LA REGULACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO EN LOS CONVENIOS DE SECTOR PROVINCIALES Y AUTONÓMICOS. HABLA FRANCISCO TRILLO.

El análisis de la negociación colectiva que se está realizando en nuestro país tras la legislación post-crisis es uno de los objetivos que lleva a cabo el Observatorio de la Negociación Colectiva de la secretaria confederal de acción sindical de CC.OO. La reforma laboral no ha conseguido alguno de sus principales objetivos, como el relativo a la disminución de la tasa de cobertura o la debilitación generalizada de la negociación colectiva sectorial, pero si ha incidido de manera directa en la reducción de la intensidad de la tutela colectiva lograda a través de la negociación colectiva. Francisco Trillo ha efectuado un análisis de la regulación del tiempo de trabajo en los convenios provinciales y autonómicos de sector, en el marco de una investigación más general sobre una muestra de éstos que ha dirigido Amparo Merino para dicho Observatorio, que nos ha permitido publicar en el blog como primicia.

Se entresacan del estudio tres aspectos que tienen que ver con la flexibilidad en el uso del tiempo de trabajo por el empleador: la determinación de la jornada como partida o continuada y los descansos, la flexibilidad horaria y el trabajo nocturno. Se han eliminado las referencias a los convenios colectivos en concreto, que sin embargo aparecen en el estudio que publicará el Observatorio, y que se une a la larga serie de interesantísimos trabajos sobre la negociación colectiva en nuestro país. La mera descripción de las condiciones pactadas es de por sí suficientemente ilustrativo de la situación.

1.      Determinación horaria: jornada partida y jornada continuada; tiempos de descanso

En lo que al carácter de la jornada de trabajo (continuado/ partido) se refiere, se ha de señalar que es la jornada partida la que se impone como regla general, con excepciones que optan por la jornada continuada tomando como criterio para ello diferentes situaciones como el tipo de actividad profesional, la estación del año, o la modalidad contractual (a tiempo parcial) . Cabe hacer especial mención a un tipo de regulación convencional que consiente el carácter continuado de la jornada, como condición más beneficiosa, a aquellos trabajadores que disfrutaban de este carácter de la jornada de trabajo con anterioridad a una determinada fecha. Algunos convenios colectivos, sabedores de su debilidad frente al convenio de empresa, optan por regular tanto la jornada continuada como la partida, a efectos de ofrecer el régimen jurídico pertinente en cada caso.

Por su parte, la regulación convencional de los descansos se agrupa en dos grandes bloques, según se refieran a los descansos intra-jornada o semanal.

La regulación autónoma colectiva en materia de descansos intra-jornada se concentra, en primer lugar, en la fijación de su duración, variable en función del carácter continuado o partido de la jornada de trabajo. En los supuestos de jornadas continuadas resulta habitual que aquél tenga una duración de quince minutos, en línea con lo previsto en el art. 34.4 ET. Cuando la jornada es partida, por el contrario, la duración del descanso oscila entre una y dos horas, excepto en ciertos sectores como el del transporte donde la regulación configura un mínimo, normalmente de una hora, y un máximo de cinco. En ciertas regulaciones convencionales, se ofrece la posibilidad de disfrutar más tiempo para este descanso, pero en la mayor parte de las veces con la contrapartida de recuperar ese tiempo extra, normalmente en la misma jornada de trabajo o, si no resultara posible, en el momento que acuerden empresario y trabajador.

Otra de las materias presentes en la mayoría de los convenios colectivos analizados es la calificación de la naturaleza jurídica de este descanso como tiempo de trabajo efectivo -o no-. Entre las regulaciones que califican este tiempo como de trabajo efectivo, la mayoría, se encuentran prácticas consistentes en no extender tal calificación a toda la duración del descanso, cuando éste excede de los habituales quince minutos. En este sentido, cabe señalar la importancia que conceden algunos textos colectivos a cómo computar estos descansos, asimilados a tiempo de trabajo efectivo, a efectos del cumplimiento de la jornada ordinaria pactada. Las variantes al respecto, en similar proporción, oscilan exclusivamente entre tomar en consideración, o no, estos tiempos a efectos de cómputo de la jornada anual ordinaria.   

Por su parte, la regulación convencional del descanso semanal presenta como característica principal la ampliación del periodo de referencia previsto legalmente para el disfrute del mencionado asueto, incluso en sectores que no se incardinan entre los recogidos por el RD 1561/1995, de jornadas especiales. Así, no resulta infrecuente que los días de descanso semanal se computen por períodos de dos, cuatro, o seis semanas. En términos similares se expresa la regulación referida a la duración de este descanso, al carácter ininterrumpido del tiempo de su disfrute y el momento del descanso semanal.  Igualmente han de señalarse los distintos regímenes que al respecto se contemplan en función de si los trabajadores prestan su trabajo a tiempo completo o parcial en centros donde la actividad se desarrolla -o no- los siete días de la semana. En aquellos sectores en los que la presencia de contratas suele ser habitual, como destacadamente ocurre con el de Limpieza de Edificios y Locales, la aplicación de un régimen u otro del descanso semanal se hace depender además de que éstas presten sus servicios también durante todos los días de la semana.     

