FALSOS RELATOS SOBRE LA REFORMA LABORAL: EL INCREMENTO DE LOS DESPIDOS EN PERÍODO DE PRUEBA.

 

En la entrada anterior de este blog, se ha insistido en la capacidad que tiene el discurso político conservador de crear un relato falso que desmienten los hechos y los datos sobre los efectos de la reforma laboral. La conclusión que pretenden inducir en la opinión pública estos argumentos es que el logro evidente de la reforma laboral en materia de estabilidad en el empleo y reducción del trabajo temporal es un trampantojo que supone el “maquillaje” de las contrataciones efectuadas. Ya se desmontó la falsa imputación sobre el manido tema de los fijos discontinuos, pero hay otro discurso menos popularizado aunque igualmente constante que mantiene que la realización de contratos por tiempo indefinido se neutraliza por el incremento exponencial de los despidos en período de prueba, de manera que por la vía del despido en los primeros meses se convierte lo que es indefinido en temporal, y sin ninguna indemnización al tratarse de una extinción libre.

En efecto, como es sabido, el art. 14 ET prescribe que podrá concertarse un período de prueba conforme a lo establecido en los convenios colectivos que, en su defecto, no podrá exceder de seis meses para técnicos y titulados, dos meses para el resto de las personas trabajadoras, y un mes para los contratados temporales, sin que quepa concertar un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa. Lo característico de este período de prueba es que “la resolución de la relación laboral puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso”, es decir que durante este tiempo cabe el libre desistimiento por parte del empleador. Naturalmente que éste no puede utilizar esta posibilidad con la finalidad de vulnerar derechos fundamentales de las personas en esta situación ni para discriminarlas. La ley establece la nulidad del desistimiento en el período de prueba de las trabajadoras que estén embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, y seguramente esta prohibición de desistir durante el período de prueba se extiende ahora a la enfermedad y otras circunstancias mencionadas en la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, salvo que concurran otros motivos no relacionados con estas causas de discriminación.  La finalidad del desistimiento por consiguiente es la de que el empleador entienda, durante el período en el que se están realizando “las experiencias que constituyen el objeto de la prueba” que esa persona no ha superado el mismo, o que su forma de desempeñar el trabajo en concreto no se ajusta a sus expectativas, de manera que la norma posibilita esa libertad de decisión al titular de la empresa sin que tenga que justificar este tipo de intangibles que entran dentro de su libertad de organización de la producción.

La reforma laboral del 2012 del Partido Popular utilizó de manera espuria esta institución, como una forma de introducir el despido libre (employment at will) que nuestra Constitución prohíbe como forma de promocionar el llamado contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, para trabajadores autónomos con personas a su servicio y PYMES, en donde a las clásicas bonificaciones en la cuota de la seguridad social e incentivos fiscales se añadía la ventaja de poder despedir sin causa a esos trabajadores durante su primer año de servicio. De esta manera el período de prueba no venía utilizado como exige el art. 14 ET, como experimentación previa de los conocimientos y la práctica profesional de las personas contratadas, sino como una fórmula de amortizar un puesto de trabajo sin indemnización en el primer año de contratación, sin control en cuanto a posible encadenamiento de contratos de este tipo, incrementando de manera dilatada el período del mismo como fórmula habilitante de una extinción libre y no indemnizada. La STC 119/2014 avaló esta medida por entender que la extensión a un año del período de prueba, al margen de su finalidad típica,“permite al empresario comprobar, en un contexto de crisis como el actual, si el puesto de trabajo ofertado con carácter indefinido es viable económicamente y por tanto sostenible", por lo que  se define como “una medida dirigida a facilitar las decisiones de creación de empleo estable de las pymes, reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, en una coyuntura económica tan difícil y adversa como la actual”, es decir permitiendo el desistimiento unilateral simplemente por entender que el mantenimiento del puesto de trabajo – al que la norma le obligaba durante tres años, una vez transcurrido el primero a prueba – no era factible o conveniente. Esta degeneración del discurso constitucional sobre la estabilidad en el empleo, mediante el cual la destrucción de las garantías sobre el derecho al trabajo es el hecho que favorece la creación de empleo, de manera que opone la política de empleo del art. 40 CE al derecho al trabajo del art. 35 CE,  se manifestó en algunos casos emblemáticos, como el despedido tras once meses de prueba, en donde el TSJ de Cataluña entendió irrazonable la extensión de este período y aplicó la Carta Social Europea para declarar el desistimiento despido improcedente. Hay que tener en cuenta que aunque era un contrato teóricamente indefinido, más de la mitad de los contratos de este tipo no superaba el año de duración. En cualquier caso, esta figura contractual no fue muy utilizada y felizmente fue derogada en el 2019 al reducirse la tasa de paro que supuestamente había habilitado la creación excepcional de esta figura siete años antes.  

