HABLANDO DE TERRORISMO EN SERIO. LA OPINIÓN DE JUAN TERRADILLOS

 

Es clave conocer realmente cuales son los márgenes entre los que nos movemos cuando hablamos del delito de terrorismo tras la reforma del Código Penal en 2015 y la interpretación que del mismo están haciendo jueces instructores y Juntas de Fiscales, relacionándolo con el caso del Tsunami Democratic.. Como ya advertimos en otra entrada del blog, Juan Terradillos, catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz y amigo y sostenedor de este blog, ha aceptado nuestra invitación para poder explicar, autorizadamente desde la óptica del Derecho Penal, este crucial asunto, que se expone a continuación no sin agradecer el esfuerzo y la exhaustividad de esta intervención de nuestro amigo.

I

Planteamiento

La primera de las cuestiones a analizar es la de si los hechos juzgados en el caso Tsunami Democràtic, son constitutivos de delitos de terrorismo, y -segunda cuestión- si, en caso de ser calificados así, pueden ser constitutivos de delitos de terrorismo que comportan grave violación de los derechos humanos o no. Se trata de cuestiones jurídicas, pero que predeterminan la respuesta a la cuestión política que interesa, la de si los delitos imputados a los participantes, a todos los niveles -directivos o de mera ejecución- en las movilizaciones protagonizadas por Tsuanmi Democràtic, son subsumibles en la LO de amnistía, actualmente en período de debate.

El texto del art. 573 CP es el siguiente: “1. Se considerará delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, de falsedad documental, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías, cuando se llevaran a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades:

1.ª Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.

2.ª Alterar gravemente la paz pública.

3.ª Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional.

4.ª Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella.

2. Se considerarán igualmente delitos de terrorismo los delitos informáticos tipificados en los artículos 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater cuando los hechos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el apartado anterior.

3. Asimismo, tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los delitos tipificados en este Capítulo.

II

Exclusión del ámbito amnistiable de los delitos de terrorismo constitutivos de violación grave de derechos humanos

La segunda de las cuestiones -diferenciación entre terrorismo amnistiable y el que no lo es- ha de resolverse, por razones de eficiencia, en primer lugar. Cierto que todos los delitos de terrorismo afectan a derechos humanos, y en este sentido ninguno estaría abarcado por una ley de amnistía que excluye el terrorismo. Pero cuando es el propio texto constitucional el que establece jerarquías y criterios de ordenación entre los derechos fundamentales, es obligado seguir la referencia normativa, y estimar, a tenor del art. 53.1 CE, que lo que se pretende es excluir de la ley de amnistía los delitos terroristas que comportan afectación grave a los derechos humanos de los artículos 14 a 29.

Con todo, el ámbito de lo amnistiado o no sigue adoleciendo de una delimitación difusa, por cuanto queda en el aire la razón por la que no se excluyen también los “derechos de los ciudadanos” de los artículos 30 a 38 CE. Lo que obliga a decidir no guiados por la calificación normativa (no hay en la CE un concepto ni un listado de “grave violación de los derechos humanos”).

En este ámbito, y a efectos penales, habría que acudir como criterio de delimitador, la pena correspondiente a cada uno de los delitos examinados. ¿Solo los delitos castigados con pena grave? ¿Incluidos los delitos meramente patrimoniales o las falsedades documentales graves, como quiere el art. 573.1 CP? ¿Incluidos los delitos informáticos no graves, como decide el art. 573.2?.

