LA REFORMA INELUDIBLE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE O DESPIDO INJUSTIFICADO.

 

“Todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”, dice el art. 30 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, y el art. 24 de la Carta Social Europea revisada, que el Estado español acaba de ratificar, prescribe que para hacer efectivo el derecho de los trabajadores a la protección en caso de despido, la norma nacional debe reconocer “el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio”, así como “el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

En nuestra experiencia más reciente, las reformas laborales originadas al calor de las llamadas “políticas de austeridad” como consecuencia de las crisis financieras y de la deuda soberana en el ciclo 2010-2013, se han apartado de esta perspectiva regulatoria que obliga a centrarse en la suficiencia de la protección frente al despido injustificado, para contemplar exclusivamente el elemento indemnizatorio en lo que implica de coste del acto de rescindir unilateralmente la relación laboral por parte del empresario. Con ello han abandonado de manera consciente la perspectiva político-democrática que liga la protección frente al despido con el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo, y se han situado en un terreno exterior – y opuesto – al que plantean las declaraciones de derechos supranacionales de las comunidades de referencia, tanto de la Unión europea como del Consejo de Europa.

La reforma laboral del 2012, actualmente vigente en nuestro país, buscaba expresamente dos objetivos, el abaratamiento y la facilitación del despido, a los que hay que añadir la desvinculación de cualquier mediación sindical relevante en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, de manera que se hizo desaparecer tanto la relevancia del acuerdo de extinción pactado con las representaciones sindicales o unitarias como condición de extinción de los contratos, como la posición arbitral de la Administración laboral mediante la exigencia de la autorización administrativa para proceder al despido. Con ello se reenviaba la solución del conflicto a un momento posterior a la decisión empresarial de proceder al despido que tenía carácter definitivo, susceptible eso sí de ser impugnada ante la jurisdicción social. Por lo tanto, el despido se consolidaba como un acto dominado en su impulso y en su desarrollo por la decisión unilateral del empleador, sólo controlable por los órganos judiciales a posteriori y en donde la posibilidad de recomponer la situación restableciendo a las personas despedidas en su puesto de trabajo sólo podría efectuarse con carácter excepcional en los casos de discriminación o de vulneración de derechos fundamentales. Ya antes de las reformas del 2010-2012, la jurisprudencia había ido restringiendo esta posibilidad en otros supuestos perfectamente asimilables, como los casos del fraude de ley o del abuso de derecho, impidiendo que la regla de la nulidad de los despidos que incurrieran en ellos se dedujera de lo preceptuado en el art. 6.4 del Código Civil y reconduciendo la figura del art. 7.2 de dicho texto legal a la indemnización tasada por despido improcedente, y reformas previas, en 1994, habían ya desplazado al área de la improcedencia a supuestos típicos de nulidad de las extinciones con carencia de requisitos formales o de despidos con el contrato de trabajo suspendido.

Las “reformas estructurales” de la austeridad abarataron la cantidad indemnizatoria por despido improcedente de 45 a 33 días por año trabajado, promovieron la opción por la extinción del contrato sobre la de la readmisión al eliminar los salarios de tramitación en los casos en los que el empresario optara por hacer definitivo el despido declarado improcedente, garantizaron la efectividad material de la decisión unilateral del empresario tanto en los despidos individuales como colectivos, condicionaron la causalidad del despido económico a la racionalidad empresarial que debería imponerse incluso sobre el control jurisdiccional posterior, del que simplemente se pretendía la inspección de la observancia de los requisitos formales por parte de la dirección de la empresa. En definitiva, en el marco de una política económica de reacción frente a la crisis que posteriormente el Tribunal Constitucional justificaría con entusiasmo, facilitaron el ajuste del empleo mediante la facilitación y el abaratamiento del empleo, sobre la base de que cuanto más asequible y simple resultara despedir, más sencillo y fácil sería volver a contratar una vez superada la crisis.

Este marco institucional aún vigente ha resultado sin embargo excepcionado con ocasión de la nueva crisis económica que nace de la crisis sanitaria provocada por la pandemia del Covid 19, al menos en lo que se refiere a los ajustes derivados de la paralización de actividad como consecuencia de ésta o dificultades de activación económica en el marco de la paralización general de la economía del país, en especial en determinados sectores. El principio básico de mantenimiento del empleo se ha impuesto tanto a través de derivar a los mecanismos de amortiguación social vía suspensión del contrato y exoneración de cotizaciones en la regulación temporal de empleo, como con la prohibición de despedir y la “salvaguarda” del empleo o compromiso de mantenimiento del mismo. Esta regulación funciona sin embargo como una excepción a la regulación general que proviene de las reformas del 2012 y que por consiguiente obedece a una línea de política del derecho plenamente divergente de la que ha orientado las normas sobre el empleo emanadas durante el estado de alarma. Un marco legal que por otra parte, aun con algunas correcciones de importancia, como la derogación del despido objetivo por absentismo por la Ley 1/2020, está actuando plenamente en relación con los despidos individuales y los colectivos que escapan al bloqueo previsto en la norma para las situaciones que derivan de la pandemia.

