LIBERTAD CONTRACTUAL, DERECHO DEL TRABAJO. FRAGMENTOS DE ROMAGNOLI

Ya se ha afirmado en alguna entrada anterior que se detecta un cierto interés académico por reflexionar en torno a la libertad, el contrato y la persona del trabajador como temas centrales en la configuración de la tutela jurídica del mismo. Algunos textos relativamente cercanos pueden servir para aumentar los puntos de vista sobre esta cuestión central para la teoría y para la política del derecho, y permitir una especie de almacenamiento de fragmentos de intervenciones doctrinales que tienen un "sello" especial. Con esa finalidad se rescatan ahora unos fragmentos del último artículo de Umberto Romagnoli publicado en español en la Revista de Derecho Social.



Fragmentos de Umberto Romagnoli, "La libertad según la Carta de Niza y en el derecho del trabajo", Revista de Derecho Social nº 45 (2009).

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Se suele celebrar la apología de la libertad entendida como situación de no impedimento, donde lo que es ordenado, o, a la inversa, prohibido, se reduce al mínimo. Esta es la libertad de que, tanto en los países del civil law como en los países del common law que se encaminaban hacia la superación de las barreras de una sociedad dividida en capas y en clases, encontró el vehículo más idóneo y a la vez su icono-símbolo en la libertad contractual, es decir en la libertad de los individuos de obligarse sobre base consensual, de co-determinar el contenido del contrato y, mediante el contrato, disponer autónomamente de la propia esfera económica y del propio destino.

Apreciada por los clásicos del pensamiento liberal, es una noción que enfatiza el protagonismo individual, el orgullo de hacérselo uno mismo y que asigna por tanto un valor prioritario a la ausencia de interferencias de naturaleza heterónoma.

A sus espaldas hay una historia cuya narración es instructiva, pero no edificante porque la categoría jurídica bajo cuyo manto se producen las transacciones típicas del mercado de trabajo, favorece el auto-engaño. El horizonte de libertad que el contrato destapa, escribe Bruno Veneziani, se corresponde con “una promesa no mantenida”, una esperanza no realizada. No es el único que piensa así. Todos los científicos sociales que han medido el espacio que el mercado de trabajo asigna al libre intercambio de consentimiento han llegado a la misma conclusión: la universal creencia en la idea de la libertad contractual no ha podido impedir uno de los fracasos más candentes de la historia jurídica. El derecho del trabajo es, a la vez, testigo y consecuencia de éste. Como enseña su memoria histórica, escribía en 1992 Massimo D’Antona, “la libertad contractual puede ser el instrumento técnico para sancionar la legitimidad jurídica de la más brutal esclavitud del hombre” (…)

Por ello desde sus comienzos el derecho del trabajo ha ido en búsqueda de otra idea de libertad. Y en efecto, “su desarrollo se confía a una secuencia que se puede sintetizar como sigue: se constata la existencia de una desigualdad de fuerza contractual, se deduce de ello la consecuencia de lo inapropiado del contrato para realizar un equilibrio entre las partes, se dictan por tanto normas que limitan la autonomía negocial con la finalidad de nivelar el desequilibrio con vistas a promover una mayor igualdad entre las partes” (M.C. Garofalo).

Más complementaria que alternativa respecto de la noción de libertad para, que está construida a medida de un sujeto abstraído (en el sentido de desarraigado) de la red de relaciones sociales en las que está inserto, la noción de libertad de se reconecta directamente con el valor de la igualdad porque, “aunque es cierto que la autodeterminación del individuo requiere libertad contractual”, son aún palabras de D’Antona, “no es cierto que la libertad contractual garantice la autodeterminación del individuo”.

En suma, en esta acepción diferente la libertad no consiste en la mera posibilidad de hacer. Como escribió Norberto Bobbio, “libre no es quien tiene un derecho abstracto sin el poder de ejercitarlo, sino aquel que tiene también el poder de su ejercicio”. Un poder que en una sociedad en la que las desigualdades de hecho tienden a crecer, no se forma espontáneamente, sino que depende de una cantidad de factores que interactuan a nivel meta individual no sin exigir al mismo tiempo comportamientos activos de los gobernantes. Un poder que, pese a la timidez de un texto de compromiso como la Carta de Niza, no es extraño a su horizonte de sentido desde el momento en que reconoce a “todo trabajador el derecho a la protección contra cualquier despido injustificado”. (…)