LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INDIVIDUAL IMPROCEDENTE: UN SISTEMA RÍGIDO Y DISFUNCIONAL QUE DEBE SER MODIFICADO

En la conciencia - y posiblemente también en el inconsciente - de los laboralistas españoles está profundamente asentada la consideración del despido sin causa o motivo justificado y el despido con incumplimiento de las formalidades previstas por la ley como despido improcedente que permite al empleador rescindir el contrato unilateralmente abonando una indemnización tasada en función de la antigüedad y con un tope máximo infranqueable. La nulidad del despido y la readmisión de la persona despedida como corolario de esta figura, para la mayoría de estos juristas, que se sienten avalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y una cascada innumerable de pronunciamientos de la jurisprudencia menor, es una excepción a la regla general de la ruptura unilateral indemnizada por el empleador que debe además ser considerada restrictivamente. Si en algún momento decisiones de órganos judiciales – u opiniones expertas - encuentran una interpretación adecuada que entiende correcto deducir de un comportamiento arbitrario, ilegal o contra legem la nulidad del despido, estas decisiones u opiniones resultan inmediatamente criticadas por apartarse de la regla general de la improcedencia y la monetarización de la decisión ilícita del empleador que esta implica. Unos juristas defienden tal opción con la convicción de las certezas jurídicas nunca cuestionadas ni cuestionables, otros manifiestan por el contrario un cierto distanciamiento con esta conclusión, que en cualquier caso justifican ante la textualidad y univocidad de la doctrina judicial en la interpretación de la norma.

Esta convicción sólidamente asentada en la cultura de los juristas del trabajo españoles se refuerza con el acuerdo no explícito, pero firmemente existente, de la intangibilidad del coste del despido como un elemento irreversible de la reforma laboral del 2012, que entienden  insoslayable autoridades monetarias, instituciones financieras y un amplio rosario de economistas asertivos, además de un selecto número de altos cargos de la Administración económica. Es decir, que el despido improcedente tenga una indemnización de 33 días por año de servicio con un tope de 24 mensualidades, situando este máximo en una antigüedad en torno a los veinte años en la empresa. Se trata de fijar la previsibilidad y calculabilidad del precio del despido improcedente como coste de una decisión cuya ilicitud no se pondera salvo en lo ajustado o no de la tarifa de su importe en este resultado aritmético. La opción por la monetarización del despido frente a la alternativa de la readmisión de la persona que ha sido despedida es reforzada en la ley al eximir de los salarios de tramitación en el caso en que el empresario opte por la extinción del contrato, un precepto que pretende inducir la automaticidad de la solución indemnizatoria frente a la posible readmisión de quien ha sido despedido injusta o incorrectamente y abaratar el resultado final de la operación.

Para estos expertos en el mercado de trabajo – y en la mercantilización plena de la relación laboral, lo que entienden equivalente – el componente ilícito del acto del empleador y la lesión que éste provoca en el derecho al trabajo son elementos desechables o superfluos ante la seguridad del cálculo que ofrece el monto indemnizatorio basado en la antigüedad del trabajador. Sin embargo en un sistema jurídico en el que se tutela el derecho al trabajo como sucede en el sistema jurídico constitucional español, el ordenamiento laboral puede optar por una protección del mismo en clave estrictamente monetaria, pero nunca puede olvidarse que el despido improcedente es un acto ilícito del empleador, que rescinde unilateralmente el contrato sin ajustarse al procedimiento formal señalado en la norma o sin que concurra el motivo justificado que señala la ley, controlado por el juez como órgano del Estado garante de esa legalidad. Es decir, que el despido improcedente es un despido ilegítimo que es el término que emplean las declaraciones de derechos europeas.

