ORIENTACIONES EUROPEAS SOBRE EL DESPIDO ILEGÍTIMO. A PROPÓSITO DE LA JOB ACT ITALIANA…Y DE LA SITUACION ESPAÑOLA

Hay noticias que no asoman a la prensa escrita ni desde luego a los scoops de los telediarios o programas televisivos de actualidad, pero que tampoco llegan a ser mencionados en los reductos que quedan a un pensamiento alternativo en algunos digitales. Esta ausencia o desinterés informativo es más acusado en la medida que la noticia, aunque sea de relevancia en toda Europa, no se refiera al caso español, y si ésta implica la garantía y el respeto de los derechos laborales y sociales de los ciudadanos que trabajan.

Estas dos notas comparecen en este tema. El Comité Europeo de Derechos Sociales, que es el órgano de aplicación e interpretación de la Carta Social Europea, ha adoptado una resolución, hecha pública el 11 de febrero del 2020, como consecuencia del procedimiento de reclamaciones colectivas previsto en dicho texto – que el Gobierno de España se ha comprometido a ratificar – a instancias de la CGIL por entender que la Job Act promulgada por el Gobierno Renzi que puso fin al sistema de readmisión forzosa ante la declaración judicial del despido ilegítimo o improcedente, sustituyéndolo por una indemnización tasada exclusivamente en función de los años de servicio, vulneraba el art. 24 de la Carta Social Europea al no permitir obtener por vía judicial una reparación adecuada al perjuicio sufrido y que sea disuasoria para los empleadores. El procedimiento de reclamaciones colectivas permite intervenir en él no sólo al Gobierno del país cuya normativa se encuentra bajo el escrutinio del Comité, en este caso el gobierno italiano, sino que se abre asimismo a los Estados que han ratificado el Protocolo a efectuar observaciones ante el contencioso, y a las organizaciones internacionales europeas de trabajadores y de empleadores con la misma finalidad. En este supuesto, además del gobierno italiano, el gobierno francés intervino enviando unas observaciones en la misma línea de éste de defensa del sistema, entendiendo que la reforma realizada en Francia en el 2017 respondía a la misma “lógica de previsibilidad” que la que tenía el gobierno italiano, mientras que la Confederación Europea de Sindicatos mantuvo la reclamación pretendida por la CGIL.

El cuestionamiento de la indemnización resultante de la rescisión unilateral del contrato de trabajo por parte del empresario sin causa suficiente basada de manera taxativa en los años de antigüedad del trabajador, con un tope máximo, ya había sido objetada por la Corte Constitucional Italiana en su Sentencia 194 de 26 de septiembre de 2018, porque predeterminaba la indemnización sobre la base del único criterio de la antigüedad en la empresa. La Sentencia se basaba precisamente en el art. 24 de la Carta Social Europea como argumento fundamental para su censura jurídica, y el tema fue abordado en este blog dada su relevancia para la situación (y el debate doctrinal y político) española del momento, ligándolo a la discusión sobre el denominado “contrato único”: El contrato unico italiano declarado inconstitucional.

Para la decisión del CEDS, por consiguiente, la reforma italiana que pulverizó la norma emblemática de la tutela laboral y sindical en aquel país, el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores, que establecía la readmisión del trabajador injustamente despedido, es contraria a la normativa europea que establece una protección adecuada contra el despido ilegítimo. Y eso significa que si no se garantiza al trabajador la reintegración en su puesto de trabajo, se debe prever a cambio un resarcimiento adecuado y proporcional al daño sufrido sin “topes” legales que limiten el poder del juez en su cuantificación. Por eso al fijar la norma italiana un importe máximo de la indemnización en 36 mensualidades para los trabajadores de empresas medias y grandes y 6 meses para los que prestaban sus servicios en pequeñas empresas, esta prescripción implica la vulneración del art. 24 de la Carta. Es decir, que la norma podía establecer los criterios para el calculo de la indemnización del despido improcedente o ilegítimo, pero con la finalidad de determinar el mínimo de protección que se garantiza al trabajador, no para impedirle el resarcimiento conforme a un tope o máximo indemnizatorio. Esta es la “lógica de la previsibilidad” a la que aludían las observaciones del gobierno francés que persigue que el empleador pueda calcular preventivamente el coste económico de su acción de despido, calculabilidad que no puede tenerse en consideración porque lo que se trata en este punto es precisamente de establecer la protección frente a un acto ilegítimo.

