El RDL
9/2021, de 11 de mayo, por el que se garantizaban los derechos laborales de las
personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, no sólo establecía
la presunción plena de laboralidad para los trabajadores del reparto de
alimentos a través de plataformas digitales, como se ha tenido ocasión de
analizar en este mismo blog (https://baylos.blogspot.com/2021/05/por-fin-la-norma-sobre-los-repartidores.html),
sino que desarrollaba un derecho de información en favor de los representantes
de los trabajadores sobre “los parámetros, reglas e instrucciones en los que se
basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial” que condicionan el
conjunto de las relaciones de trabajo.
Se trata de una prescripción
original, que se hace cargo, según se explica en la exposición de motivos de la
norma, de “la incidencia de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral y la
necesidad de que la legislación laboral tenga en cuenta esta repercusión tanto
en los derechos colectivos e individuales de las personas trabajadoras como en
la competencia entre las empresas”, una apreciación genérica que se relaciona
con los derechos digitales que la nueva Ley de Protección de Datos Personales –
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre - formuló en su momento como manifestaciones reforzadas
del poder de dirección con el límite, configurado como un derecho individual, de
su derecho a la intimidad en la protección de datos digitales y como tal
reiterado en la referencia a la capacidad regulativa de la materia por los
convenios colectivos a tenor del art. 91
LOPDP sobre los “derechos y libertades relacionados con el tratamiento
de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos
digitales en el ámbito laboral”.
El enfoque que adopta el RDL
9/2021 es diferente. Parte en efecto de la importancia que progresivamente la
digitalización reviste en la determinación de las condiciones de trabajo y de
empleo de un número creciente de empresas, pero desplaza el eje de su
intervención al campo de los intereses colectivos y de la representación,
electiva o sindical, de las personas que trabajan en las empresas y centros de
trabajo. De esta manera, “los cambios que están introduciendo en la gestión de
los servicios y actividades empresariales, en todos los aspectos de las
condiciones de trabajo”, merecen que el legislador dirija su atención y
análisis a los algoritmos, “sobre todo porque dichas alteraciones se están
dando de manera ajena al esquema tradicional de participación de las personas
trabajadoras en la empresa”, una forma elegante de señalar el dominio
unilateral por parte del empleador de las medidas de control del proceso de
producción y la determinación de las condiciones de trabajo.
El mecanismo elegido por la
norma ha sido el de ampliar los derechos de información básicos de los órganos
de representación de los trabajadores en la empresa, añadiendo al apartado 4
del art. 64 ET un nuevo párrafo según el cual el comité de empresa, “con la periodicidad
que proceda en cada caso”, tendrá derecho a “ser informado por la empresa de los
parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o
sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que
pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del
empleo, incluida la elaboración de perfiles». Se trata de un precepto cuyo
significado innovador ha sido puesto de manifiesto por varios comentaristas, al
tratarse de un cambio de perspectiva normativa, que en esta ocasión sitúa el
tema del control digital de la dirección de la organización del trabajo en el
espacio del interés colectivo y por tanto hace entrar en juego a los sujetos
que lo representan, tanto los órganos de representación unitarios y electivos
como las secciones sindicales y el delegado sindical.
Conviene señalar además que,
frente a lo que constituye el elemento más reconocido de la norma, la
regulación laboral de las personas que trabajan en el sector de reparto de comida
a través de las plataformas digitales, la regla prevista en el art. 64.4 ET no
se limita a este sector, sino que tiene un alcance general, para toda empresa que
utilice estos instrumentos de inteligencia artificial para la determinación de
la organización del trabajo y fijación de las condiciones laborales o de empleo.
Se ha advertido sin embargo que
el reconocimiento de este derecho se sitúa en el nivel de participación más
débil, el que se refiere a los derechos de información, sin que por
consiguiente se haya intentado establecer un deber de iniciar un proceso de
consultas sobre este particular, como sucede en supuestos más importantes como
la modificación de condiciones de trabajo, traslados de empresa, sucesión de
empresas o despidos colectivos, por ejemplo. Sin embargo, el reconocimiento de
este derecho de información tiene una gran potencialidad si resulta bien
interpretado. En efecto, aunque la información se restringe en el propio art.