Por eso, desde la perspectiva de una sanción económica como medio prioritario de tutela de la lesión que el despido improcedente genera al derecho al trabajo, es oportuno plantearse en primer lugar si el sistema español se ajusta a las exigencias que la protección frente al despido ilegítimo introduce el art. 24 de la Carta Social Europea, lo que ha sido ya respondido en sentido negativo a tenor de la decisión del CEDS de 11 de febrero de 2020 en lo que se refiere a la fijación  de un techo máximo indemnizatorio, puesto que el remedio indemnizatorio constituye una forma adecuada de reparación sólo cuando asegura una restauración tendencialmente íntegra del daño provocado por el despido ilegítimo. La importancia de esta decisión ya ha sido subrayada en este blog : Orientaciones europeas sobre el despido

Pero además es interesante confrontar nuestra realidad con otras experiencias comparadas que están precisamente cuestionando desde un marco constitucional análogo al nuestro este sistema de cálculo de la indemnización. Es el caso de la Corte Constitucional italiana, que ya inició esta reflexión en su Sentencia n. 194 del 2018, también reseñada en este blog El contrato unico declarado inconstitucional, que se continúa en la muy reciente Sentencia n. 150 del 2020, de 24 de junio, de la que ha sido ponente, como  de su precedente, Silvana Sciarra (en la imagen en uno de sus últimos actos como profesora universitaria antes de asumir el puesto de magistrada de la Corte). En esta reciente decisión, el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad era el despido efectuado con vulneración de los requisitos formales, lo que permite al Tribunal resaltar la importancia de la forma y el procedimiento de despido como una garantía constitucionalmente fijada no solo sobre la base del mandato de proteger el trabajo en todas sus formas, sino también como un elemento central del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos.

Las prescripciones formales del despido tienen una función esencial de garantía, puesto que viabilizan el deber de motivación e impiden el cambio posterior por parte del empleador de las razones del despido. Se insertan en un proceso de reglas en el que cumple una función decisiva el principio contradictorio. El conocimiento del régimen de faltas y sanciones, la contestación a los cargos efectuados por la empresa, el derecho del trabajador a ser oído, no son simples prescripciones formales, sino que se trata de reglas que quieren tutelar la dignidad del trabajador, convirtiendo así el poder disciplinario en un procedimiento en el que se deben respetar reglas precisas que se despliegan en fases sucesivas que construyen la defensa del trabajador y la posibilidad tanto de poder efectuar composiciones extrajudiciales como de iniciar los procedimientos de tutela judicial en defensa de los intereses de quien ha sido despedido. Es interesante destacar que, a diferencia de la primera Sentencia sobre el despido ilegítimo por motivos de fondo o sustanciales, en esta ocasión la Corte Constitucional italiana no se refiere al Convenio 158 OIT ni al art. 24 de la Carta Social Europea, sino que juega directamente con el marco constitucional italiano que le permite llegar a las mismas conclusiones en lo que se refiere a la indemnización prevista ante un despido viciado desde el punto de vista forma o de procedimiento.

Y el resultado es el de considerar inconstitucional el “mecanismo rígido y uniforme” de la indemnización basada exclusivamente en la antigüedad en la empresa. Desvinculado de cualquier otro criterio, “no es apto para expresar las cambiantes repercusiones que cualquier despido produce en la esfera patrimonial y personal del trabajador” y no permite tampoco una correlación favorable con el desvalor de un despido ilegítimo, que no puede agotarse en el mero cálculo aritmético de la antigüedad en el servicio. La sentencia incluye una suerte de instrucciones de uso para los jueces de lo social una vez declarada la inconstitucionalidad del modo de calcular la indemnización basado exclusivamente en la antigüedad en los servicios a la empresa. El juez ha de tener en cuenta en primer lugar la antigüedad, que es la base de partida de la indemnización para, a continuación, motivando la especificidad del caso concreto, ponderar otros criterios ya existentes en el propio sistema jurídico laboral: la gravedad de la vulneración de los requisitos (formales en este caso) del despido, el número de empleados y la dimensión de la empresa, o el comportamiento y las condiciones personales de las partes. De esta forma, la función de la indemnización se preserva al menos relativamente, porque tiende a reflejar la especificidad de la situación en la que se desarrolla el despido e intenta una función compensatoria más apegada a la realidad.

