¿SOBRE QUÉ ESCRIBEN LOS JURISTAS DEL TRABAJO ESPAÑOLES HOY? IGUALDAD DE GÉNERO Y CONCEPTO DE TRABAJADOR COMO EJES DE REFLEXIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA.

Aunque el título de esta entrada rememore el famoso verso de Rafael Alberti, ¿Qué cantan los poetas andaluces de ahora?, el propósito es mucho mas simple. Se trata de analizar, sobre la base de las aportaciones a una revista científica de Derecho del Trabajo, las aportaciones doctrinales que se contienen en la misma y, desde allí, hacer una suerte de prospección sobre los temas que resultan más sugerentes para la investigación por parte de los juristas del trabajo en nuestro país. En último término, servirá para someter a escrutinio el interés que la producción académica revista en orden a los grandes problemas sociales que nos recorren.

En efecto, acaba de aparecer el número 88 de la Revista de Derecho Social, que se corresponde con el último del 2019, y el examen de esta revista trimestral publicada por la Editorial Bomarzo puede servir perfectamente para ilustrar el objetivo que se pretende. El número, como de costumbre, está estructurado en varios apartados: un editorial, la sección dedicada a Estudios, los apartados destinados al análisis de las diversas decisiones y doctrina de los tribunales, partiendo de los tribunales europeos al Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y otros tribunales, la parte destinada a Negociación colectiva y conflictos y, finalmente, la sección destinada al Debate, que está siempre conectada con el Editorial, a la que sigue, como término final, un apartado en el que se reseñan Libros o monografías publicados.

Contemplando este número, se puede discernir que en la producción científica de los iuslaboralistas destacan dos grandes líneas de interés enfocadas hacia los problemas relacionados con los fundamentos básicos del Derecho del Trabajo. Por un lado, el de la igualdad de género en todas sus expresiones, desde la violencia en el trabajo, la brecha de género o la protección de la mujer embarazada frente al despido. Por otro, una reflexión también polivalente sobre el concepto de trabajador, con especial atención a la problemática planteada por los modelos de negocio de la economía de plataformas y su regulación. Pasemos a resumir brevemente algunos de estos estudios y análisis.

Igualdad de género

El problema de la igualdad de género se incardina ante todo en un debate jurídico y político y se proyecta no sólo sobre el ordenamiento constitucional, sino en el espacio regulativo de los tratados internacionales y cartas de derechos ratificados por el Estado español. En un estudio extremadamente potente y profundo, Maria Emilia Casas Baamonde, catedrática en la Universidad Complutense de Madrid, efectúa una exposición sumamente densa del proceso de construcción de un marco normativo que se asienta sobre la contradicción evidente de una igualdad formal entre ambos sexos, masculino y femenino, que sin embargo reproduce posiciones de poder desiguales que dificultan la autonomía sexual y reproductiva de las mujeres a través de la “exasperante lentitud en el logro de la igualdad real”. El artículo de Casas Baamonde describe con precisión la progresiva realización de una serie de consensos tanto internacionales como de nuestra Constitución nacional sobre los conceptos fundamentales de igualdad jurídica, no discriminación y violencia de género e igualdad sustancial, explicando a su vez las diferencias en los reconocimientos de los derechos de igualdad y no discriminación en relación con las dificultades en asumir la construcción de género, aunque la igualdad de género sea “un valor universal y europeo” fundamental, lo que especialmente se pone de manifiesto en el tema de la violencia de género como forma específica de discriminación de género, y también, aunque desde otro punto de vista, en los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, que han ido adquiriendo “una significación social y jurídica imparable” para la realización de la igualdad de género.