La cuestión no tiene respuesta con la nitidez necesaria para avalar interpretaciones judiciales opuestas o propicias a los resultados pretendidos por el legislador del que parte la ley de amnistía (Excurso: esa finalidad solo puede lograrse legislando bien, no improvisando parches de coyuntura).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que los hechos imputados por los jueces y fiscales que se han manifestado partidarios de entender que son hechos terroristas, afectan a precisamente a esos derechos fundamentales: no se imputan conductas constitutivas de falsedad documental o delitos informáticos, sino otras que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos/derechos humanos de primer nivel, como la vida, la integridad física, la libertad ambulatoria, etc. De ahí que las imputaciones a examen serían -dejando aparte bizantinismos que a nadie interesan- de hechos constitutivos de terrorismo que comporta afectación a derechos humanos. Con lo que las resoluciones judiciales que comulgan con los criterios interpretativos de, p. ej., García Castellón, siempre van a versar sobre hechos no amnistiables por una ley que deje fuera los delitos de terrorismo gravemente violadores de derechos humanos; con lo que difícilmente se van a evitar las dilaciones sobre la aplicación real de la amnistía que, sin duda, las imputaciones de García Castellón, provocarán o están provocando.

Otra cosa es que se pueda (o deba) aceptar que los hechos a examen no son calificables de terrorismo, lo que abortaría la cuestión, y la polémica, sobre cuáles de ellos serían amnistiables o no.

III

Voluntas legislatoris  y literalidad de los preceptos introducidos, en materia de terrorismo, introducidos por el “Pacto de Estado Antiyihadista” de 2015

Es necesario, por tanto, volver a la cuestión primera, cuya respuesta condicionará mecánicamente el sentido de la segunda. ¿Son los hechos imputados constitutivos de terrorismo, de modo que su eventual y ulterior prueba en sentencia firme los excluiría del ámbito de lo amnistiable?.

Para entender el sentido de la reflexión hay que remontarse a la LO 2/2015 y al espíritu del denominado “Pacto de Estado anti-yihadista”, suscrito por los partidos de la derecha no nacionalista y por el PSOE. El pacto y su plasmación legal son un ejemplo de expansionismo punitivista de libro. Pero de libro Guiness. Toda la doctrina y todos los medios ya se han pronunciado sobre la cuestión: aquella, unánimemente; estos, dependiendo de su raigambre ideológica  y “sponsorizadora”.

Y sin embargo, es necesario partir de estos datos para entender, más allá de los bizantinismos de law fare que responden a la ignorancia o/y la indecencia, la situación actual.

La LO 2/2015 pretendió, según advierte en su Preámbulo, adaptar el ordenamiento español tanto a los requerimientos de la Resolución del Consejo de Seguridad de UN 2178, de 24.09.2014, como a las características del nuevo terrorismo internacional “de corte yihadista”. También es cierto que el legislador apuntaba no solo a la criminalidad yihadista que se había manifestado con crueldad en los atentados de Atocha de 2004: aunque Segi se había disuelto en 2012 y ETA había anunciado el año anterior el cese definitivo de la violencia, los mentores del Pacto Anti-yihadista seguían teniendo en el punto de mira cualquier indicio de rebrote de kale borroka que cobijara una reorganización de ETA.

La reforma penal de 2015 respondía a los objetivos y procedimientos habituales en la legislación antiterrorista: ante la magnitud real  y simbólica del terrorismo, el punitivismo decide implementar una respuesta excepcionalmente contundente, cuya legitimación exige la construcción de un concepto de criminalidad terrorista apto para justificar las especialidades (los excesos) penales, procesales y policiales, en un marco definido por la minimización de garantías y la maximización de los espacios de intervención punitiva.

Legitimar la deriva antigarantista, genuino ejemplo de derecho penal del enemigo, exigía dejar de lado la racionalidad (intra-sistema) en que históricamente se venía asentando el rigor penal  -incluso excepcional y/o emergencial- aplicado en la materia. Esta racionalidad integra los tres elementos que, desde la Terreur, habían venido definiendo el delito terrorista: criminalidad grave que aterroriza (elemento objetivo), organización (elemento estructural-organizativo) y finalidad de usurpación del poder institucional (elemento teleológico).

