SOBRE EL ARTÍCULO 311 2º DEL CÓDIGO PENAL Y LA RESISTENCIA A LA APLICACIÓN DE LA “LEY RIDERS”. HABLA FELIX PANTOJA

 

En el blog incluido en la página de la revista Trabajo, persona, derecho y mercado dirigido por Miguel Rodriguez-Pîñero Royo que acoge intervenciones a propósito del aniversario de la promulgación de la Ley 12/2021 que establecía la laboralidad de las personas dedicadas al reparto al servicio de las plataformas digitales, se publicó un análisis del titular de este blog que comentaba el precepto penal creado expresamente como forma de punición la inaplicación reiterada de la norma por parte de algunas empresas multinacionales del sector de las plataformas que se han destacado en esta rebeldía ante la legislación estatal, en el entendimiento que la voluntad de una potente empresa transnacional no puede ser contrariada por una norma de un estado nacional. Esta entrada en el blog ha movido a Felix Pantoja, Fiscal del Tribunal Supremo, fiscal de sala coordinador de salud y seguridad en el trabajo, hoy jubilado, amigo y frecuentador del blog, a elaborar unas notas sobre este precepto del Código Penal de indudable interés en las que precisa las condiciones en las que la norma puede ser efectiva y lograr su finalidad. Es una aportación excelente que nos honramos en presentar a la amable audiencia de este blog manteniendo la forma epistolar con la que han sido comunicadas, con el agradecimiento a su autor por permitirnos su publicación.

Querido Antonio, he leído con atención – como siempre hago con tus escritos -, tu reflexión acerca de “una norma penal para castigar La Resistencia a aplicar La Ley “riders”. El nuevo art. 311, párrafo 2º del código penal” (https://grupo.us.es/iwpr/2024/04/17/una-norma-penal-para-castigar-la-resistencia-a-aplicar-la-ley-riders-el-nuevo-art-311-parrafo-2o-del-codigo-penal/)

El código penal, como expresión de derecho positivo sancionador, precisa de tipos penales que determinen las conductas que de forma inequívoca correspondan al reproche social que se quiere sancionar. Por eso, para la eficacia de la norma, la descripción de la conducta no ha de dar lugar a posibles interpretaciones que la desvirtúen.

Sobre esta cuestión, y en relación con el derecho de los trabajadores sujeto a reproche penal, se ha de ser especialmente riguroso para que las infracciones de aquella norma laboral que causa el perjuicio al derecho del trabajador, no pueda remitirse al ámbito de la jurisdicción social, con prioridad al de la norma penal.

Concretamente, la redacción del número 2 del art. 311 a que te refieres, cuando define la conducta reprochable y que ha de ser castigada como dirigida a “los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa” puede dar lugar a una descripción lo suficientemente amplia y ambigua para que pueda considerarse que esas “condiciones ilegales” sean susceptibles de su valoración y corrección en su caso en el ámbito de la jurisdicción social, al entender que la naturaleza de norma sancionadora penal no puede tener una aplicación expansiva. Desconozco si, hasta este mismo momento, la norma se ha aplicado, y el resultado de ésta. No obstante, si quisiera compartir contigo esta reflexión.

Durante la tramitación parlamentaria de la norma, se insistió sobre esta cuestión, haciendo hincapié en que debería contarse con alguna condición de perseguibilidad que abriese la puerta a la sanción penal de modo inequívoco y sustentado en un reproche social evidente. De ahí la apelación que se hace a que la conducta sea en contra de requerimiento o sanción administrativa. Se hizo mucha insistencia en esta cuestión, que puede que no haya quedado resuelta, porque el requerimiento y la sanción administrativa puede estar sujeta, también a un control jurisdiccional, que impida que el tipo penal pueda producir los efectos inmediatamente.

Por ello, entre otras cuestiones sugeridas al prelegislador estaba una redacción que se consideraba más ajustada a las necesidades de la norma sancionadora, de modo que, lo que se proponía era que el tipo penal dijese “311.- Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses, (la pena susceptible de estudio) salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código al empleador que tras sanción administrativa firme impuesta por la autoridad laboral competente o requerimiento de la misma incumplido: 1.- Contrate personas trabajadoras imponiendo condiciones de trabajo que incumplan las normas legales o convencionales de la relación laboral, o de la prevención de riesgos laborales. 2.- No de cumplimiento a las obligaciones que, en materia de afiliación, altas y bajas, tiene para con sus empleados o empleadas, conforme a las normas que establece la legislación de la seguridad social. Se añadía lo relativo al incumplimiento de la prevención de riesgos laborales.

Para dejar clara de qué modo habría de funcionar esta norma penal, con la redacción sugerida, se atiende a:

1.- La sanción ha de ser firme y el requerimiento del incumplimiento, por reiterar la conducta, fehaciente.

2.- El periodo de tiempo que transcurra hasta que se haga firme la sanción y pueda abrirse la vía penal puede reducirse si se modifica la cuantía exigida para el recurso de suplicación a la misma, ampliándose, (hasta ahora son 18.000 euros para la competencia de suplicación –art.191.3.g-LRJS)  a todas las sanciones, excepto las del consejo de ministros que irá directamente al TS. En todo caso, el infractor sabe que si no gana el recurso tiene el riesgo penal, lo que funciona como prevención general propia del derecho penal.