Sin embargo, estos fuertes consensos reflejados en la regulación internacional, europea y constitucional española, se enfrentan a una visión (¿neo?) liberal de los derechos que no sólo proyecta su crítica sobre estas elaboraciones conceptuales, sino que elaboran un “entendimiento radicalmente distinto” de los mismos. Esta cuestión resulta especialmente clara en lo que la autora define como la “controversia permanente” sobre las acciones positivas y la insistencia en los límites de las mismas, sometiendo a crítica las evoluciones restrictivas tanto del Tribunal de Justicia como de la última jurisprudencia del Tribunal constitucional español, que utiliza incorrectamente la noción de igualdad jurídica como límite a la igualdad material o sustantiva de género, desvinculándolo de una perspectiva dinámica sobre la igualación real de mujeres y hombres conectando los arts. 9.2 y 14 de la Constitución con la cláusula del Estado Social y democrático de derecho del art. 1.1 de dicho texto. Por eso, la última parte de este excelente estudio se dedica a describir la forma en que el liberalismo político cuestiona directamente desde el plano jurídico-político los consensos internacionales, europeos y constitucionales sobre la igualdad de género.

La deslegitimación liberal de la igualdad de género, a través del cuestionamiento del sentido de la intervención jurídica, la normatividad y el despliegue institucional de las políticas públicas para la realización de los derechos de igualdad de género, aparece centrado, en el lúcido análisis de Casas Baamonde, en el intento de “preservar” la vida privada y familiar de la “injerencia” pública como un espacio de “inmunidad” blindada contra cualquier consideración normativa que pretenda establecer modelos de familia plurales, y, dando un paso más, impidiendo que hombres y mujeres se conviertan en “centros de imputación normativa” en relación con la construcción cultural, social, colectiva y pública del género que niega en su opinión un supuesto principio radical de individualismo moral. El liberalismo por consiguiente refuta el significado de género como elemento que atribuye roles y posiciones socioculturales al sexo femenino, por lo que rechaza de plano el llamado “enfoque de género”, la medición correspondiente al denominado “impacto de género” y por ende, el establecimiento de las acciones positivas. Finalmente, la doctrina liberal de la igualdad reprueba la naturaleza estructural de la violencia contra las mujeres que se califica de ideología de género, como asimismo la existencia de un modelo patriarcal, porque la subordinación, subalternidad o segregación de las mujeres no puede ser definida como “colectiva ni institucional”.

Lo más significativo de este estudio es descubrir cómo se traspone al plano lógico-jurídico el planteamiento ideológico que se aferra a la igualdad formal hombre / mujer como límite a la obligación de los poderes públicos de eliminar los obstáculos que impidan la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres, y alimenta una fuerte hostilidad ante las políticas de género como acciones invasivas del espacio íntimo de la familia y de la individualidad moral de cada persona. Es evidente la actualidad plena de este análisis ante los debates que con ocasión del 8 de marzo y de las iniciativas del gobierno en materia de igualdad – el anteproyecto de ley de libertad sexual – que se están discutiendo, pero lo más significativo es el esfuerzo expositivo y crítico del extraordinario texto de Casas Baamonde que abre el apartado de estudios de la Revista.

También de actualidad, y siempre en la misma línea de interés de los juristas del trabajo, el magistrado Fernando Lousada Arochena efectúa un análisis detallado del Convenio 190 de la OIT sobre la violencia y el acoso en el trabajo, conectando este instrumento internacional con las nociones de derechos humanos, trabajo decente y la perspectiva de género y efectuando un análisis detallado de su contenido. El convenio 190 OIT sólo ha sido ratificado por el momento por Uruguay, pero el 3 de marzo en un conversatorio público celebrado en Madrid entre el director general de la OIT, Guy Ryder, y la ministra de trabajo, Yolanda Díaz, conducido por la periodista Pepa Bueno, se anunció la ratificación del mismo por España, lo que da más relieve a las consideraciones desde la perspectiva del derecho español que se efectúan en el estudio que del Convenio efectúa Lousada Arochena sobre la necesidad de abordar un tratamiento unitario de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo a partir de lo que este texto legal introduce en nuestro sistema jurídico.

