domingo, 3 de enero de 2010

¿FIN DEL DERECHO? UNA REFLEXIÓN ENTRE Y PARA JURISTAS.

El nuevo año viene con nuevos augurios interpretados positivamente por los expertos. De momento, algunos libros se han desplazado de un año a otro y ofrecen interesantes reflexiones. Uno de ellos, coordinado por el historiador italiano Pietro Rossi es comentado brevemente en este post. En él se plantea el tema del cambio en la forma de producción y de aplicación del derecho, que es un espacio de reflexión no sólo importante sino además especialmente sensible a la materia laboral y social y a la forma de tutelar los derechos sociales de los ciudadanos y los derechos de los trabajadores. en el libro se recogen las intervenciones de un congreso en Turín dedicado a estas reflexiones sobre la función y la producción del derecho en la era de la globalización.




La situación del derecho en los países europeos y en especial en Italia parece hoy muy distante de aquella orientación racional-formal que, hace un siglo, Max Weber había indicado como característica peculiar del desarrollo jurídico moderno, ligándolo de una parte a la exigencia de “calculabilidad” de la economía capitalista y de otro a la exigencia de igualdad formal de la que era portador el Estado moderno. Ambas correlaciones parecen haber desaparecido. La economía capitalista en una época de globalización creciente busca en el poder político no tanto una garantía de funcionamiento de la empresa cuanto apoyos concretos en términos de incentivos y medidas de protección: la distinción entre público y privado se muestra cada vez más fluida, y por otra parte el grado de dependencia de la economía de la política está en constante disminución. Por otro lado la búsqueda de la igualdad formal parece que se sustituye por al de igualdad material o sustancial, en un contexto de mantenimiento de desigualdades que constituyen estructuras nuevas de casta.

Ante todo aparece en declive la imagen del derecho como un sistema de normas organizadas jerárquicamente, reconducibles todas, directa o indirectamente, a una única fuente, la actividad legislativa del Estado. Igual que el monopolio de la fuerza, parece que el monopolio estatal de la jurisdicción sobre un territorio determinado ha ido disminuyendo. Junto a la actividad legislativa del estado se sitúan, de manera desordenada y a veces conflictiva, otras fuentes: fuentes que podemos llamar sub-nacionales (instituciones públicas y también privadas, asociaciones, corporaciones, etc) , fuentes supranacionales (basta pensar en la interferencia entre los ordenamientos internos y el naciente derecho europeo) , la lex mercatoria resucitada en cierta forma, por el proceso de globalización y por un “mercado” cada vez más global. Incluso dentro de los Estados, el ideal de coherencia y de sistematicidad, en el que se inspiraban las legislaciones del XIX y del XX parece periclitado, y la actividad legislativa procede, la mayor parte de las veces, bajo el empuje de intereses y posiciones ideológicas en búsqueda de un compromiso fatigoso. Por otra parte la jurisdicción es ejercitada de forma creciente no a través de leyes mas o menos orgánicas, sino mediante decretos, directivas u ordenanzas sin que se asegure su compatibilidad con las leyes vigentes: lo que quiere decir que se está desvaneciendo el propio requisito de la legitimidad de las normas no legislativas.

Las consecuencias están a la vista de todos. En primer lugar, la afirmación de una racionalidad “material” contra la racionalidad “formal” del derecho moderno y en consecuencia la presencia cada vez más invasora de consideraciones extrajurídicas en la actividad legislativa y en su aplicación judicial o en la selección de normas de fuente diferente en conflicto con aquella. Y la desaparición progresiva de la coherencia interna (por no decir sencillamente de la claridad) como condición de ejercicio de la jurisdicción. En tercer lugar, un desplazamiento cada vez más marcado del acento sobre el principio de legalidad al principio de efectividad, sin que sin embargo de ésta se verifique su realización ni mucho menos se garantice en los hechos. En cuarto lugar, el cambio progresivo del rol de los operadores jurídicos profesionales, desde los magistrados – a menudo tentados por la aspiración a interpretar las normas exclusivamente sobre la base de sus convicciones personales – a los abogados, que frente a las incertezas del proceso buscan soluciones de tipo arbitral o, en los casos penales, pactan tratos mas ventajosos para los imputados.

(…) Es lícito por tanto preguntarse si estamos caminado hacia el final del derecho, de esa “máquina” que ha acompañado en Europa, casi durante un milenio, la expansión del mercado y sus relaciones económicas, dando y ofreciendo apoyo al estado y su administración. ¿O se trata por el contrario del final de un cierto tipo de derecho, de un cierto modo de concebir el derecho y por tanto la ciencia jurídica? En este caso, ¿Qué nos espera en el futuro inmediato, aquello frente a lo que se pueden enumerar algunas previsiones, descontando la posibilidad de ejercitar un don profético?.

Esta es la síntesis de una carta que originó, a finales del 2008 un encuentro de juristas en Turín, provenientes de distintos campos del derecho privado y público y que dirigió Pietro Rossi. Los juristas concernidos son bien conocidos, entre ellos se encuentran los nombres de Sabino Cassese, Vincenzo Ferrari, Mauricio Fioravanti o Pietro Rescigno, entre los más nombrados. Los textos están reunidos en el volumen coordinado por Rossi, Fine del diritto? , publicado por Il Mulino, Bologna, 2009, 102 pp, y cuesta (en origen), tan solo 10€. La reflexión colectiva se decanta más que por el "final" del derecho, por su "metamorfosis" (Fioravanti). La perspectiva pluriodinamental que explica Rescigno se compagina con visiones mas "publicistas" o "privatistas" de este cierto "desorden de las normas" (Ferrari). Pese a su evidente interés, se echa de menos la participación de un jurista del trabajo, de una parte, y, fundamentalmente, que no hayan tenido tiempo los ponentes de valorar la crisis sistémica de la economía capitalista a partir de agosto del 2008 y durante todo el año 2009 en las repercusiones posibles sobre el sentido y la función del derecho en la actualidad. Pero de todas maneras, y como se puede suponer, los análisis contenidos en el pequeño volumen son de extraordinario interés.

4 comentarios:

Mª José dijo...

La racionalidad siempre es limitada...

Anónimo dijo...

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