miércoles, 20 de junio de 2018

REIVINDICAR JURÍDICAMENTE LA HUELGA COMO DERECHO



La regulación sobre la huelga integra dos grandes equívocos, el que enfrenta la realidad fáctica del conflicto y su organización colectiva con la regulación legal, de una parte, y de otra la disociación entre un modelo constitucional de huelga- derecho y los modelos legales ajenos a esta construcción que pretenden absorber y anular una buena parte de las potencialidades de la huelga como derecho. En el caso español, además, la anomalía histórica que ha impedido el desarrollo constitucional del art. 28.2 CE, volcando sobre las decisiones judiciales el control de las pautas colectivas y sindicales sobre el ejercicio de huelga, es otro factor que complica el cuadro resultante.

La realidad del conflicto exige atender a la organización concreta de la producción de bienes y de servicios para adecuar a ella el formato y el alcance de la medida de acción colectiva. Necesariamente por tanto se tienen que integrar en la dinámica del conflicto como hecho extranormativo los fenómenos de segmentación laboral y la división entre estables y precarios, así como la fragmentación de la bilateralidad empresario / trabajador a través de las prácticas de subcontratación y externalización de la actividad productiva, de cadenas de valor o de nuevas formas de concentración empresarial a través de redes de empresa. Estas figuras hacen emerger la nueva forma de una empresa compleja y revalorizan por tanto el reforzamiento de un principio de solidaridad básicamente a través del gobierno sindical del conflicto, puesto que la idea de solidaridad entre los distintos tipos de trabajadores es consustancial a la propia noción de sindicato. La huelga aquí funciona como un agente de reunificación de las colectividades que pueblan el mundo de trabajo, y contrarresta la división entre trabajadores que consolida la temporalidad en el trabajo o la fragmentación del mismo a través de los mecanismos de la subcontratación.

El derecho de huelga se confía a los trabajadores en general, es decir, en razón de su posición social cualificada por su pertenencia en tanto prestadores de servicios para otro, en una situación de subordinación o de dependencia sea cual fuera la forma con arreglo a la cual se presente en la regulación jurídica específica. Trabajador o trabajadora como categoría general no necesariamente ligada a una relación contractual, a una relación de servicio o a la pertenencia a una empresa en concreto o a una dependencia administrativa. La huelga es un hecho colectivo organizado autónomamente, y en donde la intervención sindical resulta decisiva. La dimensión individual y colectiva del derecho de huelga se conectan a través de la forma de organizar el trabajo o de la ordenación concreta de las formas que adopta la empresa y su gestión en el mercado de bienes y de servicios. Las variaciones en esta dimensión empresarial o en las propias transformaciones de los sectores anunciados, necesariamente repercuten en las reglas y pautas de organización del disenso en la producción, que busca incidir negativamente sobre la continuidad y visibilidad de este proceso de elaboración de bienes y de servicios. Pero a su vez, las reglas que se han recogido en la normativa vigente y sobre la que elabora sus líneas de actuación la jurisprudencia ordinaria, no tiene en cuenta de ninguna manera estas alteraciones del tejido productivo y los cambios organizativos que se han inducido.

A ello se une que la reabsorción del concepto y la función de la huelga en razón del modelo que establece nuestro texto constitucional se produce a través de la incorporación a la norma laboral   y especialmente a la interpretación judicial, de modelos de encuadramiento y de regulación que niegan la capacidad potente de la autotutela colectiva y sindical reconocida como el fundamento básico del sistema de huelga-derecho. De un lado, se asume un modelo contractual o bilateral privado estricto, según el cual la huelga tiene sentido sólo en el marco de una relación contractual múltiple que reproduce los respectivos contratos de trabajo de los trabajadores con sus empresarios correspondientes y que genera una dimensión colectiva plasmada en el convenio colectivo que se aplica a esta multiplicidad de relaciones contractuales. De esta manera, la huelga es un instrumento de la negociación colectiva, no un medio de acción colectiva autónomo para la defensa de los trabajadores en cuanto tales, es decir, en cuanto miembros de una clase social subalterna. Este es un modelo de fuerte ascendencia en las cartas de derechos europeas, como la Carta Social o la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde la huelga se contempla como una medida de presión en el seno de un proceso de negociación colectiva de las condiciones de trabajo. Esta contractualidad se prolonga en la importación de las reglas de equilibrio recíproco en el intercambio de prestaciones que es típico del contrato y que por tanto instaura la ficción de la simetría entre los huelguistas y el empresario deduciendo reglas de conducta y orientaciones de acción “equilibradas”, como las que en el sistema español ampara el principio jurisprudencial de “proporcionalidad de los sacrificios”, o las elaboraciones consecuentes sobre el abuso del derecho referidas a las modalidades de huelga.

