jueves, 23 de agosto de 2018

LA NECESIDAD DE INTRODUCIR UN PROTOCOLO SOCIAL EN LOS TRATADOS EUROPEOS. UN TEXTO DE ANTONIO GARCÍA-MUÑOZ ALHAMBRA.




El pasado 12 de julio se celebró en el Parlamento europeo una reunión impulsada por Rina Ronja Kari,  del grupo parlamentario Izquierda Unida Europea / Izquierda Nórdica, con participación de Esther Lynch, del secretariado de la CES y  Gabriele Bischoff, del Consejo Económico y Social Europeo, en la que se impulsó y concretó la idea, mantenida ya desde hace diez años por el sindicalismo europeo organizado en la CES, de incorporar a los Tratados un Protocolo Social. Una nueva reunión para avanzar propuestas más concretas de redacción de los textos legales y para fijar las ideas – fuerza de esta modificación frente a las previsibles resistencias de gobiernos, empresariado y medios de comunicación, se celebrará el 29 de agosto en Bruselas. Antonio García - Muñoz Alhambra, profesor en la UCLM y experto en derecho social europeo, ha asistido, por invitación de CCOO, a estas reuniones, y a continuación nos ha hecho llegar la parte explicativa de las propuestas de reforma legislativa que propone. No es necesario subrayar la extrema importancia de estas iniciativas para el desarrollo de la acción sindical y consiguientemente de la estructura articulada del reconocimiento de derechos laborales individuales y colectivos en la Unión Europea, ni el interés que este tipo de propuestas debe despertar en los operadores jurídicos, académicos y sindicalistas que construyen día a día la necesidad de una Europa Social puesta en crisis desde las políticas de austeridad. Esta es la parte explicativa del documento de García-Muñoz.

A. ¿Qué ‘protocolo social’?, ¿Por qué introducir un protocolo social en los Tratados?: sobre el contenido y la localización (reforma de los Tratados) de la propuesta.

1. La reforma propuesta se basa en una estrategia de actuación en dos frentes:

a) limitar la posibilidad de una interpretación extensiva de las libertades económicas que obligue a justificar cualquier regulación nacional que pueda ser, incluso potencialmente, restrictiva de su libre ejercicio y

b) establecer una concreción del principio de progreso social mencionado en el artículo 3.3 del TUE que sea capaz de reforzar la autonomía de los interlocutores sociales, tanto a nivel nacional como de la Unión, así como el libre ejercicio de sus derechos y diseño de sus estrategias, y al mismo tiempo ofrecer principios interpretativos que refuercen las posibilidades de desarrollar una integración positiva, es decir, basada en unos mínimos comunes por encima de los cuales es posible la mejora. Estos principios interpretativos buscarían evitar una lectura de las directivas como armonización negativa de máximos por encima de los cuales cualquier regulación necesita ser justificada.

Limitar la posibilidad de una interpretación extensiva de las libertades económicas

Es una manera de desactivar la jurisprudencia del TJUE en la saga Viking que se basa en algunos argumentos interesantes:

1. La interpretación del TJUE en la saga Viking del conflicto entre libertades económicas y derechos sociales fundamentales reconoce a estos últimos su carácter como derechos fundamentales, situándolos, en principio, en pie de igualdad con las libertades económicas. De ahí el Tribunal deduce la necesidad de realizar una valoración de los intereses en conflicto para establecer un equilibrio entre los mismos. No obstante, utiliza para la realización de dicho ejercicio un test de proporcionalidad basado en la idea de que los derechos sociales fundamentales se presentan como obstáculos (que pueden ser legítimos, pero no dejan de ser excepciones) al ejercicio de la libertades económicas. Esta concepción, dada la misión de la Unión de crear un mercado común, el sesgo del Tribunal en favor de una interpretación extensiva del ejercicio de las libertades económicas, y la manera en que se construye el test de proporcionalidad, conduce a la existencia de facto de una posición de fuerza de las libertades económicas frente a los derechos sociales fundamentales. Esto no ha sido corregido en la jurisprudencia posterior, incluso cuando en la sentencia Comisión contra Alemania la abogada general Trstenjak propuso una solución basada en la mejora del test de proporcionalidad aplicado por el Tribunal, más cercano a una concordancia practica entre la libertad económica y el derecho social (que no concebiría estos últimos como un obstáculo que necesita ser justificado).

Por eso una estrategia basada en intentar que el Tribunal reconozca el carácter fundamental de los derechos sociales, parece poco acertada.

Esto se ha visto reforzado con la utilización un tanto arbitraria de los derechos enunciados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión: frente a la escasísima mención a los derechos sociales fundamentales en un sentido protector de los derechos de los trabajadores, el TJUE ha utilizado el derecho a la libertad de empresa para reforzar la tutela de los intereses del empleador frente a los intereses de los trabajadores y/o los interlocutores sociales (Alemo-Herron y AGET Iraklis).

