¿LA LEGISLACIÓN ALUVIONAL DE LA CRISIS DEL COVID-19 PREFIGURA LA REFORMA LABORAL DE LA “NUEVA NORMALIDAD”?

Vivimos una conjunción de crisis que hace de este momento político algo singular, como han señalado los comentaristas más atentos. A la crisis sanitaria del Covid-19 se ha seguido una tremenda crisis económica, y éstas a su vez están discurriendo en medio de una crisis política en la que los partidos de la derecha y la ultraderecha han desplegado una estrategia muy agresiva de deslegitimación democrática del gobierno y de sus medidas en la situación de excepción en la que nos hallábamos, una crisis territorial permanente fundamentalmente centrada en Catalunya, pero en la que las últimas elecciones en Galicia y en Euskadi han revelado el incremento muy importante de las posiciones de la izquierda soberanista y la consolidación del nacionalismo vasco, una crisis de financiación en el marco europeo que situaba a España en una posición de debilidad y de condicionalidad política contradictoria con el programa de reformas por emprender y, finalmente, una crisis institucional en torno a la forma de Estado, ante el escándalo producido ante las revelaciones sobre la fortuna personal del rey emérito.

(En la foto, el titular del blog, más precavido que preocupado ante la posibilidad de contagio del Covid-19, se retira a orillas del mar para seguir sus reflexiones)

En este contexto, la problemática laboral y social sigue siendo clave. Y la urgencia por ir introduciendo cambios importantes en el marco institucional de las relaciones laborales, se revela hoy en día como un hecho ineludible. Se tiende sin embargo a plantear el problema todavía en términos absolutos, pensando en un “nuevo marco legal” que se corresponde en esas concepciones como un modelo legal planteado ex novo, y frecuentemente contrapuesto al que surgió de la anterior crisis financiera y de la deuda y que se materializó definitivamente en el período de reformas del 2012-2013, bajo el gobierno del Partido Popular. Este es sin embargo un enfoque que puede resultar estéril en estos momentos, puesto que la reforma de la legislación laboral ya se está llevando a cabo de manera fragmentaria, pero decidida, y posiblemente puede ser mas útil considerar aquellos elementos con los que ya contamos que pueden suministrarnos pistas del camino por el que debe transitar ese tantas veces aludido “nuevo marco legal”.

En este sentido, la extensa producción legislativa en materia laboral y social efectuada durante el período de alarma y en la desescalada, tiene indicaciones muy importantes que sin duda van a tener una proyección inmediata en el futuro de la “nueva regulación”. Sucede especialmente con el cambio importante que se proyecta en la introducción de los ERTEs como elemento estratégico en la gestión de la crisis y como mecanismo de ajuste ante caídas de actividad o cambios de ciclo económico, de manera que el ERTE debe ser priorizado antes que los despidos colectivos, lo que obligará a una recomposición fundamental de una materia que está en el centro de la reforma del 2012, la facilitación de los despidos económicos como forma prioritaria de reaccionar ante la crisis económica. No hay que dejar de valorar la importancia que ha tenido un elemento proscrito en el 2012, la autorización administrativa, para la gestión de los ERTEs por fuerza mayor. Previsiblemente, el reforzamiento de la intervención de la autoridad laboral esta vez en los EREs por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, será una tendencia que se recogerá en el nuevo marco normativo, en el que casos de despidos colectivos por deslocalización de empresas transnacionales, como el supuesto de Nissan, están haciendo resurgir en los propios trabajadores afectados y en los sindicatos la reivindicación de un condicionamiento del poder público a la libertad económica plena de la empresa en el ajuste de sus efectivos, y con seguridad se deberá reforzar, en la línea de otros ordenamientos europeos, los derechos de consulta y negociación como paso previo a la adopción de cualquier medida extintiva.

En esa misma línea, la revalorización de los mecanismos de flexibilidad interna, con especial relevancia de la ordenación del tiempo de trabajo y la modificación de las condiciones de trabajo, llevan consigo una revisión radical del esquema de la reforma del 2012 que configuraba un dispositivo fundado en la unilateralidad del empresario. La flexibilidad contratada, y por consiguiente la necesaria mediación colectiva en la conformación de la alteración de las condiciones contractuales, individuales y colectivas, es otro terreno en el que la norma laboral futura va a desplegarse.

