La
Cátedra de Sindicalismo y Diálogo Social de la Universidad de Valladolid,
dirigida por Ana Murcia, ha organizado una mesa redonda bajo el título
“El Estatuto de las personas trabajadoras del siglo XXI y las últimas reformas
en Italia”, en la que intervinieron un elenco de especialistas (Casas
Baamonde, Sala Franco, González Posada, Valdés Dal-Re) que precedían a la
ponencia de Adalberto Perulli sobre la situación italiana, que
finalmente no se pudo realizar por problemas técnicos. A continuación se inserta
una versión de mi participación en este acto.
El contexto: las reformas
estructurales del ciclo 2010-2013
No se entiende la reivindicación
de un “nuevo” Estatuto de los Trabajadores sin aludir al ciclo de reformas
estructurales que se produjeron con las crisis financiera y de la deuda
soberana entre el 2010 y 2013 en nuestro país. Estas reformas incidieron
especialmente en la gran área del despido sobre la base del paradigma
neoliberal una y mil veces repetido de diferentes modos: facilitar el despido
favorece la creación de empleo.
Dejemos de lado los seis millones
de desempleados que entre 2013 y 2014 fueron producidos por este tipo de
intervención legislativa, pese a lo cual el mantra de la reducción de las
garantías sobre la extinción del contrato como condición de recuperación del
mercado laboral siguió afirmándose con desparpajo por el gobierno y el
empresariado. Lo cierto es que comenzando en el 2010 y con enorme intensidad en
el 2012, se procedió a rebajar la indemnización por despido improcedente de 45
días a 33 por año trabajado, se suprimieron los salarios de tramitación en el
despido improcedente si el empleador optaba por la extinción del contrato (n
así si lo hacía por la readmisión), rebajando así el monto indemnizatorio de
manera sustanciosa, se facilitó el despido por faltas justificadas de
asistencia por enfermedad, se “simplificaron” las causas económicas,
tecnológicas, organizativas y productivas y se suprimieron los requisitos de
probar la concurrencia de la causa y la acreditación de la razonabilidad de la
decisión del empleador. Último pero no menos importante, se procedió a eliminar
la autorización administrativa en los despidos colectivos, configurando el
período de consultas al que obliga la Directiva europea como un espacio de
“enfriamiento” de la posición empresarial que al final puede hacerse
definitiva, sometida al control judicial. Este esquema que evitaba la
intervención dirimente de la autonomía colectiva como fórmula de composición de
los ajustes de empleo garantizada por la necesidad de contar con la
autorización de la autoridad laboral en caso de no llegar a un acuerdo, ha
conseguido la judicialización plena de las consecuencias de estos despidos
colectivos.
El “Nuevo Estatuto” como
respuesta y contrapropuesta frente a la reforma laboral
El punto de inflexión de la
resistencia ante las reformas laborales llegó al espacio de la representación
política a finales del 2015, cuando el mapa de los partidos hegemónicos en
España se resquebrajó y posibilitó la presencia de nuevos actores de reciente
creación. En este nuevo momento, la pretensión de efectuar un “Nuevo Estatuto
de los Trabajadores para el Siglo XXI” formó parte de la estrategia del
renovado PSOE en un intento de abordar de manera constituyente la regulación
del sistema de relaciones laborales colocándose fuera de un debate que se
centrara exclusivamente en la derogación total o parcial (o la pervivencia) de
las reformas del 2012. En esta propuesta tuvo un papel determinante Mari Luz
Rodríguez, que era la secretaria de empleo del PSOE, y que impulsó un grupo
de trabajo informal que elaboró una serie de indicaciones al respecto.
Ya desgajada de este origen
político, Maria Emilia Casas, en el seno de la Fundación FIDE – que se
define como el think-tank jurídico-económico líder en España – dirigió
un grupo de trabajo muy plural compuesto por abogados, profesores, magistrados
e inspectores de trabajo, y en el que participaron también miembros de
gabinetes sindicales y asesores empresariales, en el que se llegó a elaborar un
documento titulado “Por un nuevo marco legislativo laboral. Conclusiones del
Grupo FIDE sobre una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y las
relaciones laborales”, concluido tras un año de trabajo en diciembre de 2016 y
publicado en la revista Derecho de las Relaciones Laborales nº 11
(2016).