En lo relativo a los horarios especiales en los casos de realización de trabajo en días festivos, la negociación colectiva examinada cuenta con una variedad de situaciones que responde a la relevancia social de cada festividad. Con carácter general, se prevén sistemas de compensación del trabajo prestado en dichas festividades que, mayoritariamente otorgan a la trabajadora o al trabajador días de descanso ulteriores. De forma marginal, algunos textos colectivos optan por la retribución de estos días de trabajo, a veces incluso incrementada en un determinado porcentaje respecto al salario/día de trabajo en no festivo.   

Se debe poner en valor el espacio normativo-convencional que se consigue abrir para una mejor protección de la seguridad y salud de trabajadoras y trabajadores a través de la fijación de duraciones de los descansos señalados anteriormente por encima de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores.   

     

2.      Flexibilidad horaria

La flexibilidad horaria introducida en sede convencional, dentro de los ámbitos territoriales que nos ocupan, se dirime o concreta fundamentalmente a través del uso de dos técnicas.

La primera tiene que ver con la previsión general de una cantidad de horas anuales, expresadas en porcentajes sobre el total de la jornada ordinaria pactada en convenio colectivo. Las diferencias entre las regulaciones de los textos colectivos analizados estriban en la variación del porcentaje, entre el 5% y el 10%, así como en la justificación que se ofrece para el uso empresarial de esta medida de flexibilidad horaria.  En este último sentido, los convenios colectivos analizados suelen por lo general no detenerse en la concreción de las causas que habilitan al empresario a hacer uso de esta medida. La influencia de la reforma de 2012 es clara en esta materia, ya que como se recordará el art. 34.2 ET fue modificado en el sentido de permitir que el empresario pudiera, unilateralmente, distribuir irregularmente hasta un 10% de la jornada ordinaria prevista en convenio colectivo.  En muy pocas ocasiones, los convenios colectivos acogen reglas prolijas sobre el preaviso, el número máximo de horas que se pueden aumentar o reducir diariamente, aunque existen regulaciones convencionales que, dando un sensible margen de libertad al empresario, limitan la jornada diaria o semanal de trabajo pese a que se haya procedido a una distribución irregular de ésta.  Todo ello, mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores, con los trabajadores individualmente, o a través de la comisión paritaria del convenio, principalmente.  Merece la pena señalar cómo los convenios colectivos ostentan la capacidad de condicionar la duración de la jornada, conteniendo situaciones de sobreexplotación o de subempleo, introduciendo límites mínimos y máximos a cambio de ciertas dosis de flexibilidad horaria. Un modo interesante, a nuestro juicio, de entender el intercambio entre flexibilidad y seguridad, al menos desde el punto de vista del tiempo de trabajo y el salario.    

La segunda de las técnicas previstas por la negociación colectiva objeto de este estudio, se concreta en la introducción de bolsas horarias, cuya cantidad resulta variable según el convenio colectivo, de las que disponen los empresarios para obtener de sus trabajadores un incremento de la jornada de trabajo con implicaciones flexibilizadoras en el ámbito del horaria. Normalmente estas bolsas horarias evitan la retribución acudiendo a la compensación con tiempos de descanso equivalentes, por lo que, en última instancia, el empresario que hace uso de esta posibilidad pone en marcha un mecanismo de flexibilidad de la jornada de trabajo y también horaria. A diferencia de lo señalado para la fijación de porcentajes de jornada anual para la distribución irregular de la jornada de trabajo, los convenios colectivos que regulan bolsas/bolsines horarios suelen contener una detallada previsión de las reglas de uso de éstas tanto en lo relativo a las causas que habilitan su uso, tiempo de preaviso fijada normalmente en cinco días , número máximo de horas diarias de aumento o reducción, momento de la compensación, intervención de los representantes de los trabajadores, etc.   

En último lugar, se destaca la aparición de regulaciones de la flexibilidad horaria, todavía escasas, para satisfacer intereses y/o necesidades de los trabajadores. No se trata de regulaciones convencionales que prevén un derecho a adaptar el horario de trabajo, sino una obligación empresarial a negociar individualmente con trabajadores que pretendan conciliar vida familiar y laboral en supuestos muy tasados. La posible negativa empresarial debe justificarse debidamente solo en causas organizativas, informando al trabajador solicitante de vacantes de puestos de trabajo de similar categoría que sí permitiesen aquella pretensión.   

3.      Turnicidad y nocturnidad

La turnicidad y nocturnidad representan materias que los convenios colectivos analizados regulan con carácter general, dedicando más atención a la normatividad del trabajo nocturno que a la del trabajo a turnos.

