis y su continuidad está generando una
catarata de normas con repercusión laboral que se van acumulando sobre la mesa
de los juristas del trabajo.
Como ha sucedido con la norma
inmediatamente anterior en el tiempo sobre medidas adicionales en materia
laboral, este texto legal será de nuevo objeto de examen y comentario inmediato
por los blogueros especializados. (Ya Ignasi Beltrán de Heredia lo ha hecho, a
horas avanzadas de la noche, casi inmediatamente después de la publicación en
el BOE, en su blog https://ignasibeltran.com/2020/03/30/covid-19-y-rdley-10-2020-comentario-de-urgencia-sobre-el-permiso-retribuido-recuperable/ y aguardamos expectantes el comentario del blog de culto de Eduardo Rojo ). Esta entrada se dedica también a resumir las características más relevantes
de esta nueva norma de excepción.
Era una decisión que se venía
valorando tomar desde hace tiempo. Por un lado se había señalado, desde la
perspectiva de la salud laboral, que mantener en funcionamiento actividades y sectores
que eran importantes para la producción de mercancías y servicios, pero no
esenciales ni funcionales a la preservación de las actividades de interés vital
en la crisis originada por el Covid-19, implicaba un riesgo evidente para los
trabajadores de la misma que debía ser prevenido tanto en los trayectos de ida
y vuelta al trabajo como en la protección en el lugar y en el ambiente de
trabajo, con especial atención a los supuestos en los que en éste había habido
ya casos de personas infectadas. Se hablaba por tanto de paralización de
actividades como medida de defensa del derecho a la salud y seguridad o incluso
de la posibilidad de acciones colectivas en defensa de la adopción de medidas
de prevención del riesgo. Por otra parte, se ponía de manifiesto la directa
conexión existente entre la efectividad de las medidas de confinamiento de una
parte de la población y la transformación en lo posible de la prestación
laboral a distancia, con la subsistencia de actividades industriales y productivas
no comerciales que implicaban un desplazamiento continuo de una importante masa
de personas y que por tanto posibilitaban también la capacidad de contagio del
virus. En la última semana, una serie de declaraciones de dirigentes políticos habían
ya preparado este paso convencido de que había que restringir aún más la
movilidad de las personas para reducir la posibilidad de contagio.
Esta es pues la óptica desde la
que se promulga el citado Decreto-Ley, la de establecer “nuevas medidas que
profundicen en el control de la propagación del virus y evitar que el acúmulo
de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación”,
para lo cual procede a limitar la movilidad profesional y laboral en todo el
país, dado que “la actividad laboral y profesional es la causa que explica la
mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente”. De esta manera, como se ha dicho muy
gráficamente, se procede a “hibernar” la actividad económica de todos aquellos
sectores que no se reputan funcionales al mantenimiento de la propia situación de
confinamiento por un lado y de los cuidados sociosanitarios de otro.
Permiso retribuido recuperable
La fórmula elegida es la de
instaurar, de manera obligatoria, un “permiso retribuido” para todas las
personas que trabajan por cuenta ajena, que es limitado en el tiempo – desde
hoy, lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril inclusive – y que se debe recuperar
en los términos en los que la propia norma señala. El permiso opera como
obligación pública que se impone a empresas y trabajadores y carece por tanto
del carácter facultativo que acompaña a esta figura en la legislación laboral
(art. 37.3 ET). De hecho, en las disposiciones transitorias de la norma se
establecen algunas excepciones para aquellas actividades que no hayan podido
preparar su suspensión para el día primero de la misma o se encuentren realizando
un servicio que deban terminar dentro del término de la suspensión de
actividades, como sucede con la actividad de transporte. El permiso es retribuido,
lo que supone que se conservará el derecho a la retribución que hubiera
correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo
salario base y complementos salariales, como señala el art. 2.2 del RDL
10/2020.
La norma no prevé sin embargo
cual puede ser la sanción a las empresas que incumplan esta obligación y
mantengan su actividad, ni tampoco cómo se debe controlar tal mandato. Parece
evidente que la Inspección de Trabajo es la competente para verificar tales
incumplimientos laborales, pero no se ha previsto ni tipificado expresamente
esta conducta empresarial como infracción, y el Decreto de declaración de
Estado de alarma se remite a su vez al art. 10.1 de la Ley Orgánica 4 /1981, que
hace una nueva remisión en blanco a las sanciones que prescriban “las leyes”.
