RESCISIÓN DE CONTRATO EN PERÍODO DE PRUEBA POR COVID: DESPIDO DISCRIMINATORIO Y NULO

 

La cercanía del invierno y las bajas temperaturas están incrementando los casos de COVID y la incidencia relativa en nuestro país. La nueva variante es una incógnita todavía, pero el impulso a la vacunación y a una dosis de refuerzo parece una medida preventiva acertada. La pandemia resiste en un mundo que insiste en la desigualdad de trato entre países desarrollados y el resto, a los que se niega el acceso masivo a la vacunación y a la producción de vacunas. En el ámbito laboral, el contagio por COVID ha sido asimilado a accidente de trabajo y enfermedad profesional en el caso del personal socio sanitario. En efecto, de un lado el personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios que durante el ejercicio de su actividad haya contraído el COVID 19, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional. De otro, los periodos de aislamiento o contagio de las personas provocado por el virus COVID-19 se consideran una situación asimilada al accidente de trabajo.

Pero este cuadro que enmarca el tratamiento de la enfermedad derivada de la pandemia, tiene también un reflejo en el interior de las relaciones de trabajo, en el espacio del dominio privado de la subordinación laboral. La consideración del aislamiento al estar contagiado o mientras se confirma el mismo, no debería provocar ningún cambio en la situación contractual salvo la de la suspensión del contrato mientras dura el aislamiento o el período de contagio o más adelante, cuando se ha sufrido las consecuencias del mismo. Sucede sin embargo que el Covid-19 cursa como una enfermedad, y podría plantear la posibilidad de que el empleador decidiera acudir a la vía de la extinción de contrato para prescindir de la persona que está de baja como consecuencia de haberse contagiado con el virus.

Hay que recordar que el tratamiento de la enfermedad como causa de despido ha sido uno de los elementos que ha evolucionado de forma muy negativa en nuestro sistema jurídico. De considerarse nulo el despido de la persona trabajadora en situación de suspensión del contrato de trabajo, como sucedía con la baja por enfermedad, tras la reforma de 1994 la decisión extintiva del empresario en estos supuestos de suspensión del contrato se desplazó al área de la improcedencia del despido. En vano alguna jurisprudencia razonable mantuvo que despedir a quien estaba enfermo podía considerarse un acto discriminatorio por razones de salud, la STS de 29 de enero del 2001 sentenció que “la enfermedad contemplada en el sentido genérico apreciable desde la perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo que hace que el mantenimiento de la relación de trabajo ofrecida por el trabajador no se considere rentable para la empresa, no llega a considerarse un factor discriminatorio en el sentido estricto que del mismo término se deduce a tenor del inciso final del artículo 14 CE”. Una línea que confrontaba rentabilidad empresarial y derecho a la salud en la que este último no adquiría la suficiente entidad como para considerarlo merecedor de una tutela reforzada al anudarse al derecho al trabajo, frente a lo que sin demasiado esfuerzo se considera el elemento merecedor de la máxima protección, la defensa de la productividad y la rentabilidad de la empresa. La monetización derivada de la improcedencia del despido se degrada a su vez con el ciclo de la crisis 2010-2013 tanto por el abaratamiento del despido injustificado de 45 a 33 días por año como por la ampliación de la causa de absentismo justificado como despido objetivo procedente en la nueva redacción del art. 52 d) ET y su declaración de constitucionalidad en la STC 118/2019.

La tensión entre nulidad e improcedencia se ha reiterado ante las progresivas decisiones del Tribunal de Justicia de la UE diferenciando las nociones de enfermedad y discapacidad, y luego precisando  el carácter duradero de las dolencias físicas, mentales o psíquicas padecidas que impidan, al interactuar con diversas barreras, la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones que los demás trabajadores como motivo discriminatorio, para finalmente, establecer la necesidad de hacer ajustes razonables previos a la decisión de despedir, supuestos todos ellos que se encaminan hacia la declaración de nulidad sobre la base de la vulneración del principio de igualdad y no discriminación. Y, en sentido inverso, respecto de la derogación de la causa de despido por absentismo del art, 52 d) ET por el RDL 4/2020, luego sustituido por la Ley 1/2020 de 15 de julio, en donde una buena parte de la doctrina se inclina por entender que los despidos que se efectuaran en función de la ausencia del trabajador por enfermedad intermitente, al carecer ya de causa justa, se deben considerar improcedentes. Para ello no se considera que la derogación del art. 52 d) ET suponga que la realización de un despido sobre este motivo implica un acto contrario a una norma prohibitiva, sino que se trata de un despido sin causa, que a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben entenderse improcedente, no nulo.

El caso del Covid sin embargo, reviste una especificidad que le permite posiblemente trascender su encaje en el tratamiento jurídico actual de la enfermedad como causa de extinción unilateral del contrato. Su carácter estigmatizante en un contexto social de miedo al contagio ha permitido deducir de tal dato la calificación de discriminatorio para aquellos actos del empresario que producen la extinción unilateral del contrato que formalmente aparecían motivados por una decisión ajena al contagio y aislamiento de la persona trabajadora víctima de la pandemia.

