LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA PROSIGUE SU LABOR DE IMPONER GARANTÍAS QUE LIMITAN LA REFORMA DEL DESPIDO DEL 2012

 

Las reformas laborales producidas en los países del sur de Europa – los que entonces denominaron PIIGS con el desprecio inherente a quienes  aprovechaban la especulación financiera de la época en la crisis de la deuda soberana para incrementar exponencialmente sus fortunas – fueron enjuiciadas desde el punto de vista de su constitucionalidad, y tanto en Portugal como en Italia los órganos de control constitucional establecieron algunos límites a las reformas adoptadas por los gobiernos en aplicación de las políticas de austeridad impulsadas por la troika (BCE, FMI y Comisión Europea). Solo nuestro Tribunal Constitucional avaló sin condiciones – es más, con entusiasmo – las modificaciones emprendidas, en especial respecto de la más incisiva del 2012, aunque una minoría de este órgano respaldara en sus votos particulares la posición crítica que los recurrentes habían efectuado.

En gran medida aquellas decisiones de la jurisdicción constitucional española se centraron en la redefinición del derecho al trabajo en el marco de una política de empleo sometida a - e interpretada por - el poder de organización de la empresa, en torno a la figura del contrato de apoyo a los emprendedores, felizmente derogado en el 2019, y a la consideración de la regulación de la negociación colectiva como un instrumento de la política de rentas del poder público funcionalizado a la gestión de la empresa y el fomento de la productividad. El cuestionamiento del nuevo régimen del despido se produjo de manera fragmentaria, tanto sobre el aligeramiento de la causalidad económica, técnica y productiva, como respecto de la reducción del quantum indemnizatorio y la solución procesal que orientaba a la extinción contractual para evitar junto con la readmisión, el pago de los salarios de tramitación. El régimen del despido colectivo instaurado en el 2012 quedó pues exento del reproche constitucional, sin perjuicio de la crítica política que fundamentalmente mantuvieron las organizaciones sindicales.

Con la llegada del gobierno de coalición, se produjo la derogación del absentismo como causa del despido objetivo del art. 52 d) ET, mediante el RDL 4/2020, convertido en la Ley 1/2020, y dentro del conjunto de medidas previstas para afrontar la doble crisis sanitaria y económica derivada del COVID 19, se estableció un principio de mantenimiento del empleo que llevó a declarar en el RDL 9/2020, que las fuerza mayor y las causas ETOP relacionadas con la pandemia, no podían ser consideradas causas de extinción del contrato de trabajo ni de despido. Esta declaración de la ilicitud de los despidos producidos como consecuencia directa o indirecta de la restricción de actividad sobre la base del COVID 19 se acompañaba de la prohibición de despedir durante los seis meses inmediatamente consecutivos a la reinstalación en la empresa de los trabajadores provenientes del ERTE por Fuerza mayor o por causas ETOP. Este mecanismo ha impedido en líneas generales el recurso a la norma vigente en materia de despidos colectivos, pero se trata, como la propia normativa del Estado de Alarma reconoce, de “medidas excepcionales”, que por consiguiente deberán terminarse, en principio, en junio del 2021.

La institución del despido en España, profundamente modificada en términos degradatorios del derecho al trabajo en la reforma del 2012, no está entre los objetivos de cambio normativo que prescribe el programa del gobierno de coalición, aunque sin duda será este un tema que se tendrá que plantear como consecuencia de la adaptación de las figuras de la suspensión de contratos por causas ETOP en la transición laboral de la figura del ERTE a la normalidad post-COVID 19. Que no se contemple en el diseño de las modificaciones legislativas inmediatas la reforma de la institución del despido se achaca al veto implícito que la Comisión europea habría efectuado a tratar este tipo de temas, dando por supuesto que el abaratamiento y la facilitación del despido que se impuso en el 2012 es un elemento irreversible. Dado el estrecho contacto que parece mantener la Comisión con el Ministerio de Economía y estos a su vez con el poderoso lobby empresarial español que hasta orienta y dispone las instrucciones concretas que deben mantenerse en el diálogo social actualmente en marcha, como ha efectuado hace tres días el vicepresidente Económico de la UE, Vladis Dombrovkis, en una insólita intervención en la que se ha inmiscuido de manera incorrecta en el juego democrático interno del diálogo social en España, haciendo suya la posición de la Ministra Calviño y de la CEOE, es casi seguro que dentro de la “reforma laboral integral y ambiciosa” a la que exhorta este exponente neoliberal no se prevea una modificación de las reglas del despido individual y colectivo vigentes.

Este proceso de debilitación de las garantías del empleo en materia de despidos ha sido una tendencia homogénea en todos los países europeos sometidos a las políticas de austeridad. Por eso es tan interesante para España el seguimiento de la labor que está llevando a cabo la Corte Constitucional italiana a través de una serie de decisiones que declaran inconstitucionales aspectos relevantes de la reforma del art. 18 SL sobre el régimen de despido que impuso la Ministra Fornero en el gobierno de Monti, en el 2012, antes de la progresiva derogación de ésta por la llamada Job Act del gobierno Renzi tres años después.

