LAS “MEDIDAS SOCIALES EN DEFENSA DEL EMPLEO” DEL RDL 30/2020 COMO FRUTO DEL DIÁLOGO SOCIAL: LA CONTINUIDAD DE LOS ERTES COMO INSTRUMENTO DE REGULACIÓN DEL EMPLEO EN LA CRISIS.

 

El mes de septiembre ha sido un mes muy provechoso en términos de reformulación de elementos importantes del marco institucional de relaciones laborales, y lo ha sido además reconduciendo este proceso de creación de normas al diálogo social, utilizado como método de gobierno y de conducción de las reformas legislativas. El trabajo a distancia, tanto en el ámbito general como en el específico del empleo público, y la prórroga de los ERTE, son elementos de relieve en esa progresiva reformulación del marco legal en la crisis. Es un lugar común, pero no suficientemente valorado, que la interlocución entre los agentes sociales y el gobierno a través de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social choca con la confrontación permanente que la derecha política – en sintonía con la ultraderecha – lleva adelante frente al Gobierno con carácter general, y en especial mediante la negativa a cumplir la obligación constitucional de proponer la renovación de órganos especialmente relevantes como el CGPJ o el Tribunal Constitucional, además de proponer continuamente como temas de debate nacional supuestos de tremendismo ideológico en los que flota siempre la acusación de ilegitimidad, deslealtad constitucional o incluso subversión del orden democrático al gobierno progresista y a la mayoría parlamentaria que lo sostiene.

También en otros términos septiembre ha sido beneficioso y rentable. Se ha conocido que el paro registrado desciende en 26.329 personas, el mejor septiembre de la serie histórica desde que ésta se comenzó, lo que resulta un dato verdaderamente revelador, porque mantiene la tendencia de mejora en el mercado de trabajo de meses anteriores. De hecho, en los últimos tres meses, el paro registrado ha disminuido en más de 86.000 personas y baja en todos los sectores productivos, servicios, agricultura, industria y construcción. Es cierto que el total de desempleados y desempleadas es de 3.776.485, y se mantiene la brecha de género, la cifra de hombres parados es 1.594.691 frente a 2.181.794 de mujeres. Pero ante la tremenda crisis económica que ha seguido a la crisis sanitaria del Covid-19, por primera vez en nuestro país, los descensos del PIB no se han traducido en incrementos exponenciales del desempleo. Es este un hecho que destacan fundamentalmente los sindicatos como un elemento de convicción respecto de la importancia que ha tenido colocar en el centro de la crisis los ERTEs como instrumento nuclear en la administración de la misma.

La importancia de los ERTE en la contención de la destrucción de empleo

Es decir, que mientras que el modelo laboral español y las características de nuestro sistema productivo han provocado siempre que las variaciones a la baja en el PIB se tradujeran en caídas del empleo muy intensas, esta regla se ha invertido en la presente crisis, de manera que en el primer semestre de 2020, la caída del PIB ha sido del 12,8%, pero la caída del empleo del 9,5%. Es decir por cada punto de caída de la producción, el empleo lo ha hecho en un 0,7%; en la crisis del 2009 la proporción fue la de un 3,8% de caída del PIB y la repercusión en el empleo fue una pérdida del 6,1%. Por ello, como ha subrayado Unai Sordo en su blog ( http://unaisordo.com/estan-salvando-los-erte-mas-de-tres-millones-de-empleos ), “si en este semestre de 2020, el empleo hubiera variado en la misma proporción de 2009 respecto a la rebaja de la actividad económica, en España hubieran desaparecido 4.315.000 puestos de trabajo. Más de cuatro millones, que se dice rápido”, de manera que “se puede decir con certeza estadística que el recurso a los ERTE ha salvaguardado no ya cientos de miles de puestos de trabajo, como solemos decir con un exceso de prudencia, sino millones”.

Aunque la fase álgida de la crisis llegó a incluir a tres millones y medio de personas, la recuperación paulatina de la actividad económica hace que actualmente este número se haya reducido a unos 750.000, pero su relevancia es evidente para las tres partes del proceso, los poderes públicos, el empresariado y los sindicatos. Por eso la prórroga de los ERTEs era un objetivo compartido por todas ellas, aunque cada una llevaba al contenido de la negociación una aproximación diferente. El control de los recursos públicos ingentes que han sostenido la figura y las exoneraciones plenas de las llamadas “cargas sociales”, el ámbito sobre el que podía proyectarse la prórroga de las regulaciones temporales de empleo, la elevación del porcentaje de la base reguladora sobre el que fijar la prestación de desempleo, o el mantenimiento de las garantías de empleo, por mencionar algunos puntos importantes, eran los temas sobre los que el intercambio de propuestas difería ostensiblemente, dificultando la posibilidad de un acuerdo.