Esto muestra las limitaciones de una estrategia basada en los derechos fundamentales, que podría conducir al reconocimiento del statu quo establecido por el TJUE (como proponía la fallida iniciativa “Monti II”) o incluso a un empeoramiento del mismo, dado que el marco institucional de la Unión y la construcción legal y jurisprudencial del mercado interior, favorece un tipo de integración negativa frente a una integración de tipo positivo y el desarrollo de una política social que establezca límites al mercado.

2. Por su parte, una solución basada en limitar la expansión de las libertades económicas ha sido (exitosamente) utilizada ya en el pasado tanto por el propio TJUE (en los casos Keck y Albany) como por el legislador europeo (véase la ‘cláusula Monti’ original, en el artículo 2 del Reglamento (CE) No. 2670/98 relativo a la libre circulación de mercancías).

Dado que el TJUE parece poco inclinado a limitar la lectura expansiva de las libertades económicas del Tratado, ya sea por respeto a los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros (que se ven como un obstáculo que necesita ser justificado), ya sea por la legislación nacional (que se debe interpretar conforme a los Tratados) o ya sea por el derecho derivado de la propia Unión (véase las interpretación de la Directiva de desplazamiento de trabajadores, que se han convertido en Directivas de máximos a la luz del ejercicio de las libertades económicas), parece necesario por lo tanto actuar a nivel de los Tratados y en el propio alcance de  dichas libertades económicas.

Estas consideraciones explican la introducción en la propuesta de un nuevo párrafo, con idéntico contenido, en los artículos 49 y 56 del TFUE. El contenido de este párrafo se basaría en el artículo 2 del Reglamento (CE) No. 2679/98 del Consejo y en el artículo 3 (3) de la propuesta del protocolo social de la CES. El objetivo es dejar claro que la libertad y autonomía sindicales no pueden verse limitadas por el ejercicio de las libertades económicas. Se trata de evitar que se pueda invocar el ejercicio de dichas libertades para impedir la negociación colectiva, la aplicación de los convenios colectivos o el ejercicio del derecho de huelga. El límite de esta autonomía seria el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, pero este principio nos aporta argumentos adicionales: se trata de garantizar que todos los trabajadores reciben el mismo trato cuando trabajan en el mismo lugar con independencia de su nacionalidad (justo lo que perseguían los sindicatos suecos en el caso Laval, por ejemplo).

La necesidad de proceder al cambio a nivel de los Tratados es una cuestión de oportunidad política: apertura de una próxima reforma debido al Brexit, necesidad de reforzar la legitimidad de la Unión en un momento especialmente delicado, ante el avance de los discursos xenófobos, antieuropeos y nacionalistas, la intención de profundizar, a pesar de todo, en el desarrollo de la integración y completar el mercado común  (‘Informe de los cinco presidentes’), pero, también, jurídica.

En efecto, los últimos desarrollos en la política social de la UE que podrían hacer cambiar el status quo, el Pilar Europeo de derechos sociales y la nueva Directiva 2018/957 sobre el desplazamiento de los trabajadores, con ser cambios que tienen un cierto potencial, seguramente no son suficientes.  

Establecer una concreción del principio de progreso social mencionado en el artículo 3.3 del TUE que sea capaz de reforzar la autonomía de los interlocutores sociales tanto a nivel nacional como de la Unión.

Las modificaciones propuestas en el artículo 151 son complementarias con las anteriormente descritas. Se conciben como una concreción de uno de los objetivos de la Unión descritos en el artículo 3.3 del TUE, en el mismo sentido en el que lo concebía el protocolo social propuesto por la CES. De hecho, el contenido es prácticamente el mismo. Se trata de ofrecer unas líneas interpretativas de la política social en la Unión Europea (de ahí su colocación en el Tratado) que asegure:

- que dicha política social (y la entera acción de la Unión) es respetuosa con el ejercicio de los derechos sociales fundamentales, y en particular, los derivados de la libertad sindical, incluyendo de manera explícita la negociación colectiva y la huelga.

- que la política social europea es una política de mínimos, que impide a los Estados regular por debajo de dichos mínimos para asegurar una competencia leal, pero no les impide regular por encima para asegurar una mejores condiciones a los trabajadores y desarrollar sus propias políticas sociales con autonomía

- que los interlocutores sociales puedan actuar con autonomía tanto a nivel nacional como a  nivel de la Unión.