La igualdad de género tiene, como se sabe, uno de sus obstáculos más reconocidos en la diferenciación salarial que se produce entre hombres y mujeres, la llamada brecha salarial. En el contexto del cambio tecnológico que se produce a partir de la transformación digital, cabe preguntarse si esta nueva situación abre mejores oportunidades laborales para las mujeres, en la medida en que la economía digital puede estar definiendo “una transición constructiva” hacia pautas de trabajo más flexibles, facilitando tanto el acceso e incorporación de las mujeres al mercado de trabajo como equilibrando mejor los cuidados y la vida profesional de mujeres y hombres. Este es el objeto del estudio de Sarai Rodríguez González, profesora de la Universidad de La Laguna, que analiza críticamente esta perspectiva, señalando el “techo de cristal” que resiste a la transformación digital, así como los nuevas manifestaciones de discriminación indirecta por razón de género a partir del sesgo de género no manifiestos en los algoritmos de cálculo y en los sistemas de inteligencia artificial, para desembocar en la constatación de una discriminación retributiva indirecta en la economía de plataformas, lo que ella denomina “uberización” de la brecha retributiva de género.

Un tema más clásico, siempre en la línea de los trabajos que tienen por objeto la protección del derecho a la igualdad y el principio de no discriminación, es el de la protección frente al despido de la mujer trabajadora. Es un tema clásico porque la discusión sobre lo que se viene a llamar “nulidad objetiva” del despido de la trabajadora embarazada tiene lugar a partir de la degradación de esta garantía por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exigió para poder apreciar la nulidad, el conocimiento del embarazo por parte de la empresa, cuestión felizmente corregida por la STC 124/2009, de 18 de mayo. Fermín Gallego Moya, profesor asociado en la Universidad de Murcia, recobra este itinerario legal y jurisprudencial, planteando el problema posterior de la inaplicabilidad de esta “nulidad objetiva” durante el período de prueba tanto mediante una nueva decisión del Tribunal Supremo como del respaldo de esta doctrina por la muy criticada STC 173/2013, de 10 de octubre, para centrarse fundamentalmente en las consecuencias que en este tema reviste el RDL 6/2019, de 1 de marzo, que introduce la “igualdad real” extendiendo la nulidad objetiva de la extinción del contrato de la mujer embarazada a los supuestos del período de prueba. A ello el autor suma un estudio de la protección frente al despido por causas objetivas y unas consideraciones interesantes sobre la indemnización y los criterios para su cuantía ante la lesión en el derecho fundamental de la mujer embarazada despedida.

El concepto de trabajador por cuenta ajena (y la economía de plataformas)

 El segundo de los temas que son objeto de preocupación científica por parte de los académicos y especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de lo que da cuenta el análisis de los contenidos del numero 88 de la RDS,  es el análisis del concepto de trabajador como base de la aplicación de las tutelas y garantías que brinda el ordenamiento jurídico a la relación laboral. Es un tema que se repropone de manera diferente a cómo se examinó en los textos básicos que sirvieron para redefinir el ámbito y la extensión de la tutela laboral en nuestro país en la década de los sesenta e inicios de los setenta, con la polémica sobre ajenidad y dependencia en la que la aportación doctrinal resultó decisiva y característica. Hoy fundamentalmente el centro de gravedad de la elaboración sobre las coordenadas que permiten hablar del concepto de trabajador se ha desplazado a la jurisprudencia, también en una perspectiva multinivel dada la porosidad de situaciones en el espacio europeo y nacional.