La significación política y jurídica del Acuerdo Social de Defensa del Empleo

En efecto, el acuerdo ha tardado en conseguirse y se ha escenificado por parte de la CEOE-CEPYME un suspense final para mantener hasta el último momento – la mañana del martes en la que se debía presentar el acuerdo al Consejo de Ministros – la incertidumbre sobre su firma. Pero llegó al fin, y el Título I del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, se rotula así, III Acuerdo Social en Defensa del Empleo, estableciendo un nexo directo con el que constituyó el inicio de esta forma de intervención ante la crisis en mayo del 2020 (https://baylos.blogspot.com/2020/05/el-valor-politico-de-la-firma-del.html) y que luego encontró continuación a finales de junio de ese mismo año (https://baylos.blogspot.com/2020/06/el-ii-acuerdo-social-de-defensa-del.html), y que se concreta en dos capítulos y las tres primeras disposiciones adicionales de la norma.

Además de ponderar muy positivamente la capacidad política que ha consentido el despliegue de un proceso de negociación tripartita en el espacio socio-económico desde antes de la declaración del estado de alarma, es significativo el patrón conforme al cual se está produciendo la reforma de las normas laborales y sociales en la crisis del Covid-19: se desenvuelve un espacio de intercambio de propuestas que pretende culminar en un acuerdo entre el Gobierno y los interlocutores sociales, obtenido el cual, se traspone en una norma de urgencia, el Decreto Ley, que se pone en vigor inmediatamente, pasando posteriormente a la convalidación parlamentaria que puede en algunos supuestos desembocar en la tramitación de la norma de urgente necesidad como proyecto de ley. Se trata de una forma de producción normativa que elude la mediación parlamentaria inicial, situando ésta con posterioridad a la promulgación de la norma diseñada por el Consejo de Ministros, que recibe el resultado de la negociación efectuada en el marco del diálogo social, transformando ese producto negocial directamente en una norma de naturaleza legal. Es una forma de legislación de excepción, que se basa en la permanente intensidad de la crisis, y que por tanto asume la misma forma que las medidas adoptadas – y validadas constitucionalmente – en la larga crisis del 2010 al 2013, con la diferencia sustancial en el caso presente de que la excepcionalidad normativa se conecta con la legitimación social y económica que le garantiza el Acuerdo logrado con sindicatos y empleadores y en todo caso con la directa dependencia de la norma del espacio de intercambio y negociación que la precede como requisito informal permanente.

Pròrroga de los ERTEs y exoneraciones de cuotas.

El texto del Acuerdo vuelve a intervenir sobre el tejido normativo que se ha ido creando en nuestro país a partir de la estructura básica de los RDL 8 y 9/2020, en una legislación aluvional que ha ido redirigiendo el alcance y el contenido de estas primeras medidas. Se prorrogan automáticamente hasta 31/01/2021 los ERTES por fuerza mayor COVID-19, y se crean nuevos tipos de regulación temporal de empleo por impedimento de actividad y por limitación de actividad, debido a nuevas limitaciones o restricciones debidos al rebrote del virus, los llamados ERTEs de rebrote, para “empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo, como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas, a partir del 1 de octubre de 2020, por autoridades españolas o extranjeras”. El debate actual entre las autoridades de la Comunidad de Madrid y el Gobierno de la nación, que tantos momentos está ocupando en los medios, tiene en esta nueva regla legal una consecuencia colateral, teniendo en cuenta que en los supuestos del impedimento de actividad se prevé una exención entre el 100 y el 90% de la cotización empresarial en función del tamaño de la plantilla hasta el 31 de enero del 2021, y en de limitación de la misma, la exención se lleva a cabo mediante una gradación descendente por meses que va desde el 100% del primer mes (octubre) al 80% del último (enero).

También se aborda la regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ETOP), cuya tramitación puede iniciarse aunque esté en vigor un ERTE de fuerza mayor prorrogado, estableciendo la norma una serie de supuestos respecto de la retroacción de los efectos en los supuestos de sucesión del ERTE por fuerza mayor a un ETOP, o la prórroga de los que finalicen en septiembre si hay acuerdo en el período de consultas.