En este contexto, por consiguiente, es procedente plantearse alguna cuestión en la idea de modificar el actual cuadro normativo sobre el despido. En un sistema jurídico en el que se tutela el derecho al trabajo como sucede en el sistema jurídico constitucional español, el ordenamiento laboral puede optar por una protección del mismo en clave estrictamente monetaria, pero nunca puede olvidarse que el despido improcedente es un acto ilícito del empleador, que rescinde unilateralmente el contrato sin ajustarse al procedimiento formal señalado en la norma o sin que concurra el motivo justificado que señala la ley, controlado por el juez como órgano del Estado garante de esa legalidad. Por eso, desde la perspectiva de una sanción económica como medio prioritario de tutela de la lesión que el despido improcedente genera al derecho al trabajo, es oportuno plantearse la efectividad, la proporcionalidad y la capacidad disuasoria de este instrumento.

La indemnización ha sido considerada, especialmente en las últimas reformas, exclusivamente como un elemento que orienta las decisiones del empresario sobre la base de su coste, coste de oportunidad y de estimación simultáneamente estimados. El precio del despido, lo que cuesta la eliminación de un puesto de trabajo, es el componente básico que orienta la decisión del empresario en un mercado de trabajo en el que la oferta siempre supera la demanda de empleo y en donde el ajuste se efectúa guiado por la calculabilidad previa de esta decisión. Por eso el enfoque legislativo que reduce la institución del despido a la moderación de su coste como clave del ajuste del empleo en un mercado flexible, necesita que la indemnización se fije de manera clara e indubitada sobre parámetros que favorezcan la seguridad en los cálculos del empresario. El sistema actual, que utiliza como único criterio para determinar el quantum indemnizatorio la antigüedad del trabajador en la empresa, cumple esta función.

Sin embargo, contemplar la indemnización sólo desde esta perspectiva es incorrecto porque atiende – con independencia de la verosimilitud de la utilización que se hace de la correlación entre facilitación del despido y recuperación económica y del empleo – en exclusiva al punto de vista unilateral del empleador, induciendo una interpretación desmesurada de la potencia de la libertad de empresa sobre la regulación de la extinción de la relación laboral. No puede soslayarse en este punto la conexión de la institución del despido con la protección del derecho al trabajo, que opera en sentido contrario, al exigir que la protección en clave estrictamente monetaria debe implicar el resarcimiento de la lesión producida al derecho al trabajo de las personas despedidas injustamente y una sanción efectiva, proporcional y disuasoria ante una conducta del empresario que se aparta de los requerimientos causales y formales que son constitutivos del acto de despido efectuado con corrección.

La necesidad por consiguiente de equilibrar estos enfoques se ha planteado recientemente respecto de la forma de fijación la indemnización por despido injustificado a través de un “mecanismo rígido y uniforme”, que contrasta con la flexibilidad y asequibilidad con la que se conforma el poder de rescisión unilateral del empleador. A las empresas no se les puede garantizar la seguridad en el montante de la suma indemnizatoria en un despido improcedente, porque no es constitucionalmente lícito garantizarla a ningún individuo que lesione injustamente los derechos de otro. Por eso es el órgano judicial quien tiene un poder esencial de valoración de la indemnización debida como resarcimiento del acto ilícito en función de otras variables, además de la antigüedad, en relación directa con la gravedad de la lesión al derecho fundamental al trabajo y a la posición personal del trabajador despedido. El quantum de la indemnización no puede estar establecido de antemano en razón exclusivamente de la antigüedad en la empresa, que es un parámetro que pone en riesgo a los trabajadores de menor antigüedad en la misma ante decisiones del empleador potencialmente arbitrarias y sin embargo de bajo coste, de forma tal que en la determinación de la indemnización el órgano judicial tiene necesariamente que tener en cuenta otras variables en relación directa con la gravedad de la lesión al derecho fundamental al trabajo y a la posición personal del trabajador despedido. Este es el enfoque que ha privilegiado la Corte Constitucional Italiana y el propio Comité Europeo de Derechos Sociales interpretando el art. 24 de la Carta Social Europea.

No es solo la materia indemnizatoria la que debe ser revisada desde una óptica garantista. La aplicación del art. 6.3 del Código Civil, según el cual “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho” al campo de los despidos, obligaría sin duda a declarar la nulidad de los despidos que una norma ha declarado ilícitos, como sucede con lo preceptuado en el art. 2 del RDL 9/2020, y una consideración semejante tiene que efectuarse con los despidos arbitrarios, sin causa, o lo que la legislación italiana denomina “manifiesta inexistencia del hecho”, que no pueden ser equiparados al resto de los despidos improcedentes. El despido arbitrario y el despido ilícito tienen por tanto que ser extraídos de la regla de la improcedencia e ingresar en el área de la nulidad y de la readmisión de la persona despedida como exigencia constitucional.

El régimen legal del despido debe ser objeto de una revisión en profundidad a la hora de establecer el nuevo marco institucional que se remite a un nuevo Estatuto de las personas trabajadoras del Siglo XXI. Ideas sobre ello no faltan, el debate sobre las mismas ya se está desplegando en esta etapa de transición, de cambio hacia un marco institucional que se ajuste a la etapa post- Covid que deberíamos dar comienzo enseguida.