Es por tanto complicado entender cual puede ser el instrumento sancionatorio
ante las decisiones de una empresa que resista a paralizar su actividad y a otorgar
un permiso retribuido a las personas que trabajan a su servicio, salvo que se
entienda aplicable el art. 7.5 LISOS que califica como infracciones graves la
transgresión de las normas en materia de permisos, computando una sanción por
cada trabajador al que no se le reconoce este derecho.
La recuperación de las horas de
trabajo no prestadas durante el permiso retribuido se podrá hacer efectiva en
cualquier momento a partir de la finalización del estado de alarma durante todo
el año hasta su finalización el 31 de diciembre de 2020. Para su realización la
norma establece la apertura de un proceso de consultas de duración muy breve,
siete días máximo, entre la empresa y los representantes electivos o sindicales
de los trabajadores. Como ya se había indicado respecto de la negociación de
los ERTEs, cuando no haya representación colectiva en las empresas, “la
comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas
estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del
sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la
comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación”, y sólo si esta
representación sindical no se conforma, entraría en función el mecanismo del
art. 41.4 ET de la representación “ad hoc” de tres personas elegidas en asamblea.
El acuerdo tiene que contener tres indicaciones básicas, “la recuperación de
todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este
artículo”, “el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el
día y la hora de la prestación de trabajo resultante”, así como “el periodo de
referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado”.
Si no se llega a un acuerdo tras
este proceso de consultas-negociación, y sin perjuicio de posibles mediaciones
a través del sistema autónomo de solución de conflictos de trabajo, el empresario decide unilateralmente sobre la
recuperación de las horas no trabajadas durante el permiso, pero esta decisión-
como por otra parte el acuerdo con los trabajadores en su caso – no puede
traspasar determinados límites: los derivados del descanso diario y semanal
previstos legal o convencionalmente y la jornada máxima anual en primer lugar,
así como el relativo al cumplimiento de un deber de preavisar al menos con
cinco días de antelación al trabajador del día y la hora en que ha de comenzar
a prestar el trabajo recuperado, y, finalmente, “los derechos de conciliación
de la vida personal, laboral y familiar” que vengan reconocidos en la ley o en el
convenio colectivo, y que por tanto condicionan la especificación concreta del
tiempo de trabajo recuperado a nivel individual.
La norma legal solo prevé el mecanismo
de la recuperación de las horas no trabajadas en la crisis a nivel de empresa,
pero es evidente que se trata de un tema que afecta a la totalidad de la
población laboral y que en consecuencia puede ser objeto de una negociación
entre los sindicatos más representativos y las asociaciones empresariales a
través de un Acuerdo sobre materias concretas del art. 83 ET en el que se fijen
las líneas generales a las que se pueden acoger los acuerdos de empresa sobre
recuperación de las horas no trabajadas, y estas instrucciones pueden ser
también efectuadas con mayo precisión en acuerdos o convenios sectoriales en
razón de las peculiaridades del mismo. El Acuerdo interprofesional sería además
una buena medida para encauzar y orientar los procesos de recuperación en cada
centro de trabajo y funcionaría como guía de actuación en las empresas.
Servicios esenciales y
paralización de otras actividades
El RDL 10/2020 utiliza una doble
técnica para delimitar su objeto de aplicación. Por un lado explica quienes son
los sujetos a los que se debe entender incluidos en la norma para a
continuación listar varios supuestos de exclusión. Y de otra parte, procede a
establecer una lista de actividades esenciales que deben seguir prestándose
como mantenimiento tanto de la actividad de confinamiento de la población como
de la asistencia socio-sanitaria urgida por la epidemia. Este segundo criterio,
como veremos, es problemático porque unifica actividades esenciales cuyo
funcionamiento debe ser total, con otras en las que sólo se deben preservar
determinadas prestaciones que se conciben como indispensables, y se dejan fuera
por descarte el resto de actividades que no fueron ya “contenidas” en el
decreto del estado de alarma. Es por tanto una técnica complicada que plantea varios
interrogantes en su propia sistemática y en su desarrollo.
En principio, la norma de
excepción que fija la paralización de actividades estableciendo el permiso
remunerado y recuperable se aplica a “todas las personas trabajadoras por
cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o
privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la
declaración de estado de alarma”. Los empleados públicos, el personal de las
Cortes y demás órganos constitucionales del Estado, los militares en activo, la
policía nacional, el personal de inteligencia, los jueces, magistrados y fiscales
y el personal de justicia, los
trabajadores y empleados del Banco de España y del Fondo de Garantía de Depósitos,
se rigen por las normas específicas que les impongan sus respectivos organismos
rectores, a través de la delimitación de servicios mínimos en el marco de una
consideración de qué servicios “se consideran esenciales”. Una prescripción específica
se produce respecto de los servicios esenciales en la Administración de Justicia
que tiene que seguir atendiendo las actuaciones judiciales no suspendidas.