3.- No hay doble sanción, porque los bienes jurídicos protegidos son distintos. En el caso de la sanción administrativa el orden jurídico laboral y en la sanción penal los derechos básicos de los trabajadores.

4.- Para atajar los incumplimientos pertinaces, habría que esperar a la primera sanción firme o requerimiento. Si después de la sanción, ya firme, o requerido, se infrinja de nuevo la norma, entra el CP. Por lo tanto, no es una entrada inmediata del CP. Solo para reforzar la actuación de la Inspección de Trabajo, su actuación sancionadora. Y sirve para reforzar también la acción sindical en defensa de los derechos de los trabajadores.

5.- Se puede ver si fuera interesante aplicar alguna agravación quizá por la reiteración previa a la firmeza de las conductas objeto de sanción.

6.-Y, por último, una observación referida a la situación de los trabajadores migrantes, siempre en situación de mayor vulnerabilidad, y es, si se debería que pensar si la condición de residente, es decir si conceder la situación administrativa de residente debería ir unido al trabajo, y no al revés, de modo que obteniendo un puesto de trabajo se tuviese derecho a la residencia y si se pierde ese trabajo, en su caso, se mantenga la residencia un tiempo prudencial para poder tener otro. De este modo los trabajadores, todos, españoles o extranjeros residentes estarían en las mismas condiciones, y la aplicación y defensa de sus derechos sería uniforme, y efectiva habida cuenta la dificultad de un trabajador sin residencia para acudir a la defensa de sus derechos.

En definitiva, y en cuanto al actual 311 bis, - y en general a todo el Titulo XV - se consideraba que se debía desterrar que el adjetivo “extranjero” tuviera alguna relevancia en las conductas contra los trabajadores, como no sea para valorar la situación especial de precariedad en la que pueden vivir. La legislación de trabajadores, mujeres objeto de trata o de maltrato, o de los menores mal llamados “menas”, debe ser en su condición de ser trabajadores/as, mujeres o menores. Si no, podemos caer en discriminación al pretender defenderlos.

Explicado de otro modo:

Lo que se pretende es, mediante una condición de perseguibilidad, establecer que el incumplimiento de las normas básicas que lesionan derecho y dignidad deberían tener alguna advertencia penal, ya que, desde el punto de vista penal, no dar de alta a un trabajador, es una forma de “robo” presente y sobre todo de futuro, quizás más grave que el robo de un móvil en una aglomeración urbana. O no, pero en todo caso, supone un quebranto patrimonial importantísimo para el perjudicado que va a ver reducidas sus cotizaciones con lo que eso va a significar en su futuro.

La idea es que, habiendo sufrido el infractor, una sanción administrativa firme, en caso de persistir su conducta, esta pudiera estar infringiendo el tipo penal. El paso por la sanción administrativa con sus correspondientes recursos, etc., ya supone una garantía que, en caso de alcanzar firmeza, abre la puerta a la consideración penal de reiteradas conductas como la infringida y castigada en vía administrativa. Que dejara de compensar la sanción. Mediante otra conducta distinta, no la misma evidentemente, por lo que se penaría la reiteración de conductas.

Vista la realidad social, en ciertos sectores, algunos especialmente feminizados, quizás el efecto del principio de prevención general del derecho penal pudiera alcanzar algún tipo de resultado.

Y, por último, y con respecto al Ministerio Fiscal,  institución concernida fundamentalmente en la defensa de los derechos,  siempre hemos creído que cumplirá mejor el mandato constitucional de defender el interés público y promover ante los Tribunales el interés social si tuviera, en el ámbito de la especialidad en seguridad –jurídica, no solo física - y salud en el trabajo especialistas, la competencia (esto depende del FGE) en todo el Título XV del CP a ser posible mejorado, y estando presentes en la jurisdicción social en la instancia y suplicación, en los pleitos derivados de accidentes de trabajo o enfermedad profesional; si bien para esto hay que cambiar la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no debería dejarse de lado.

En fin, querido y admirado Antonio, durante mi corto paso por la Fiscalía de Sala de Seguridad y Salud en el Trabajo (antes siniestralidad laboral), y en colaboración estrecha con Fernando Salinas, - los laboralistas sois imprescindibles para articular con criterio esta norma penal, y Fernando es una gran garantía -, se trató de concienciar al prelegislador con algunas de estas cuestiones. El resultado, con las dudas expuestas, está ahora en el código penal, y espero que sirva para lo que en la exposición de motivos se expresaba (“el precepto está concebido para garantizar la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de aquellas conductas que atenten de forma más grave contra los derechos y condiciones laborales de las personas trabajadoras”), y ojalá no haga falta dar más vueltas a este tema; a mí no me dio tiempo a trabajar con esta norma que entró en vigor el mismo día de mi jubilación.

Un fuerte y solidario abrazo.