64 ET a la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa a fin de
que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada, sin que por
consiguiente implique la apertura de un diálogo con el mismo, que es lo que
caracteriza los derechos de consulta, lo cierto es que el párrafo 6 del mismo
artículo señala que la información debe facilitarse “en un momento, en una
manera y con un contenido apropiado” que permitan a los representantes de los
trabajadores “proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta
y el informe”. Lo relevante es el reconocimiento de este derecho de información
que traslada al empresario el deber de informar sobre esta materia. No hay
realmente compartimentos estancos en la graduación de derechos de
representación, todos ellos convergen al final en un proceso de negociación, y
a este fin es al que está directamente encaminado el precepto previsto en el
RDL 9/2021.
Hay que tener en cuenta que lo
que se viene a conocer como Algorithmic Management, que refuerza el
poder de dirección y de control a través de instrumentos tecnológicos
sofisticados de supervisión digital no sólo facilita el control disciplinario y
la evaluación del desempeño o capacidad profesional de las personas trabajadoras,
sino que actúa mediante una inmensa recolección de datos personales de las personas
que trabajan en la empresa y encauza la conducta digital de éstas, con
repercusiones evidentes sobre la salud laboral y los riesgos psíquicos, o
decisiones relevantes en orden a la contratación y evaluación en el acceso al
empleo. El elemento decisivo y original que aporta este derecho de
información reconocido en la norma recién publicada es el de la transparencia
de los parámetros y criterios empleados en la toma de decisiones del empleador
tanto en las condiciones de trabajo como en las de empleo. Ello implica el
cuestionamiento de la neutralidad de estos parámetros por discriminatorios o
impeditivos del ejercicio de derechos fundamentales, como ya ha sido efectuado ante
los jueces por los sindicatos italianos, y este blog se ha hecho eco del tema (https://baylos.blogspot.com/2021/01/el-algoritmo-no-es-neutral-no-permite.html)
pero a este problema de enorme relevancia se une la determinación a través de
estas herramientas digitales de las condiciones concretas de prestación del
trabajo, el impacto sobre las condiciones de trabajo.
Por eso el derecho de información
sobre el algoritmo va directamente encaminado a su utilización sindical en el
marco de la negociación colectiva. O dicho de otra manera, es evidente la
idoneidad de la negociación colectiva para imponer y regular los criterios,
reglas e instrucciones de inteligencia artificial que afecten a los procesos de
toma de decisiones sobre la organización del trabajo y sus efectos sobre las
condiciones de desarrollo de la prestación laboral. La importación de un
principio de transparencia informativa que permita el “contenido apropiado” que
facilite y oriente la intervención colectiva de la representación de los
trabajadores es el eje de esta facultad, y dentro del programa de acción de la
Confederación Europea de Sindicatos, esta propuesta quiere ser llevada al
proyecto de norma europea sobre Inteligencia Artificial (https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/proposal-regulation-laying-down-harmonised-rules-artificial-intelligence)
Ciertamente que el reconocimiento
de este derecho, cuya omisión por parte del empresario es una infracción grave
a tenor del art. 7 de la LISOS, y puede ser objeto de un conflicto colectivo,
requiere su utilización efectiva en la práctica sindical negocial. En
principio, parecería particularmente encaminado hacia la negociación colectiva
de empresa, lo que plantea el problema de la doble legitimación, unitaria y
sindical, para la elaboración del convenio colectivo, si bien abre también, en
este mismo espacio, la posibilidad de acuerdos informales de empresa. Pero además
los convenios sectoriales pueden establecer reglas de carácter general, la
adopción de un principio de transparencia y la eliminación de elementos
previsiblemente discriminatorios u obstaculizadores del ejercicio de derechos
fundamentales, sin perjuicio de posteriores concreciones en el nivel de
empresa. La estrategia sindical sobre la negociación colectiva en el período post-Covid
deberá tener muy en cuenta estas posibilidades.
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