En efecto, en este mismo blog (https://baylos.blogspot.com/2018/10/el-contrato-unico-italiano-declarado.html) ,  se ha dado cuenta de las Sentencias de este Tribunal en las que se consideraba inconstitucional el sistema de cálculo del monto indemnizatorio por el despido ilegítimo basado exclusivamente en la antigüedad en la empresa, tanto en los supuestos de despidos viciados desde el punto de vista sustancial (Sentencia n. 194 del 2018) o por motivos formales (sentencia n. 150 del 2020). Consentir al empleador calcular con exactitud cuánto cuesta despedir a un trabajador elimina cualquier efecto disuasorio de un despido improcedente o sin causa justa, o efectuado incumpliendo los requisitos formales previstos en la ley o en la negociación colectiva. Contra lo que mantiene la canónica economicista al uso, a las empresas no se les puede garantizar la seguridad en el montante de la suma indemnizatoria en un despido improcedente, porque, como afirma la Corte constitucional italiana, no es constitucionalmente lícito garantizarla a ningún individuo que lesione injustamente los derechos de otro. Por eso es el órgano judicial quien tiene un poder esencial de valoración de la indemnización debida como resarcimiento del acto ilícito en función de otras variables, además de la antigüedad, en relación directa con la gravedad de la lesión al derecho fundamental al trabajo y a la posición personal del trabajador despedido.

Una nueva y reciente decisión de la Corte (sentencia n. 59 del 2021, del 24 de febrero, publicado en la GU de 1 de abril) prosigue esta labor de concreción garantista corrigiendo la dicción de la ley italiana. En este caso, se trata de la sanción que la norma del 2012 prevé para los supuestos en los que el juez comprueba la “manifiesta inexistencia” del hecho que se alega como causa del despido, es decir, la respuesta que el ordenamiento italiano da a los despidos arbitrarios o sin causa real por parte del empresario, una categoría que en España es reconducida a la declaración de improcedencia y por consiguiente a la extinción definitiva del contrato con el abono de una indemnización sin salarios de tramitación.

En el sistema italiano, sin embargo, es más complejo, distingue supuestos de tutela reintegratoria plena, en los casos de despido discriminatorio, despido nulo por motivos de matrimonio, maternidad, paternidad o adopción, por motivo ilícito o efectuado con violación de preceptos legales – como sucede actualmente con el bloqueo de los despidos por motivos Covid19 – o despidos ineficaces por efectuarse de forma oral. En todos estos supuestos, la sanción es la readmisión del trabajador o trabajadora y el abono de los salarios dejados de percibir entre el momento del despido y el de la readmisión, aunque con un suelo mínimo de al menos cinco meses de salario. Sin embargo, esta obligación de readmisión puede ser sustituida, a petición del trabajador o trabajadora, por una indemnización de 15 meses, a la que se suma la debida por el tiempo transcurrido entre el despido efectivo y la declaración judicial de reintegrarse al trabajo. Junto a esa tutela plena, la norma prevé una tutela reintegratoria atenuada para aquellos despidos en los que el juez declare la manifiesta inexistencia del hecho o se considere la conducta del empleador contraria a lo establecido en un convenio colectivo que incluya como sanción frente a su inobservancia el mantenimiento del empleo, así como los supuestos de despidos por causas objetivas relacionadas con la falta de idoneidad física o psíquica del trabajador o trabajadora o por hallarse de baja por enfermedad. Esta misma sanción se prevé para los despidos económicos cuando el órgano judicial constata la manifiesta inexistencia del hecho organizativo o económico alegado por la empresa para proceder a la extinción de los contratos. La atenuación de la protección en estos casos no se refiere a la obligación de readmisión del trabajador, sino al establecimiento de un tope de 12 mensualidades a la indemnización que acompaña a la readmisión como compensación por los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la reintegración del trabajador o trabajadora.

La cuestión de inconstitucionalidad viene originada porque el carácter obligatorio de la readmisión en los supuestos en los que se constata la inexistencia del hecho que fundamenta el despido no es seguido en los supuestos mencionados de causa de despido objetivo relacionado por motivos económicos, organizativos o productivos, donde se permite al juez que pueda sustituir la readmisión por la indemnización prevista. La norma no indica cuales son los criterios que pueden guiar la discrecionalidad del órgano judicial, y la Corte de Casación italiana ha encontrado éste en la constatación de la existencia de una “excesiva onerosidad” para la empresa derivada de la readmisión del trabajador.