La reforma penal punitivista representada por la LO 2/2015, pivota sobre una definición de terrorismo, tomada de la DM 2008/919/JAI, que, literalmente, desarbola el concepto histórico:

a) la exigencia de gravedad de la conducta queda relativizada por un art. 573 CP que atribuye idoneidad para aterrorizar a tradicionales delitos patrimoniales, a falsedades documentales o a delitos informáticos castigados con penas de multa;

b) la consideración del terrorismo como criminalidad paradigmáticamente organizada -consideración aceptada por el CP en la rúbrica del Cap. VII: “De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”- cae cuando se tipifican como terroristas las acciones del autor individual que actúa autónomamente, al modo practicado por los primeros “lobos solitarios” nacidos en el seno del supremacismo blanco en los USA. La posibilidad de calificar como terrorista el delito de autor único y autónomo, en la medida que el individuo pueda ser autónomo en el universo comunicativo-coactivo del siglo XXI, desconoce que la ambición en los objetivos y la dañosidad de los medios terroristas, amplificada por la organización que la respalda, la logística en que se sustenta y la impunidad que facilita -todo ello multiplicado cuando se cuenta con redes de apoyo internacionales-, constituyen el caldo de cultivo condicionante desde el que avanzar hacia los objetivos políticos últimos de la criminalidad terrorista.

c) el elemento teleológico queda igualmente preterido cuando los clásicos objetivos de la organización terrorista -usurpación del poder institucional- dejan paso a finalidades más limitadas, lo  que ha permitido a las interpretaciones más reaccionarias, más asistemáticas y menos científicas de estos preceptos, esgrimir pretensiones de considerar acto terrorista las concentraciones, incluso violentas, de animalistas en rechazo del Toro de la Vega en Tordesillas, los enfrentamientos con la policía municipal de ganaderos contra la (eventual) decisión del Ayuntamiento de Lorca de regular y limitar la proliferación de macrogranjas de porcino, o el vertido, por parte de militantes de Futuro Vegetal, de jugo de remolacha lavable al agua sobre los leones que custodian la sede del poder legislativo en Madrid. En menos palabras: la degradación del elemento teleológico apuntaba a la satanización como terrorista del disenso social.

Una lectura unilateral de los artículos 571 a 580 bis CP, puede autorizar la conclusión de que todo es terrorismo; y ese instrumento espurio es el que se está utilizando ahora, por algún minoritario sector de aplicadores del Derecho y por otro sector, no tan minoritario, de medios y redes, como arma de law fare.

A través de la jibarización de su gravedad, peligrosidad y lesividad y del incremento, cualitativo y cuantitativo de las penas que se le reservan, el “nuevo” terrorismo  tipificado en 2015 vino a consolidar una tendencia político-criminal que, iniciada con anterioridad, había sido descrita por el Grupo de Estudios de Política Criminal, como proceso de “… identificación entre autoría y participación o entre delito consumado y fases ejecutivas imperfectas o preparatorias”, dentro de un conjunto de medidas “que se han mantenido como mecanismos útiles tanto para facilitar la condena de cualquier conducta, como para incrementar la gravedad de las consecuencias jurídicas derivadas del delito… con el ánimo de asegurar, a toda costa, la relevancia penal de cualquier conducta que se encuentre, de algún modo, relacionada con el terrorismo”.

IV

Organización terrorista y delito de terrorismo en el Código Penal

El legislador de 2015 fundamentó su reforma del CP en el terror generado por comportamientos enraizados en el integrismo religioso, o, quizá, tal como ha registrado reiteradamente la historia del crimen, en ese mismo terror potenciado por los propios gestores de los temores colectivos.

Pero ese mismo legislador, que actuó a impulsos de su proyecto punitivista y antigarantista, ni derogó ni reformó los principios del sistema penal diseñado por la Constitución y por los tratados y acuerdos internacionales. Tampoco los principios generales del modelo penal al que se ajusta el CP, o del modelo jurídico que impone el Titulo Preliminar del Código Civil, a cuyo tenor “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

La racionalización de los debates sobre los requisitos de la organización terrorista y sobre los elementos integrantes del delito de terrorismo no requiere la erudita acumulación de argumentos vinculados a la literalidad de tratados internacionales -que, sin embargo, no han configurado un concepto de terrorismo de aceptación generalizada- o extraídos de decisiones de tribunales, nacionales o supra-nacionales, limitados en su trabajo a las características, irrepetibles, de un caso concreto, y cuya primera tarea es la selección e interpretación de preceptos saturados de elementos conceptuales valorativos, de origen político, que, si no son reconducidos a fórmulas jurídicas, son inhábiles para concitar consensos.