En nuestro sistema laboral se debe abrir este debate. La revisión de los criterios que fijan las indemnizaciones del despido individual es un elemento importante en un contexto en el que, como ya se ha señalado en este mismo blog, en esta entrada  La legislación aluvional de la crisis, se está produciendo un giro hacia el mantenimiento del empleo a la búsqueda de soluciones de regulación temporal de empleo y de potenciación de medidas de flexibilidad interna contratada que posibilita reconsiderar las líneas centrales sobre las que se basa la regulación del despido en nuestro país. Del despido colectivo, desde luego, pero también del despido individual.

El sistema que asienta la indemnización en la antigüedad en la empresa es injusto porque no recoge las circunstancias concretas que rodean el despido efectuado fuera del marco legal del sistema, y porque no contiene el elemento disuasorio que la tutela resarcitoria debe llevar siempre aparejada. Además es plenamente disfuncional a los objetivos que pretende la norma pues los datos con los que se cuenta indican que el proceso de reducción de la indemnización por despido improcedente es una tendencia imparable.

Los despidos individuales desde el 2012 suelen mantenerse en un nivel semejante en términos absolutos. Las estadísticas judiciales permiten conocer tanto las cifras provenientes de los servicios de mediación, arbitraje y conciliación, como las que se derivan de la acción judicial. La cuantía media de las indemnizaciones pactadas en el SMAC es sustancialmente más alta que las que se obtiene ante el juez de lo social, sea por sentencia o por conciliación judicial. Pero en ambos supuestos, la cuantía media de la indemnización de despido ha ido reduciéndose de manera importante desde 2012 hasta la actualidad.

Veamos algunos de estos datos. En el 2012, el número total de despidos presentados ante los SMACs autonómicos, fue de 207. 894 personas, de los cuales se produjo avenencia en 73.362. La cuantía media de las indemnizaciones fue 33,209 €, con importantes fluctuaciones regionales. De 50.400 € en Madrid, 42,700 € en País Vasco o 33,600 en Catalunya, a 13,000 € en La Rioja, 17,000 € en Canarias, Baleares y Murcia, o 20,900 € en Castilla La Mancha y 20,800 € en Andalucia. En el 2019, el número de despidos es superior, 244.795, como también lo fueron los despidos con avenencia, 132.768 personas, pero la cuantía media de las indemnizaciones resultó muy inferior, se cifró en 18.710 €, casi 15.000 € menos, pese a los siete años transcurridos y al aumento salarial que debía haberse producido en este lapso de tiempo. Las diferentes fluctuaciones por regiones se mantuvieron también a la baja. En Madrid, la cuantía media en el SMAC para 2019 se redujo hasta 30.300 €, Catalunya  19.100 €, País Vasco a 19.400 €.Y en el otro extremo, los descensos fueron más acusados. Baleares 8.900 €, Castilla La Mancha 9.600 €, Rioja 9.400 €, Andalucía 12,300 € y así sucesivamente. Es decir, que la indemnización por despido sigue en el plazo de siete años, a partir de la reforma laboral, una tendencia decreciente fortísima superior al 40%.

Si se analizan los datos de la actividad judicial de los despidos, donde las indemnizaciones son más reducidas al ajustarse a los términos legales – lo que no tiene que suceder en la fase previa al juicio – la situación es muy semejante. Utilizando el mismo parámetro 2012 – 2019, los trabajadores despedidos fueron en el 2012, 89.750 de los cuales 48.357 obtuvieron la solución a su demanda por sentencia y 41.393 se conciliaron ante el órgano judicial, siendo la cuantía media de la indemnización 14.741 € fijada en sentencia y 12.232 € la pactada en conciliación. Siete años después, en 2019, los despedidos fueron 82.865, es decir una cifra semejante a la del 2012, alterándose sin embargo la proporción de los que obtuvieron sentencia, 29.656 personas, y los que pactaron la cantidad en conciliación, 53.209. La cuantía media resultó en esta ocasión muy inferior a la del 2012: 11.386 € para los despidos con sentencia favorable al trabajador, y 9.671 € los que se fijaron en conciliación. También en este caso la reducción de la indemnización es evidente. Más aún, si en el 2012 los empresarios invirtieron en total 1,219.187.300 € en indemnizaciones de despidos en la fase judicial, en el 2019 esta cantidad se redujo a 852.264.038 €, es decir 366 millones de euros menos pese al transcurso de los siete años y la subida salarial que debería haberse producido como base de la indemnización por despido. En estos datos se puede comprobar la disfuncionalidad de la forma de calcular las indemnizaciones y la reducción progresiva de la cuantía de las mismas.