La cuestión es planteada por Emma Rodriguez Rodríguez, profesora de la Universidad de Vigo, al examinar el concepto de trabajador en el ordenamiento europeo y el mantenimiento de sus derechos en los casos de remunicipalización del servicio en el marco de la normativa sobre sucesión de empresas, en la importante Sentencia del TJUE de 13 de junio 2019, asunto Correia Moreira. Pero realmente donde el problema se revela más acuciante ha sido en el plano interno sobre la base de la conexión de este tema con el conflicto de trabajo en las plataformas digitales. Sobre este punto, ya ha habido una buena serie de decisiones judiciales en relación al caso de los “recaderos” del transporte de productos sirviéndose de la distribución que posibilita la plataforma digital. Ricardo Morón Prieto, profesor titular en la Universidad Autónoma de Madrid, examina, en un muy interesante comentario, la Sentencia del TSJ de Madrid de 27 de noviembre de 2019 en el caso Glovo que consideró a estos empleados de la empresa como trabajadores por cuenta ajena.

Un tema realmente “de moda”, que se quiere insertar en la problemática clásica de las zonas grises o zonas fronterizas del derecho laboral, pero que, como muy bien señala Morón Prieto, se dirige a “disputar a la regulación laboral ámbitos y actividades que forman la parte central de lo que tradicionalmente se ha venido considerando trabajo productivo por cuenta ajena”, es decir, de implantar modelos de negocios que basan su fisonomía empresarial en la deslaboralización de las relaciones de servicio y en último término en la obtención de un espacio de inmunidad regulativa que pueda desembocar en una figura normativa que degrade las garantías centrales otorgadas a las personas que trabajan por el sistema jurídico laboral. La sentencia del pleno de la sala de lo social del TSJ de Madrid es examinada en detalle partiendo de una declaración previa, la de que los tradicionales criterios de delimitación del concepto de trabajador sobre la base de la realidad social actual y adaptados a los avances tecnológicos, sin plenamente suficientes para la resolución del conflicto en plataformas digitales. El caso permite por tanto plantear con carácter general una “tensión construcción / deconstrucción del trabajador por cuenta ajena” y por lo mismo el necesario reforzamiento del concepto de trabajador que requiere, en la razonada opinión de Morón Prieto, una intervención legislativa que permita blindar este concepto y dotarle de plena seguridad jurídica más allá de los posibles vaivenes jurisprudenciales al respecto.

Un sujeto, el trabajador de plataformas, que exige a su vez una expresión colectiva, de manera que el tipo de regulación que resulte no pueda quedar fuera de la forma general de regulación de las condiciones de trabajo a partir de la negociación colectiva. Ese es el objetivo del trabajo de Jose María Miranda Boto, profesor en la Universidad de Santiago de Compostela, que examina desde las experiencias comparadas fundamentalmente europeas, las experiencias que se están llevando a cabo tanto por los “actores tradicionales”, es decir, los sindicatos de trabajadores, como por los nuevos actores colectivos emergentes en el ámbito específico de la economía de plataformas.

El “test” realizado con el fascículo de esta revista científica de las llamadas de “impacto” en el área del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social revela por tanto la concentración de la producción académica en torno a estos dos grandes problemas. No son naturalmente los únicos. Es ese mismo número, el examen de algunos problemas del RETA en relación con la edad necesaria para acceder al mismo (Consuelo Ferreiro y Cándido Calo), los problemas de la video-vigilancia en el ámbito del hogar familiar (Olga Lenzi) o, en fin, el seguimiento de aspectos centrales de la jurisprudencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo efectuada por un colectivo de profesores (Amparo Merino, Monsterrat Agis, Jaime Cabeza, Carmen Ferradans y Joaquín Pérez Rey) son presentados al lector especializado como temas también de interés. En todo caso, verificar que el interés de la producción teórica se concentra en puntos centrales del debate político democrático sobre la regulación social del trabajo, que implica la determinación de la subjetivación individual y colectivo que gira en torno al trabajo como eje de cohesión social y de actuación política igualitaria, arroja un resultado muy positivo en cuanto a la capacidad de la doctrina académica de “estar en el mundo” de las realidades, apostando por una construcción emancipadora que afirme los valores fundamentales de una democracia social.