Esa operación requiere partir de los principios penales impuestos, explícita o implícitamente, por la Constitución, y desarrollados doctrinal y judicialmente sobre la base de consensos constatables.

En la aplicación del Derecho Penal, que es rama del ordenamiento que actúa a través de penas, es decir, de recorte o negación de derechos fundamentales del condenado, el precepto guía, reiteradamente reivindicado por el Tribunal Constitucional, es el de respeto a la fuerza expansiva de los derechos humanos. Lo que veta al aplicador del Derecho interpretaciones que ensanchen el espacio de lo punible -que conlleva siempre restricción de derechos- más allá de lo estrictamente impuesto por la ley, esto es: lo impuesto no por la literalidad de un párrafo concreto integrado en un artículo elegido, cuando no pre-decidido, por el juzgador como referencia normativa autónoma y suficiente, sino por el conjunto del ordenamiento, interpretado de acuerdo con los principios que identifican la lectura científica de la norma y que limitan el abuso del ius puniendi por parte de un Estado que se pretende, y no por una decisión contingente y azarosa del poder político, sino por imperativo del art. 1 CE, social y democrático de Derecho. 

En Derecho penal, es de obligado cumplimiento la aplicación prioritaria -en la cronología y en la argumentación- del principio de legalidad, en cuya virtud la norma tipificadora define la conducta prohibida y punible. La interpretación del juez ha de moverse dentro de los límites fijados, como dice el Código Civil, por el sentido de las palabras. En el caso, es prioritario fijar el punto de partida: ¿qué es en el Código el delito terrorista? La interpretación gramatical lleva a conclusiones obvias, que coinciden con la valoración social del fenómeno descrito, extremo este que no puede pasar desapercibido ni a quien crea leyes penales ni a quien las aplica: el terror es en el DLE -primera acepción- “miedo muy intenso”, y sus sinónimos son “miedo, pánico, pavor, horror, espanto, aterramiento”. Provocar terror social como resultado exige, pues, conductas y medios de gravedad relevante-

Pero el Código Civil brinda otros criterios interpretativos para afinar el sentido de las palabras, que han de ser interpretadas en relación con su contexto, y tratándose de normas, la primera contextualización ha de hacerse en el ámbito normativo: se impone una interpretación sistemática del CP, que obliga a considerar que la organización terrorista es la forma más grave de criminalidad asociada -más grave, a su vez, que la individual- en una escala iniciada por las agravantes genéricas o específicas de actuar con el auxilio de otros, continuada, en orden de menor a mayor gravedad, por la asociación ilícita, el grupo criminal y la organización criminal, y culminada por el grupo u organización terrorista. La importancia cualitativa del elemento “terror” determina, incluso, que desaparezcan las diferencias entre grupo y organización: el CP las deja de lado porque la gravedad del terrorismo las hace nimias a la hora de determinación de la pena.

Contexto normativo, como referencia, pero también contexto social e histórico: no se pueden interpretar los tipos penales con criterios propios de la postguerra (con resultado de criminalización como insurgencia de la obediencia a la legalidad republicana), ni siquiera de la emergencia social conformada por la concurrencia cronológica del terrorismo de ETA, GAL, GRAPO, etc., o por la criminalidad yihadista, que una vez constatada su radicación estructural global, no puede ser afrontada con criterios de emergencia. Ni siquiera ese contexto puede justificar la preterición de las garantías que son santo y seña del sistema penal democrático.