Pero donde más debate se ha producido es en la Disposición Adicional 1ª del RDL 30/2020 que establece las exoneraciones de las cuotas en empresas “con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad”, es decir, aquellas empresas pertenecientes a unos sectores en los que la crisis ha sido permanente y cuya recuperación no se ha producido, como emblemáticamente se pensaba para el turismo y la hostelería, pero que aparecen mencionados en una serie de actividades descritas en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas recogidas en el anexo al Real Decreto-Ley  y “cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refiere el apartado anterior, o que formen parte de la cadena de valor de esta”. El concepto de “cadena de valor” es clave en ese diseño, y se define comprendiendo “las empresas cuya facturación, durante el año 2019, se haya generado, al menos, en un cincuenta por ciento, en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguno de los códigos de la CNAE-09 referidos en el anexo indicado, así como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos códigos CNAE-09”. En este ámbito, y mediante un procedimiento que requiere la declaración como tal por parte de la autoridad laboral, se procede a una serie de exoneraciones de las cuotas patronales con una serie de condiciones entre el 85% y el 75%.

Medidas extraordinarias de protección por desempleo

Junto con la prórroga de los ERTE se prorrogan también hasta 31/01/2021 las medidas extraordinarias de protección de desempleo consistentes en el reconocimiento de la prestación contributiva de desempleo a quienes carezcan de período mínimo cotizado, y se mejora la cuantía de la prestación hasta el 70% de la base reguladora hasta esta fecha. También “con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente”. Y se crea una prestación extraordinaria para las personas trabajadoras fijas discontinuas o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

También se aborda el tema de la formación de las personas afectadas por ERTE, quienes tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, con el compromiso de llevar a cabo la  programación de planes específicos de formación adaptados a la realidad productiva de estas personas, “con especial relevancia en aquellas iniciativas relacionadas con la adquisición de competencias para la transformación digital, así como en los planes de formación sectoriales e intersectoriales”.

Garantías de empleo

Frente a este punto, clave en la aceptación del acuerdo por parte de la CEOE-CEPYME, el texto incluye las ya conocidas garantías de empleo que son consustanciales a la figura de los ERTEs y que constituyen una especie de compensación por las cuantiosas exoneraciones de las cotizaciones sociales por parte de los empresarios. No sólo se reiteran  los límites sobre prohibición de repartos de dividendos y que las  empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales no puedan acogerse a un ERTE, sino que mantiene la “salvaguarda del empleo” hasta 6 meses desde la fecha de reanudación de actividad, y se mantiene la vigencia hasta 31/01/2021 de la prohibición de despedir por causas de fuerza mayor o ETOP derivadas de la pandemia y de la suspensión de la interrupción de la duración máxima de los contratos temporales suspendidos por un ERTE basado en la incidencia del Covid-19.

Tampoco podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTE tanto por Fuerza Mayor como ETOP, aunque cabe exceptuar de esta prohibición el supuesto en que “las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras”.

Este es un elemento consustancial a la línea principal que fundamenta este instrumento de gobierno de los mecanismos de ajuste ante la crisis, y es la de proteger el derecho al trabajo como derecho garantizado más allá de su consideración de variable de mercado, como un derecho ciudadano que construye el tejido social y que tiene que ser preservado de manera fundamental. Aunque la garantía frente al incumplimiento de las salvaguardas del empleo previstas en la norma se desplaza a la interpretación judicial, la consideración de las técnicas jurídicas funcionales a esta prohibición de despedir se debe imponer en el tratamiento jurisprudencial de estas medidas.

Administración del Acuerdo

Revalorizando el hecho colectivo que está en la base de la norma legal, el RDL 30/2020 crea la Comisión de Seguimiento Tripartita laboral , que tiene como cometido principal “la valoración de las medidas recogidas en el Real Decreto Ley y de la evolución de la actividad económica y el empleo, así como el análisis de las eventuales medidas futuras para la protección del empleo y del tejido productivo”, un órgano compuesto por las partes firmantes del Acuerdo y que por tanto impone una lógica de administración de la norma fruto del derecho de negociación colectiva informal en el marco de la interlocución política.

Con ello el RDL 30/2020 afirma explícitamente en su Título I la consistencia democrática del diálogo social y su fuerza normativa directamente deducida de la arquitectura constitucional que se encuentra en los arts. 7, 28.1 y 37.1 de la Constitución española que en estos tiempos de crisis, está encontrando un desarrollo tan extenso como relevante.