En lo relativo al trabajo de turnos, las regulaciones convencionales más usuales convergen en la idea de establecer un sistema de incentivos salariales que compense el carácter rotativo del trabajo de mañana, tarde y noche. El plus de turnicidad es el complemento salarial más típico a través del cual retribuir este menoscabo a la salud de los trabajadores y a la afectación sobre su capacidad de hacer compatibles sus tiempos personales, familiares y laborales.  La cuantía de la retribución oscila sensiblemente entre los convenios colectivos de la muestra, introduciendo diferencias según el contrato de trabajo se haya celebrado a jornada completa o parcial. Como regla general, este complemento no puede ser compensado ni absorbido por ningún otro concepto salarial.  Si bien la regulación convencional de los textos colectivos examinados no incluye grandes novedades, como podría ser relacionar el impacto del trabajo a turnos en la salud de los trabajadores o en la limitación de participar en sus vidas privadas como consecuencia de la irregularidad del horario de trabajo impuesto a través de los sistemas de turnos rotativos, sí que se ha localizado alguna referencia convencional donde la flexibilidad pone en riesgo grave la salud de los trabajadores así como su existencia en un ámbito diferente al del trabajo. Así,

               “Aquellos/as trabajadores/as que realicen turnos rotativos durante 16 horas al día en plantas, los 365 días al año, disfrutando de un descanso semanal en una jornada variable y sin que tengan la calificación de horas extraordinarias las jornadas trabajadas en domingos o festivo intersemanal, percibirán un plus de turno abierto, cuyo importe durante toda la vigencia del presente convenio se establece en 4,06€ por cada día efectivo trabajado”.    

Pese a que no suele ser muy frecuente, algún texto colectivo prevé la posibilidad de compensar con tiempos de descanso equivalentes la mayor exposición de estos trabajadores a turnos en cuanto a su salud y conciliación personal, familiar y laboral.  Del mismo modo, se ha se destacar la posibilidad regulada para que trabajadores y trabajadoras puedan elegir el turno de trabajo cuando tengan bajo su custodia a un menor con una discapacidad reconocida por el organismo competente.

Por su parte, el trabajo nocturno es el que acapara la mayor atención de la regulación convencional, aunque ésta se concentre en dos materias de forma casi exclusiva: i) la definición del trabajo nocturno y; ii) su retribución.

En la primera de las materias, se ha de advertir que la regulación convencional resulta una reproducción de las disposiciones normativas contenidas en el art. 36.2 ET. De tal forma, que se entiende por trabajo nocturno todo aquel que se desarrolle entre las 22,00h y las 06,00h.  Del total de convenios colectivos analizados para este estudio se han detectado cuatro regulaciones convencionales que difieren de la regulación anteriormente detallada sobre el concepto de horario nocturno.

En lo que a la retribución se refiere, se prevén mayoritariamente sistemas retributivos que compensen las consecuencias sociales y de salud del trabajo nocturno, “salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza debiendo pactarse un salario específico por encima del establecido en cada una de las categorías profesionales del convenio colectivo”.  Dichos sistemas retributivos, en alguna ocasión, diferencian entre las situaciones habituales de prestación del trabajo en horario nocturno y la de aquellos otros casos en los que tal horario resulta esporádico.  Cuando los trabajadores realizan trabajo nocturno de manera periódica, con la frecuencia que la rotación por los turnos de mañana y tarde determine, la regulación convencional prevé como regla general un incremento del salario en un porcentaje que oscila entre el 15, 20, 25 y 30%. Ahora bien, en determinados textos colectivos dicho incremento porcentual se calcula sobre el salario base, mientras que en otros casos no se dice nada al respecto, aunque parece más que evidente que el incremento queda condicionado al salario base. En algún caso, la retribución por la prestación del trabajo en horario nocturno es un precio unificado para todos los años de vigencia de la norma paccionada.  La regulación convencional en la materia prevé en algún caso el modo de retribuir a aquellos trabajadores cuya jornada de trabajo se realiza en horario nocturno solo por unas horas, adoptando el criterio de que la hora de trabajo se retribuya en función del horario en el que se realiza.         

En último lugar, se advierte la necesidad de una regulación convencional del trabajo nocturno más atenta al derecho de los trabajadores a la protección efectiva de su seguridad y salud, al menos en determinados colectivos más sensibles, por diferentes razones, a sufrir los efectos perjudiciales de la realización de su trabajo en horario nocturno. Al respecto, se ha localizado una regulación convencional donde los trabajadores mayores de 55 años, con una antigüedad superior a 15 años, pueden solicitar la renuncia a la realización de trabajo nocturno, siempre que ello fuera posible desde el punto de vista de la organización del trabajo. En caso contrario, el trabajador solicitante adquiere un derecho a ocupar un puesto de trabajo vacante o de nueva creación en horario distinto al nocturno que se adapte a las aptitudes profesionales de aquél.