El otro modelo que intenta reapropiarse del contenido y alcance del derecho de huelga es el que se podría denominar modelo comunitario, que gira sobre el interés de empresa como un elemento que se impone a las posiciones de ambos contratantes, y genera una suerte de comunidad de intereses que la huelga no puede perturbar. La “adecuación “ de la huelga, su configuración como “ultima ratio” en el marco de una procedimentalización extensa que tienda a retrasar y a “enfriar” el conflicto, el control de la modalidad de la huelga sobre la base del interés de empresa – lo que se viene a indicar como un principio de no alterar sustancialmente la organización de la producción – son manifestaciones de este desplazamiento del derecho de huelga a un ambiente en el que se niega su función disruptiva, esencialmente de rechazo y subversión del orden en la producción. De manera más tosca, esta modelización de la huelga extiende su argumento más allá de la empresa, al ámbito de la economía de mercado, y defiende que el derecho de huelga no puede limitar las prerrogativas que al empresario le otorga la libertad de empresa, de manera que la huelga se resume en el acto individual de un grupo más o menos numeroso de trabajadores y trabajadoras de rehusar prestar su actividad productiva, pero sin que esto implique modificación ni restricción alguna de las libertades y poderes que configuran el status de la empresa en una economía de mercado. Ese es el camino que siguen las muy criticadas decisiones del TJUE en el cuarteto Laval según las cuales la huelga debe ser una medida adecuada y proporcional para poder ser admitida en el espacio europeo, porque las libertades económicas básicas, la de establecimiento y la de prestación de servicios, no pueden quedar comprometidas por el ejercicio de una huelga transnacional.

Estas modelizaciones , tan arraigadas en la producción teórica y la interpretación de la huelga por parte de los operadores jurídicos, deben ser consideradas incompatibles con un sistema pleno de huelga-derecho. La huelga fundamentalmente implica la subversión del orden en la producción de bienes y servicios, articula un rechazo colectivo del trabajo asalariado en cuanto éste se configura como un “artículo de comercio” sometido exclusivamente al arbitrio de la oferta y la demanda y reivindica un derecho al trabajo en mejores condiciones, una existencia social que garantice tendencialmente la igualdad en las opciones básicas de ciudadanía como la sanidad o la educación. La huelga afirma negativamente su rechazo del trabajo subordinado para reivindicar un trabajo digno, lo que se conoce como trabajo decente, y por tanto es un instrumento fundamental de realización concreta del derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE. Más en general, se caracteriza por ser un medio efectivo de creación de derechos individuales y colectivos sobre la base de la aplicación en cada momento concreto y en la medida en que la correlación de fuerzas lo permita, de los principios guía de la solidaridad y de la igualdad.

Por eso no es posible oponer, como intencionada y equivocadamente hacen exponentes políticos y medios de comunicación y lo recogen algunos jueces, “el derecho al trabajo” de los no huelguistas como una categoría que se confronta al ejercicio del derecho de huelga. Por el contrario, son los trabajadores y las trabajadoras que participan en la huelga quienes reclaman la actuación del derecho reconocido en el art. 35 CE y de los derechos reconocidos como consecuencia del mismo en el art. 4 del Estatuto de los Trabajadores. La huelga no extingue el contrato, sino que lo suspende y por tanto todos los trabajadores, hagan o no huelga, mantienen su relación laboral en concreto, sin que por tanto desde ese punto de vista el derecho al trabajo entendido como ocupación de un puesto de trabajo quede afectado. Los no huelguistas no ejercitan ningún derecho en positivo, y mucho menos el que tiende a garantizar un trabajo digno, sino que se posicionan en la abstención – no ejercitar el derecho – que rompe la solidaridad colectiva y obstaculiza la efectividad del derecho de huelga.