No están afectados quienes estén
incursos en un ERTE, bien en tramitación como aprobado, y quienes estén de baja
por enfermedad o tengan suspendido su contrato de trabajo por cualquier otra causa.
Tampoco aquellos que estén disfrutando de vacaciones en este período. Ni,
finalmente, aquellas personas que están efectuando actualmente su trabajo
mediante la modalidad a distancia, teletrabajo o cualquier otra modalidad que
no requiera presencialidad.
De esta afectación general de todas
las personas que trabajan por cuenta ajena a la paralización de sus
actividades, se excluyen quienes “presten servicios en los sectores calificados
como esenciales en el anexo de este real decreto-ley”, y quienes “presten
servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se
corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este
real decreto-ley”, pero también aquellas otras que formen una suerte de
servicios de mantenimiento “estrictamente imprescindibles con el fin de mantener
la actividad indispensable”, cuya referencia objetiva se defiere a las
previsiones de plantilla de la empresa los domingos y festivos, y asimismo “las personas trabajadoras de las empresas
adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector
público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los
edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos”.
Una lista de excepciones que se
complementa con las llamadas “actividades esenciales” que, en número de 25
lista el anexo del RDL 10/2020. Como se ha dicho, mezcla en él servicios que
deben mantenerse en su integridad y prestaciones mínimas indispensables en el
interior de una actividad, lo que obliga a realizar operaciones de integración
complicadas. Puede haber por tanto servicios que se deban restringir – porque lo
esencial de la limitación de la norma derivada del estado de alarma es
precisamente restringir la libertad de movimiento para paliar la emergencia
sanitaria – pero mantener un personal indispensable y funcional al desarrollo
de las actividades que favorecen el confinamiento de la población. Esos son los
criterios básicos sobre los que se justifica la medida y con arreglo a los
cuales hay que valorar la lista del anexo y sus deficiencias.
Una muy señalada es la que no
menciona en esa lista las actividades sindicales que permiten la consulta de
las trabajadoras y trabajadores sobre la situación concreta en la que se encuentran,
la aplicación de estas medidas o la denuncia de los incumplimientos
empresariales de las normas derivadas del estado de alarma o en general de la
legislación laboral, y que no puede ser confundida con la defensa jurídica o la
actuación de abogados y graduados sociales en representación y defensa de los
trabajadores afiliados o no a un sindicato. Los sindicatos, y especialmente los
más representativos, cumplen una función institucional en defensa de los intereses
de la ciudadanía construida a partir del trabajo, y en consecuencia. Mediante esta
actuación hacen efectivo el derecho fundamental del art. 28.2 CE. Paralizar su actividad
durante estos once días no sólo implica obstaculizar la acción sindical, sino también
desarticular una muy importante labor de construcción de orientaciones y de Lienas
de acción que han favorecido hasta el momento de manera muy efectiva la
propagación y la aceptación de las duras medidas restrictivas del estado de
alarma. El último apartado de la lista de servicios considerados esenciales en
el anexo a la norma es un texto abierto, que remite a la potestad que da la
propia norma al Ministro de Sanidad que puede “adaptar” estas actividades
sometidas al cese forzoso con un permiso retribuido. Es deseable que el gobierno
consulte a las organizaciones sindicales y empresariales para dar una solución
a esta llamativa ausencia. (En el BOE de 30 de marzo, una orden del Ministerio de Sanidad ha subsanado esta deficiencia. En efecto, "
Las normas de excepción derivadas
de la crisis seguirán produciéndose, porque la situación que las origina evolucionará
a su vez y porque en la aplicación de esta normativa aparecerán nuevas interrogantes
y cuestiones sin resolver que requerirán a su vez nuevas regulaciones.
Estaremos atentos a esta evolución, con el permiso e incluso la complicidad de
la amable audiencia de este blog.
Muchas gracias Antonio por el comentario.
ResponderEliminarLo de no mencionar la actividad sindical fue llamativo porque estaba en el borrador y no en el texto definitivo, y efectivamente afecta a un derecho fundamental, pero hoy se matiza en los medos, y se entiende que sí es actividad esencial.