El contexto actual obliga a elevar, aún más de lo sugerido por la interpretación gramatical y por la sistemática, el listón de la gravedad exigible a las conductas más graves, que lo son, precisamente, porque el legislador les ha impuestos las consecuencias punitivas más graves.

Y todavía hay que elevar más el listón valorativo cuando se atiende, como es obligado,  al “espíritu y finalidad” de las leyes. La reforma del CP de 2015, conforme al espíritu del Pacto anti-yihadista,  apuntaba a una criminalidad organizada, implementada, ab origine, para la sustitución violenta -incluso en forma de asesinatos múltiples e indiscriminados, violaciones etnófobicas,  utilización de tecnologías de destrucción masiva, deportaciones, etc.- del modelo político, a través de una guerra fanática con proyección transnacional y apoyo en fuertes estructuras paraestatales, con implantación en amplías zonas geográficas y con funcionalidad asegurada por una parte, no insignificante, de la banca internacional estandarizada. Un terrorismo, en definitiva, aterrorizante. No es el caso del Tsunami catalanista.  Por eso las leyes penales condicionadas en su nacimiento por esa coyuntura histórica  -lo que no deja de ser objetable científica y políticamente-, no pueden ser objeto de una interpretación actual servilmente literal y artificialmente parcelada de disposiciones que la correcta hermenéutica exige sean leídas en su contexto  

No se puede ignorar el principio de legalidad manejando un concepto de terror que no es vivido como tal por el común de la ciudadanía, sino solo por un sector de la opinión publicada que hace mucho tiempo ha hecho dejación de sus deberes de objetividad e imparcialidad, para convertir la información en germen de alarmas que, de hecho, lo son solo para sus intereses y los de sus mecenas. Ni se puede ignorar el principio de lesividad para estimar delito, y menos aún delito terrorista, la implementación de un curso causal que termina imputando objetivamente la muerte del enfermo cardíaco, que pasaba por allí, a la convocatoria de una manifestación que degenera en desórdenes públicos, y todo ello probado indiciariamente no en la instrucción judicial abierta en el momento de los hechos, sino, una vez cerrada y reabierta, varios años más tarde.  Tampoco puede sacrificarse el principio de lesividad a la eficiencia, más aterrorizante que preventiva, de la criminalización de la protesta social - que no es sino ejercicio, irregular dado el caso, del derecho de participación política- transformándola, sin base legal, en subversión terrorista. NI es de recibo ignorar el principio de culpabilidad abriendo las puertas a la responsabilidad objetiva al criminalizar, como delito terrorista, la tenencia de bienes a sabiendas de que pueden ser utilizados por la organización o grupo terrorista. Como tampoco puede prescindir el Derecho penal democrático, pergeñado por el legislador y/o aplicado por el juzgador, del principio de proporcionalidad, en cuya virtud las gravísimas penas previstas para los delitos terroristas puedan recaer sobre actos preparatorios embrionarios, de ordinario impunes en el Código, sobre formas periféricas de colaboración, igualmente impunes por regla general, sobre conductas que, como las falsedades documentales o los delitos informáticos, carecen, autónomamente considerados, de significación terrorista, etc. Ni pueden prescindir las calificaciones de una conducta delictiva asociativa de los criterios de diferenciación que el CP establece para distinguir un delito agravado por la concurrencia de una pluralidad de sujetos activos, de otro constitutivo de asociación ilícita, de grupo criminal o de organización criminal-

No todo vale en nombre de la eficacia (por cierto, no probada) contra la criminalidad terrorista, máxime si se traduce en la negación de derechos civiles y políticos, irrenunciables en los sistemas políticos constitucionales, fundamentada en la imputación de hechos que, en nuestro ordenamiento jurídico, ya suficientemente amigable con el rigor punitivista y olvidadizo de las garantías penales y procesales democráticas, no entran, por mucho que se ensanche, en la horma jurídica -esto es, prioritariamente constitucional- de la criminalidad terrorista.