Los avatares electorales y
políticos en los que estuvo sumido el país, habrían de culminar en la moción de
censura el gobierno Rajoy en junio del 2018, y de nuevo en este
escenario de cambio posible se volvió a rescatar esta propuesta. Ciertamente
que en aquellos momentos acompañada de otro objetivo urgido por los sindicatos,
el de abordar en primer lugar los “aspectos más lesivos” de la reforma laboral
del 2012 como condición previa a debatir sobre el futuro en general de la
regulación laboral del nuevo siglo. Pero en esta ocasión, la propuesta se asoma
a las páginas del BOE. En efecto, la Disposición Adicional 1ª del RDL 8/2019,
de 8 de marzo, establece que el compromiso del Gobierno, - que debería cumplirlo
con anterioridad al 30 de junio de 2019 - de constituir “un grupo de expertos y
expertas para llevar a cabo los trabajos y estudios preparatorios para la
elaboración de un nuevo Estatuto de los Trabajadores. La composición y
funciones de este grupo de expertos y expertas se determinarán mediante Acuerdo
del Consejo de Ministros y previa audiencia de los interlocutores sociales en
la Mesa de Diálogo Social de Empleo y Relaciones Laborales constituida en el
Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social”.
Una promesa incumplida ante la
convocatoria de elecciones en abril de 2019 debida a la no aprobación de los
Presupuestos, la imposibilidad de llegar a una investidura en este período y
finalmente las elecciones de noviembre del 2019 que permitieron un gobierno de
coalición progresista. En cuyo programa se vuelve a reiterar este compromiso,
puesto que en el punto 1.2 se precisa que se comprometen las dos fuerzas
políticas de gobierno a “elaborar un Nuevo Estatuto de los Trabajadores del
siglo XXI, que compagine la protección del trabajo frente a los desafíos
sociales, tecnológicos y económicos del siglo XXI y el reconocimiento de nuevos
derechos con la necesaria competitividad empresarial y el papel de la
negociación colectiva como elemento de reequilibrio necesario”. Para ello, de
nuevo, se aventura que “se podrá constituir un grupo de trabajo para su
redacción compuesto por expertos y expertas de reconocido prestigio del ámbito
académico y profesional”.
Un compromiso que se tiene que
compatibilizar con otro, que se interpreta como un paso previo, el que se
refiere a la “derogación de la reforma laboral”, con la recuperación de los
derechos arrebatados por la reforma laboral, como indica el programa del
gobierno progresista. Entre ellos, se menciona la derogación del despido por
absentismo causado por enfermedad, la reversión de las normas sobre ultra
actividad, prioridad aplicativa del convenio de empresa y descuelgue, limitar
la fragmentación salarial y de condiciones de trabajo que provoca la subcontratación,
limitar el poder empresarial unilateral en la modificación de las condiciones
sustanciales de trabajo.
La irrupción del Covid19 como es
sabido subvirtió el tiempo y la propia ordenación de estas propuestas, al punto
que cabe preguntarse si estamos en un momento de retraso respecto de la
iniciación de este proyecto de reforma o si por el contrario, tras la etapa de
excepcionalidad social, este objetivo se ha postergado de manera permanente, y
se ha optado por una estrategia de regulación específica de aspectos concretos
de las relaciones laborales, en una suerte de “circunvalación” de Estatuto de
los Trabajadores como norma fundamental que la contiene. La urgencia de la
labor legislativa durante la pandemia contrasta con el abordaje de una contemplación
del marco institucional laboral de nueva planta, y el propio método de creación
de reglas que se ha elegido, reposando de forma muy potente en el diálogo y el
acuerdo social, hace más practicable un enfoque temático más acotado por
materias que una aproximación global sobre el cuadro normativo de la relación
de trabajo.
La reforma del despido
Lo anterior no impide que el
campo del despido sea uno de los más polémicos y en donde previsiblemente puede
existir una mayor confrontación política e ideológica sobre las opciones
presentadas.
El primer elemento de reforma era
la eliminación del art. 52 d) ET, en gran parte urgida por la tosca doctrina de
la STC 118/2019 de 16 de octubre que justificaba este despido por faltas de
asistencia justificadas por enfermedad sobre la base de la libertad de empresa,
sin que por tanto incidiera sobre ella el derecho a la integridad física, el
derecho al trabajo ni el derecho a la protección de la salud. El RDL 4/2020,
convertido posteriormente en la Ley 1/2020, de 15 de julio, procedió a derogar
esta causa de despido, que podría haber sido enormemente problemática ante la
incidencia de la Covid19.
Ya bajo el estado de alarma, la
polémica sobre la prohibición de despedir y las cláusulas de salvaguarda del
empleo como medidas imperativas para evitar despidos y desplazar los ajustes de
empleo al mecanismo de los ERTE, ha generado un importante debate sobre la
solución jurídica que se debe dar a los despidos sin causa y a los despidos en
incumplimiento del compromiso de empleo que impone la ley. La discusión se
centra, a partir de un debate doctrinal muy vivo, en defender que los despidos
efectuados en vulneración de la normativa Covid simplemente encarecen la
indemnización o si por el contrario deben ser considerados inválidos. Pero en
el proyecto de futuro, esta discusión provoca la necesidad de introducir un
cambio en la sanción y efectos de este tipo de despidos, de manera que la norma
incorpore la nulidad de los despidos sin causa o arbitrarios y de los despidos
que la ley declara carentes de motivación.