Por eso mismo no es conforme al derecho europeo el cálculo de la indemnización exclusivamente sobre la antigüedad en la empresa, sin ninguna otra consideración, porque este criterio no supone respetar el principio de restauración adecuada del daño sufrido con el atentado directo al derecho al trabajo que supone el despido ilegítimo o improcedente, y además no produce los efectos disuasorios que la indemnización debe incorporar como instrumento que desaconseje al empleador efectuar este tipo de rescisión unilateral improcedente.

Lo que la decisión del CEDS asume como el efecto útil de la protección frente al despido ilegítimo en el art. 24 CSE invierte buena parte de lo que en el debate doctrinal económico y político constituye la aproximación más constante, la de la calculabilidad del coste del despido. Por el contrario, la forma más adecuada de proteger el despido ilegítimo es la readmisión del trabajador, si bien podría ser sustituida cuando lo exigiera el contexto organizativo del trabajo por una indemnización que realmente compensara el daño sufrido en atención a las condiciones personales y del propio contexto laboral y suficientemente disuasoria para el empresario.

No es de extrañar que esta decisión, que además no sólo afecta a la Job Act renziana, sino que también a las modificaciones al alza de las indemnizaciones que efectuó el gobierno amarillo-negro de 5 Estrellas y la Liga, haya sido recibida con alborozo ante todo por la CGIL, que es quien la impulsó, fortaleciendo su posición en torno a la reivindicación de una Carta de Derechos Universales del Trabajo y la necesidad de replantear el marco institucional de la regulación del trabajo en donde la tutela del despido constituya un punto esencial. En lo inmediato, los jueces y magistrados deberían aplicar en sus decisiones esta doctrina en orden a elevar las indemnizaciones y no sentirse vinculados por los topes legalmente fijados.

¿Y en España? Es indudable que la decisión del CEDS tiene repercusión en nuestro actual sistema de despido, basado también él, en las indemnizaciones calculadas exclusivamente sobre la antigüedad del trabajador y con un tope máximo, es decir en el marco de la previsibilidad contable del acto ilegítimo que la normativa europea desautoriza.

Este es por tanto un terreno en el que deberá ahondar la prometida reforma del marco institucional de las relaciones laborales en nuestro país, que necesariamente debe atemperarse a las indicaciones normativas que provienen de la interpretación de la Carta Social Europea, como expresamente se ha efectuado con respecto al salario mínimo. Piénsese en la importancia que esta decisión tiene en relación con el despido de trabajadores temporales, de corta duración, que de esta manera ven plenamente vulnerado su derecho al trabajo de manera doble, mediante la descausalización de su contrato temporal y, una vez extinguido este unilateralmente, sin que el control judicial les ofrezca una indemnización acorde con el daño sufrido que desde luego no desincentiva en absoluto la posibilidad del empresario de seguir utilizando irregularmente las formas temporales de inserción laboral. O en aquellos trabajadores de amplia antigüedad, a los que les llega el despido en edad madura, conscientes de que no van a encontrar trabajo, y que sin embargo encuentran topada la indemnización por despido improcedente. O en supuestos especiales en los que el despido sin causa no puede imbricarse con facilidad en un motivo discriminatorio o en la vulneración de un derecho fundamental, pero se aprecia judicialmente su carácter arbitrario. Y en fin en toda una serie de supuestos que necesariamente deberán a reconsiderar de manera fundamental las coordenadas sobre las que se ha erigido nuestro sistema legal de despido, cuyas características más negativas han sido por cierto fortalecida durante la reforma laboral.

¿Pueden los jueces de lo social aplicar esta doctrina del CEDS a los casos enjuiciados, sobre la base, como quiere la doctrina más especializada en esta cuestión, el control de convencionalidad y por tanto a inaplicar la norma legal que se oponga a estas indicaciones? Se abre un interrogante que si duda empezaremos a ver resuelto con ocasión de algunos casos "test" especialmente controvertidos que puedan dar lugar a este tipo de propuesta interpretativa.