Las consecuencias jurídicas de esta opción no pueden trascender el plano individual,  porque carece de una dimensión colectiva como la que por el contrario caracteriza el derecho de huelga, y es una situación jurídica desconectada plenamente del cuadro de derechos constitucionales en cuanto medios e instrumentos de realización de un trabajo decente y garantizar condiciones de existencia suficientes y necesarias. Los no huelguistas no pueden tener por consiguiente un estatuto de protección superior al que gozan las personas que ejerzan el derecho fundamental de huelga, ni pueden entender inalterados sus derechos individuales como trabajadores aislados en la medida en que éstos colisionen con el derecho de huelga. Aunque el sistema jurídico efectúe estas limitaciones a través de la restricción de los poderes del empleador – fundamentalmente a través de la prohibición de utilizar las facultades de movilidad de funciones para sustituir a huelguistas, lo que se conoce como “esquirolaje interno” – es asimismo evidente que a los no huelguistas no puede garantizárseles el derecho a la ocupación efectiva del art. 4.2 a) ET y por tanto, correlativamente,  no se les aplicaría el art. 30 ET sobre la imposibilidad de la prestación y la obligación empresarial de retribuir el tiempo no trabajado por causa imputable a él mismo. La densidad del elemento colectivo que lleva consigo el ejercicio del derecho de huelga tiene que repercutir necesariamente en la limitación de las posiciones abstencionistas y obstruccionistas de los trabajadores individuales que se resisten a la acción de la mayoría de sus compañeros de trabajo o que se sitúan al margen de una acción de conflicto esencialmente solidaria o igualitaria.

Es necesario por tanto una revisión en profundidad de las coordenadas dentro de las que se mueve el derecho de huelga como categoría jurídica. Se requiere un esfuerzo teórico que posibilite la recuperación plena de las facultades de autotutela colectiva que este derecho supone, y que a la vez proceda a encajarlo con plena autonomía junto al resto de los derechos colectivos y sindicales que regula nuestro sistema jurídico. Es un trabajo en el que la experiencia sindical y las pautas de conducta que se está llevando a cabo en el desarrollo de los conflictos, resultará decisiva. Todo un campo de estudio y de análisis por delante.

3 comentarios:

MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA dijo...

"Los no huelguistas no pueden tener por consiguiente un estatuto de protección superior al que gozan las personas que ejerzan el derecho fundamental de huelga, ni pueden entender inalterados sus derechos individuales como trabajadores aislados en la medida en que éstos colisionen con el derecho de huelga".

Este texto tuyo que reproduzco, profesor Baylos, es una clave jurídica fundamental: no se pude oponer un interés legítimo basado en un derecho -al trabajo- cuyo nivel de protección y tutela constitucional es de menor rango que el derecho fundamental de huelga.
Los desequilibrios interpretativos que ignoran la dimensión constitucional de ambos intereses en juego (individuales y colectivos) contribuyen a la erosión de la verdadera configuración constitucional del derecho de huelga.
Buena lectura, que diría el prof. Rojo!!


Jaime Cabeza dijo...

Querido Antonio y querida Margarita:

Gracias por vuestros textos, tan estupendos. Me parece que hay que "coalicionarse", como durían los antiguos para defender estas cosas. Más con la que está cayendo. No es casual que el TEDH haya despreciado la importancia de las huelgas de solidaridad desde 2014 como concesión a as empresas segmentadas. Y no sé si habéis visto la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 12 junio que declara constitucional la prohibición de la huelga a los funcionarios públicos docentes. Creo que esta dimensión amplia de la huelga está atacada por todas partes. El lío OIT 2012-2014 ha sido bastante estratégico y la patronal está obteniendo muy buenos réditos de su plante. No sé si Parapanda debe tocar a rebato y convocarnos a alguna actividad amplia de contestación.

Simon Muntaner dijo...

Gracias a ammbos, siempre da gusto saberse tan bien acompañado y solicitado. Creo que podremos empezar a ver ese posible toque de rebato en el círculo de Parapanda pasado mañana en Albacete como primera etapa de un posible itinerario de respuestas.
Abrazos a ambos
AB