Es por tanto una evidencia incontestable el debilitamiento progresivo de la tutela indemnizatoria. Ante esta certeza ¿qué medidas cabría adoptar, necesariamente en el plano legislativo, que modifiquen esta situación? Al margen de la recuperación del abono de los salarios de tramitación en el despido improcedente cualquiera que sea la opción del empleador, una primera opción sería la de aumentar las indemnizaciones por despido improcedente, recobrando el módulo anterior a las reformas de la austeridad de 45 días por año de servicio con un tope de 42 mensualidades. Tiene sin embargo en su contra que con ello se reincide en la antigüedad en la empresa como único criterio de determinación de la cuantía de la indemnización, y por otra parte confronta directamente con el criterio económico que considera intangible el módulo generalizado de 33 días por año de servicio como resultado de una larga evolución desde su admisión como excepción en el despido por causas objetivas del contrato para el fomento del empleo indefinido en los Acuerdos de Estabilidad en el Empleo de 1997.

Por ello puede resultar una propuesta más actual la de seguir fijando una cuantía indemnizatoria del despido improcedente sobre el criterio de la antigüedad como mínimo resarcitorio, pero permitiendo al órgano judicial la corrección del resultado aritmético obtenido en atención a una serie de criterios derivados no sólo de elementos objetivos como el tamaño de la empresa, sino fundamentalmente otros factores derivados de la gravedad del incumplimiento – despidos verbales, por ejemplo – o de la arbitrariedad de la conducta del empleador, el contexto en el que se produce el despido y el comportamiento de las partes y la trayectoria profesional de la persona despedida. En principio la regla para fijar la cantidad resultante debe ser la de conseguir “resarcir suficientemente” a quien se ha privado ilegítimamente de su trabajo, además de “contribuir a la finalidad de prevenir el daño” en el futuro, es decir, que la indemnización cumpla asimismo con su función disuasoria frente a nuevas actuaciones ilegítimas. Ambas reglas están recogidas en el art. 183 de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueden ser consideradas por tanto criterios básicos para orientar esta reforma legislativa.

Elegir esta opción evitaría la rigidez no equitativa ni razonable del instrumento actual. Desplazaría el problema a la apreciación judicial de las circunstancias específicas del caso y la conveniencia de modular ante el supuesto de hecho concreto la tutela restitutoria a través de la cuantía de la indemnización. Se mantendría la previsibilidad del coste del despido ilegítimo puesto que el mínimo fijado en razón de la antigüedad posibilitaría el cálculo de la indemnización, pero la modalización y corrección posible de esta cantidad revalorizaría el elemento del desvalor jurídico de los despidos sin ajustarse a los requisitos legales, impidiendo que se mantuviese una cierta percepción del despido como una facultad libre del empresario, no necesariamente motivada ni sometida a un procedimiento reglado, simplemente indemnizada en un coste fijo, la idea repetida tantas veces de que el despido es libre pero a cambio de una cantidad monetaria cada día más reducida, por lo demás, una imagen que es directamente contraria al orden de valores democráticos configurado en nuestra Constitución.

No se requiere esperar al Estatuto de los Trabajadores del Siglo XXI para ir avanzando cambios en la legislación de trabajo. Cambios que modernicen el sistema de reglas institucionales vigente, en una línea de modernización democrática que vaya depurando los elementos de rigidez y disfuncionalidad que, como el analizado en esta entrada, es tiempo de transformar.