Pues bien, esta desviación de la función de la institución de pacto de prueba es la que algunos comentaristas – ideológicamente escorados en la obsesión por desprestigiar la apuesta real de la reforma laboral por la estabilidad en el empleo, que cuentan con poderosos altavoces mediáticos, como el digital Libre Mercado posteriormente replicado por otros muchos medios más establecidos e influyentes – entienden que se ha generalizado tras el cambio operado en las estadísticas de empleo con el extraordinario incremento de la contratación por tiempo indefinido y la correlativa disminución de la contratación temporal. Hay que recordar que en el primer trimestre de este 2023, la contratación indefinida, ha pasado de ser residual (manteniéndose de media por debajo del 10% del total de contratación) a suponer el 48%, cerca de la mitad de los contratos realizados en este año. El relato que se impone entonces es que se efectúan muchos contratos indefinidos, ciertamente, pero ha aumentado de manera muy significativa el número de desistimientos unilaterales de los mismos en período de prueba, de forma que aunque se concierta un contrato por tiempo indefinido, su duración real es claramente temporal y además de peor fortuna al no gozar de la indemnización por fin de contrato que tendría una asunción a término. Moraleja: la contratación por tiempo indefinido se convierte en la práctica en contratación temporal sin derecho a indemnización.

El reproche es evidentemente infundado. A primera vista, porque la problemática de la temporalidad de corta duración está suficientemente orientada en la ley y no hay una alarma sindical respecto a la proliferación de estas prácticas. Pero además los datos, una vez más, desmienten este falso relato. En efecto, la Secretaría de Recursos y Estudios de la UGT, de la que es responsable Luis Pérez Capitán, ha publicado un documento, Hechos y mitos sobre la reforma laboral, en el que se plantea el “mito” del incremento alarmante de las bajas por no haber superado el período de prueba, lo que llevaría al encubrimiento de relaciones de carácter temporal, igual de frágiles y precarias que las anteriores. La base de este falso relato se encuentra en el dato real de que se han incrementado sustancialmente en el año 2022 los desistimientos en periodo de prueba (25.581 personas frente a 3.500 en el 2020 y 2021), pero lo que esa cifra no tiene en consideración es el porcentaje que tales bajas suponen sobre el total de contratos indefinidos realizados, en un proceso de intensa creación de empleo estable. Es decir, que se incremente su peso no significa que se esté usando con más frecuencia, porque en números absolutos y en peso dentro de las bajas han subido porque en 2022 hay muchísimos más contratos indefinidos por la reforma laboral. De enero a agosto de 2019, antes de la pandemia, se firmaron según el Servicio Público de Empleo Estatal (Sepe) 1.372.156 contratos indefinidos. Durante el mismo periodo de 2022, ya con la reforma laboral en vigor, se han firmado 4.474.581 contratos indefinidos. Son casi cuatro veces más, y por tanto a esa misma conclusión llega el informe efectuado por Newtral en septiembre de 2022 sobre la necesaria contextualización de ese dato en términos absolutos. En esa relación, el porcentaje sobre el total es de un 7,7%, que es un término más comprensible. 

El documento del Servicio de Estudios de la UGT comprueba, comparando la tasa de baja de contratos indefinidos por no superar el período de prueba en tantos por mil en el decenio que media entre el 2012 y el 2022,   que “a pesar de que también ha aumentado (2 puntos porcentuales más respecto a 2021, del 1,7 por mil al 3,7 por mil), alcanza valores que no resultan llamativos en términos comparados con otros años, y son más reducidos incluso que en años anteriores de la fase expansiva de la economía, como 2017 y 2018, en donde los porcentajes fueron, respectivamente, del 3,8 y del 4,1 por mil”. Hay que tener en cuenta que los datos correspondientes a 2020 y 2021 no se deben tener en cuenta en esa comparación por tratarse de años marcados por la pandemia y el cese de actividad, lo que altera materialmente el contexto de la frecuencia estadística. Por eso, comparando con el 2019, en informe referido de Newtral afirma que las tasas de bajas por no superar el periodo de prueba, por tanto, no han cambiado prácticamente nada a pesar de la introducción de la reforma laboral: 3,28 bajas por cada mil contratos indefinidos en 2019 y 3,41 en 2022.

En resumen, ni cuantitativa ni cualitativamente la cantidad de desistimientos unilaterales durante el período de prueba  habidos en el 2022 tienen relevancia alguna y no demuestran un cambio de conducta empresarial ni una intención de evitar de este modo tanto la causalidad de la contratación a término como la apuesta del ordenamiento por la estabilidad en el empleo. Desde luego carecen de entidad para elevarlos a un relato que busca depreciar el valor evidente que el marco normativo creado por el RDL 32/2021 ha asumido en orden al favorecimiento de la creación de empleo estable y a la reducción espectacular de la tasa de temporalidad. Lo que no impide, ciertamente, estar atentos a la posible desviación en casos particulares del recto entendimiento del período de prueba, restringiendo en esos supuestos la capacidad de libre desistimiento por motivos ajenos a la experimentación profesional a la que sirve este instituto. El control sindical y de las representaciones legales de los trabajadores de un lado, la acción de la Inspección de Trabajo y la propia capacidad de los sujetos implicados en impugnar estas decisiones son garantías por el momento suficientes para ello.