Un punto que afecta a lo anterior
es el relativo a la cuantía de las indemnizaciones por despido, que, únicamente
calculadas sobre la antigüedad de la persona trabajadora, ni son proporcionales
desde el punto de vista del resarcimiento del daño ni disuasorias para que el
empleador no incurra en acciones antijurídicas. La discusión sobre la cuantía
de las indemnizaciones proviene de las decisiones del Comité Europeo de
Derechos Sociales (CEDS) y ha sido recogido de manera muy interesante por
varias sentencias de la Corte Constitucional italiana ( que este blog ha
comentado https://baylos.blogspot.com/2021/04/la-corte-constitucional-italiana.html
). Una cuestión que se ha vuelto a plantear en el debate académico español muy
recientemente por Cristóbal Molina Navarrete en el número 93 (2021) de
la Revista de Derecho Social. En este mismo sentido se debe incluir la
reposición de los salarios de tramitación en el despido improcedente en todo
caso.
Pero posiblemente la polémica más
viva a este respecto es la que se proyecta sobre el régimen de los despidos
colectivos, es decir, la conveniencia o no de volver al sistema de autorización
administrativa derogado en el 2012. Aunque algunos despidos recientes en
empresas con enormes beneficios y saneamiento público hayan reanimado esta
posibilidad como un elemento a recuperar para el marco legislativo de futuro,
hay una amplia coincidencia entre los sectores económicos y empresariales en
que no puede restablecerse este sistema, al menos en los mismos términos que
venía siendo recogido. Es cierto que el TJUE, a partir de su sentencia AGET Iraklis
de 21 de diciembre de 2016, estableció que el Derecho de la Unión no
impide, en principio, que un Estado miembro se oponga en determinadas
circunstancias a despidos colectivos en aras de la protección de los
trabajadores y del empleo, pero para proceder a ello la regulación prevista “debe
ponderar de manera clara la protección de los trabajadores y del empleo y, por
otra, la libertad de establecimiento y de empresa de los empresarios”, sin que
los criterios legales que la autoridad laboral pudiera aplicar para poder
oponerse a un plan de despido colectivo puedan estar formulados de manera
general e imprecisa”. Pero lo cierto es que el TJYE insiste en que cualquier
regulación tiene que preservar el efecto útil de la Directiva, lo que no
sucedería si, “atendiendo a los criterios aplicados por la autoridad nacional,
quedase excluida en la práctica toda posibilidad efectiva de que el empresario
realizase tales despidos colectivos”.
Es evidente sin embargo que
incluso sin retornar al sistema de autorización administrativa, muchos otros
aspectos de la regulación hoy prevista en el art 51 ET pueden y deben ser reformados,
incorporando las líneas interpretativas de la rica jurisprudencia del Tribunal
supremo sobre el mismo, precisando mejor las causas y su aplicación conforme a
un principio de proporcionalidad, y reforzando la capacidad de intervención y
de mediación de la autoridad laboral. Pero posiblemente la reforma de mayor
calado vendrá de la mano de la inserción del mecanismo del ajuste temporal de
empleo como fórmula de evitación de despidos como fase previa y obligatoria
antes de acudir al despido colectivo, es decir, la recuperación para la fase de
normalización de la actividad económica de la institución de los ERTEs que han
producido unos efectos muy reseñables de contención de la destrucción de
empleo. Configurar una suerte de “ultima ratio” de los despidos colectivos
frente la potenciación de la flexibilidad interna contratada y la interposición
de instrumentos de regulación temporal del empleo con suspensiones de contratos
y reducciones de jornada frente al ajuste de plantillas vía ERE.
Es un debate que sin duda cobrará
importancia al término de la fase post-covid que el RDL 11/2021 califica de
defensa del empleo en la reactivación económica, y que ha permitido la prórroga
de los ERTE hasta después del verano. A su vez, la discusión ya abierta sobre
la necesaria restricción y redefinición de la contratación temporal, influye
directamente en esta materia, que tiene que valorarse conjuntamente. Sin
embargo, es a su vez un tema especialmente sensible para la gobernanza
económica europea y los sectores económicos y empresariales de nuestro país, de
manera que la llamada “flexibilización” del despido entendido como facilitación
causal del mismo, carácter definitivo de la decisión empresarial y
abaratamiento de su coste suponen elementos inmodificables, como escritos en
las tablas de la ley de la constitución económica de la nación. Por ello es importante
desarrollar una amplia discusión sobre el diseño normativo que los despidos
deben tener en el proceso de cambio político y social que debe seguirse en los
próximos años.
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