- que los interlocutores sociales están legitimados para luchar contra el dumping social y salarial

- que la política social europea no sea regresiva y se respetan los mínimos alcanzados (el acquis social)

Además, el concepto de progreso social sirve como elemento de cierre al artículo 151 (que ya no confía solo en el funcionamiento del mercado para la consecución de sus objetivos de política social) y a las modificaciones propuestas en los artículos 49 y 56.

B. ¿Por qué es necesario un protocolo social? Argumentos para una campaña sobre la necesidad de un protocolo social

En la construcción original del Tratado de Roma se produjo una división de tareas entre las entonces Comunidades Europeas y los Estados miembros: mientras las Comunidades se encargaban de la creación de un mercado común, los Estados mantenían su autonomía y competencia en el campo de su legislación laboral y social y en la determinación de sus políticas sociales. Esta división explicaba (y explica) la ausencia de una política social y derecho laboral europeos.

Esta integración con una política social minimalista era posible en parte porque los Estados garantizaban la existencia de un derecho laboral garantista y un estado social desarrollado. Así pues, la idea inicial era que los Estados retendrían una cierta autonomía sobre lo laboral y la política social.  Pues bien, esta división ha sido puesta en cuestión, tanto la jurisprudencia del TJUE como el desarrollo de la gobernanza económica han debilitado y cuestionado la autonomía de los Estados en la elaboración de una política social y una regulación laboral propias.

La Unión Europea carece de competencia en materia de libertad sindical y huelga, no obstante, la jurisprudencia Viking ha afectado de manera espectacular a la regulación nacional de estas materias. Al mismo tiempo, las anteriores estrategias para reaccionar ante esta jurisprudencia han fracasado: la reforma legislativa (“Monti II”) y/o la estrategia de los derechos sociales fundamentales como iguales o superiores a las libertades económicas no parece dar los frutos esperados.

Entre la primera propuesta de la CES en 2008 y el momento actual el escenario ha cambiado: la crisis económica y su gestión por parte de la UE y de los Estados Miembros ha supuesto la modificación a la baja de muchas de las regulaciones laborales de los Estados miembros, esto y las políticas de austeridad han tenido, no obstante, un alto precio:

- la aceptación del proyecto europeo está en su nivel más bajo entre los ciudadanos europeos, que cuestionan la legitimidad de un proyecto que parece amenazar sus condiciones de vida. La percepción de una Europa que se ocupa exclusivamente de los intereses de los mercados incluso al precio de no respetar los derechos fundamentales supone un obstáculo formidable para la aceptación del proyecto.

- las resistencias a la precarización y el malestar ante las reformas laborales se han articulado de diversas maneras, siendo una de ellas el refuerzo de los discursos antieuropeos, que han cobrado gran fuerza y propiciado un espectacular crecimiento de la extrema derecha nacionalista

- la propia Comisión Juncker reconocía el problema: el lanzamiento de un Pilar Social de la integración va en este sentido. No obstante, el Pilar adolece de numerosas limitaciones, entre otras, que no crea nuevas competencias y/o derechos. Si bien parece que está funcionando para introducir indicadores sociales en el proceso de Semestre Europeo (sin cuestionar la primacía de lo macroeconómico) y está siendo tenido en cuenta en las recomendaciones específicas a los países en el marco de dicho proceso, no parece que sea un instrumento adecuado para revertir la jurisprudencia del TJUE.

El trato desigual entre trabajadores que desarrollan su actividad en el mismo lugar (posible en el caso de los trabajadores desplazados) es percibido por los ciudadanos de los Estados receptores como competencia desleal y refuerza los discursos nacionalistas y xenófobos de los que se alimenta la extrema derecha

La nueva Directiva 2018/957, aun suponiendo un avance importante en muchos aspectos, corre el riesgo de no ser suficiente para revertir la jurisprudencia del TJUE en supuestos de ejercicio transnacional del derecho de huelga, ya que aunque se introduce una clausula idéntica a la cláusula Monti original en la Directiva, el TJUE no lleva a cabo su juicio invocando la legalidad ordinaria, sino la posición fundamental de las libertades económicas en los Tratados y la base jurídica de la Directiva en la libre prestación de servicios, entendiéndola por lo tanto como una norma que busca la máxima eficacia en el ejercicio de la libertad económica.

No obstante, el mero hecho de la que nueva Directiva 2018/957 haya podido ser aprobada (con la oposición de tan solo 2 Estados) demuestra que el momento político puede haber cambiado y se puede intentar aprovechar la próxima reforma de los Tratados.

Finalmente, transmitir un fuerte mensaje de que la UE no va a permitir el dumping social y la competencia desleal y se preocupa también de los intereses de los trabajadores reforzaría su imagen y aceptación y debilitaría en uno de sus puntos más fuertes los discursos nacionalistas antieuropeos.

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