En efecto, la STSJ del País Vasco de 19 de octubre de 2021 – una sentencia que generosamente ha enviado Jonathan Gallego, director del Gabinete Jurídico de la CONC – contempla un caso de despido durante un  período de prueba motivado por el contagio de una profesora contratada interina del Covid 19. La empresa entendió que la libre rescisión del contrato durante el período a prueba la eximía de alegar cualquier motivo, entre otras cosas para ocultar que realmente la causa oculta de ese despido era el hecho de que la trabajadora se había contagiado y lo había comunicad oportunamente a la empresa para que se adoptaran las medidas de prevención requeridas. Este hecho es muy revelador, porque, como señala la STSJ citada, hay “indicios claros y precisos” de que el despido está “íntimamente relacionado” con el hecho de que la demandante era presunta enferma Covid-19, y no existe “ningún elemento en la prestación de servicios del que poder deducir alguna disfunción o quiebra que no sea la situación de Incapacidad Temporal”.

A partir de ahí, y tras recordar la doctrina jurisprudencial según la el empleador puede despedir al trabajador en situación de IT, sin que esto suponga la vulneración de un derecho fundamental, salvo en los casos de discapacidad por tratarse  de un despido “pluricausal” en el sentido que la causa alegada enmascara la vulneración de un derecho fundamental, señala sin embargo que “si la discriminación proviene o puede tener su origen en la existencia de la enfermedad en sí misma entonces se eleva como causa inadecuada dentro del mundo del derecho y social. Cuando, en realidad, y por la naturaleza de la propia enfermedad, de ella deriva la estigmatización de la propia persona enferma, entonces lo acontecido se considera un reflejo de un elemento de discriminación que el ordenamiento debe de remover”. Es decir plantea que el contagio por COVID puede suponer un motivo de estigmatización dela persona y en ese sentido un motivo de discriminación, de forma que si se estima que pueda derivarse de una enfermedad un trato devaluativo del trabajador, no por estar enfermo, sino por la concreta enfermedad, entonces nos encontramos ante un elemento de segregación o discriminación por esta causa.

Esta es la conclusión. “Los elementos objetivos de riesgo y alarma (no solo cuantitativos sino cualitativamente demostrados con toda la situación generada y la normativa emanada de la pandemia), nos llevan a concluir que nos encontramos ante un supuesto de discriminación cuando el tratamiento diferente en la empresa proviene de un posible contagio por Covid-19. Cuando la empresa actúa reactivamente por la enfermedad contraída por el coronavirus está introduciéndose en un elemento de discriminación por causa del padecimiento, no por un elemento ajeno u objetivo como puede ser una incapacidad temporal sin relación específica a una enfermedad peligrosa, sino anodina”. Hay evidencias e informes que demuestran que “el actual brote de Covid-19 ha provocado un estigma social y comportamientos discriminatorios frente a cualquier persona que ha estado en contacto con el virus. Las causas de ello son las siguientes: se trata de una enfermedad nueva y con grandes incógnitas; el miedo a lo desconocido padecido por el colectivo social; y el asociar ese miedo a los que son diferentes, los contagiados”. Por otra parte, el hecho de una posible represalia ante el contagio puede llevar a que la trabajadora o el trabajador afectado oculte su situación. “Hay que procurar evitar el que se amparen conductas empresariales que puedan conducir a ocultar o enmascarar el padecimiento por parte del trabajador de su enfermedad, pues, además de la incidencia que desde una perspectiva subjetiva pudiera tener esa conducta del empleador en orden a la quiebra de un derecho fundamental, debemos considerar la protección social que deriva de limitar conductas que puedan conducir a comportamientos de ocultación de la enfermedad”.

En resumen, una situación de riesgo social, de inquietud generalizada y del máximo esfuerzo societario para su superación, no puede desvincularse de la relación individual y atomizar o separar una facultad como es la de extinguir el contrato de trabajo en el período de prueba de la realidad acontecida y de todo el mecanismo y esfuerzo de protección del trabajo que se está realizando. Se declara nulo el despido, se condena a la empresa al pago de los salarios de tramitación hasta el cese del contrato por sustitución al reincorporarse la persona sustituida y se fija una indemnización de 6.251 € como equivalente de las sanciones de la LISOS como indemnización por el acto discriminatorio padecido.

La sentencia añade un elemento importante a la lucha contra la discriminación y estigmatización de los enfermos por Covid, que se ha denunciado por las agencias de Naciones Unidas, en particular en lo relativo a la xenofobia contra las personas a las que se culpa de traer la enfermedad a los países desarrollados, junto con agresiones contra los sanitarios y los supervivientes de la COVID-19  que han sido en ocasiones víctimas de violencia tanto física como verbal, además de agresiones contra los grupos de población que ya estaban sometidos al estigma y la discriminación, entre los que se encuentran las personas que viven con el VIH, los miembros de minorías sexuales y de género, los trabajadores sexuales y los migrantes. La consideración por tanto de la estigmatización que deriva de padecer una enfermedad en particular como causa de discriminación, protege de manera real a las personas trabajadoras de las consecuencias negativas sobre el empleo que tal estigma les puede acarrear.