Es importante constatar que ya ha habido cambios muy significativos que pueden trasponerse del derecho emanado durante la situación de excepción a la nueva normalidad. Me refiero a la legitimación de la representación de los trabajadores en la comisión negociadora para la negociación del ERTE, que prevé, para los casos en los que en los centros de trabajo de la empresa afectada no haya representación legal de trabajadores, en primer lugar, la constitución de la comisión por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que  pertenezca la empresa, sindicatos acreditados en razón de su presencia en la negociación del convenio colectivo sectorial, a razón de una persona por sindicato, y teniendo en cuenta que la presencia en la comisión tiene carácter potestativo, de forma que si alguno de los sindicatos legitimados rechaza su incorporación, ello no invalida la composición de esta Comisión, como ha afirmado la Circular de la DGT de 6 de mayo de 2020, por aplicación analógica de los criterios de negociación de convenios estatales de sector cuando hay negativa a participar en ellos de los sindicatos de CCAA legitimados por el art. 87.4 ET. Esta disposición modifica el muy criticado art, 41.4 ET respecto de las “comisiones ad hoc” y por tanto prefigura una determinada solución al problema de la flexibilidad interna contratada en empresas y centros de trabajo sin representación legal de trabajadores.

Otro elemento que es muy probable que se proyecte a futuro es el que se refiere a la salvaguarda del empleo que rodea el recurso al ERTE y que, con las excepciones reguladas en la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020, tras las reformas pactadas en el ASDE II, se ha prolongado en este período al menos respecto de los ERTEs prorrogados hasta el 30 de septiembre. Ese compromiso de empleo está directamente relacionado con la garantía del derecho al trabajo del art, 35 CE, y va a constituir, con toda seguridad, un elemento necesario en la definición futura del ERTE en el nuevo marco normativo. El incumplimiento de esta obligación, que se extiende seis meses después de la reincorporación de la o del trabajador del período de suspensión de su contrato, por el despido por causas económicas, implica la declaración de nulidad del despido y la readmisión de estas personas, lo que abre la espita de importantes modificaciones a la inestabilidad y monetarización del acto extintivo originado por motivos económicos u organizativos. De esta manera, las restricciones a la libertad de despido que se han puesto en marcha durante el período de excepción, tendrán una continuidad en la nueva regulación al tratarse de garantías de empleo asociadas al propio mecanismo de la regulación temporal como forma predominante de abordar las consecuencias laborales de la crisis.

Otro tipo de circunstancias han emergido como preocupación predominante a partir precisamente de la crisis derivada del Covid-19. Nadie pensaría en el debate de comienzos de este año en reformar el art. 13 del ET, aunque se tratara de una regulación muy decepcionante, si no fuera por la importancia crucial que ha tenido el trabajo a distancia como forma alternativa de trabajo durante la pandemia, planteando a su vez nuevos problemas derivados precisamente de su utilización masiva, que va más allá de las líneas básicas tratadas en el Acuerdo Marco Europeo sobre este particular. Como tantos otros, esta es una materia que se está negociando actualmente de manera muy avanzada entre el gobierno y los agentes sociales, y que, junto a otros asuntos cuya trascendencia no se podía prever hace diez años, como la necesidad de proceder a una redefinición de la calificación jurídica de los trabajadores de plataformas como trabajo por cuenta ajena, complementan el cuadro de medidas parciales que van formando el “nuevo marco” laboral y que, en línea con el Acuerdo para la Reactivación Económica y el Empleo, son jalones de lo que se viene a denominar “modernización” del modelo legal de relaciones laborales en nuestro país.

Naturalmente que hay otros muchos temas en los que la disputa sobre el tipo de regulación que se debe incorporar al ordenamiento interno va a ser áspera, materias unas sobre las que ya hay un largo proceso de confrontación, pero también de resolución, como las que se derivan de la negociación colectiva, o de la externalización y subcontratación de servicios, pero también otras sobre las que se debe reabrir un debate transversal fuera de los clisés clásicos de la dualización del mercado de trabajo hasta ahora emprendidos por la intelligentsia neoliberal dominante y las soluciones fracasadas que han venido manteniendo. Un pacto contra la temporalidad que debe concitar un enorme esfuerzo de ideas y de propuestas con la finalidad de poner fin a uno de los elementos más perjudiciales para la salud de nuestro mercado laboral y que más precariedad vital y laboral ha inducido en nuestro país, que sigue siendo el líder europeo en materia de temporalidad. Pero también hay otros elementos centrales en la consecución de un marco más democrático de relaciones laborales que exigen plantear de nuevo cuestiones supuestamente cerradas “para siempre”, como el caso de las indemnizaciones por despido y su forma de medir la lesión al derecho al trabajo y otros derechos fundamentales en juego. A ambos temas se irán refiriendo sucesivas entradas de este blog en el inmediato futuro.

En el horizonte aparece el compromiso, presente en el programa del gobierno de progreso actual, pero ya recogido en documentos anteriores del PSOE y de UP y de los sindicatos confederales, de lograr un “nuevo Estatuto de las personas trabajadoras” del siglo XXI. Un enfoque mucho más complejo y de amplio alcance que ha de estar acompañado y precedido de reflexiones al respecto obra de los sujetos sociales, expertos y reflexiones académicas. Pero que se irá paulatinamente alimentando también de ese constante proceso de rejuridificación de las relaciones laborales que se ha ido desplegando a partir del inicio de este – por tantas circunstancias – peculiar año 20 del nuevo siglo.