La sentencia, de la que ha sido ponente, como en las anteriores reseñadas, la magistrada Silvana Sciarra, entiende que esta (im)precisión legal es inconstitucional porque vulnera los principios de igualdad y razonabilidad, dado que la reconstrucción de la relación es el más incisivo de los remedios que el ordenamiento justamente dispone ante la inexistencia del hecho que motiva el despido, lo que supone una vulneración directa del derecho al trabajo en su manifestación de exigir justa causa para la acción de despedir. La norma que remite al juez la decisión discrecional que permite inaplicar la readmisión del trabajador despedido supone consolidar el ejercicio arbitrario del poder de despedir, y esta conducta tiene un desvalor esencial con independencia que se produzca aduciendo un hecho disciplinario inexistente o una razón productiva u organizativa que carece de realidad. Se trata por tanto de una acción ilegítima que colisiona directamente con el principio de justificación de la rescisión unilateral del contrato al que obliga tanto el reconocimiento del derecho al trabajo como el principio de igualdad de trato.

Por otra parte, el Tribunal constitucional italiano desautoriza el argumento de la jurisprudencia ordinaria sobre la excesiva onerosidad como criterio útil al respecto. Es este un concepto que se refiere a la incompatibilidad de la readmisión con la estructura organizativa que haya adoptado la empresa, lo que implica una valoración que opone incorrectamente la dialéctica entre el derecho del trabajador a no ser arbitrariamente privado de su puesto de trabajo con la libertad de iniciativa económica privada. Una contraposición que carece de relación con el desvalor del despido. El cambio en la estructura organizativa de la empresa que impide la readmisión del trabajador es reconducible al propio empresario que ha efectuado el despido ilegítimo y puede por tanto prestarse a conductas elusivas por parte de éste. Para la Corte Constitucional, es manifiestamente irrazonable la opción de conectar a factores contingentes y determinados exclusivamente por el responsable del ilícito, consecuencias de notable alcance, que se sustancian en la decisión sobre una decisiva tutela en la reintegración del trabajador o en una meramente indemnizatoria. Por último, encomendar a una valoración judicial desprovista de cualquier criterio orientador la opción entre ambas posibilidades, reintegrar o indemnizar, vulnera la finalidad de una equitativa redistribución de la protección del  empleo a la que se obliga la legislación italiana. Por todo ello, resuelve la inconstitucionalidad del precepto y obliga a la aplicación de la readmisión en los supuestos de despido por causas objetivas en los que se constate la inexistencia del hecho que fundamenta el mismo.

Se trata de una decisión que contribuye a un debate importante entre nosotros, más allá del que ya se ha planteado sobre la irracionalidad del coste de las indemnizaciones por despido, discriminatorias e irrazonables como se ha manifestado también estadísticamente (https://baylos.blogspot.com/2021/01/el-coste-del-despido-en-espana-2015.html). Un debate de fondo sobre los efectos del despido, puesto que en nuestro sistema es la declaración de nulidad del despido la que posibilita la aplicación de la tutela real del derecho al trabajo, tal como por otra parte ha señalado la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, precisamente al analizar la impugnación sindical respecto de la Job Act italiana  (https://baylos.blogspot.com/2020/02/orientaciones-europeas-sobre-el-despido.html). En este punto se juntan dos líneas de discusión, porque  los despidos sin causa, o los despidos ilícitos se quieren reconducir tanto desde la interpretación jurisprudencial como doctrinal mayoritaria a la declaración de improcedencia, donde el resarcimiento se calcula exclusivamente sobre la antigüedad del trabajador, mediante montos indemnizatorios cada día más reducidos que desde luego revelan un evidente incumplimiento de las exigencias constitucionales de preservar el derecho al trabajo y la necesidad de justa causa para proceder al despido. El despido arbitrario y el despido ilícito tienen por tanto que ser extraídos de la regla de la improcedencia e ingresar en lo que en Italia se denomina tutela de la reintegración como exigencia constitucional.

Otra línea de debate es la que una parte de la doctrina plantea sobre la posibilidad de acumular otras indemnizaciones derivadas de conceptos diferentes de la antigüedad para compensar la evidente carencia disuasoria del resarcimiento fijado legalmente. La reciente STC de 15 de marzo de 2021 va en dirección opuesta. Entiende que la vulneración de derechos fundamentales no implica la declaración de nulidad y que su consideración constitucional no es posible ante una cuestión “de legalidad ordinaria”, si bien permite que junto con la indemnización de despido improcedente se acumule otra derivada de la violación del derecho fundamental. Parece por consiguiente que en esta sentencia la opción legislativa por la readmisión no tiene relevancia constitucional ni compromete el núcleo fundamental que preserva el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE, decantándose más bien por considerar suficiente una protección basada en el resarcimiento económico del daño.

En definitiva, se debe hablar del despido y de sus consecuencias, de la interdicción de su arbitrariedad, de la limitación de ese poder terrible que el empresario ejerce sobre las personas a su través. Un espacio de discusión que seguiremos frecuentando.