jueves, 6 de abril de 2017

LA COMPLICADA RECOLOCACIÓN DEL EX-MAGISTRADO PÉREZ DE LOS COBOS



La deriva del Tribunal Constitucional durante la presidencia del profesor Pérez de los Cobos ha permitido al gobierno del Partido Popular contar con un sólido apoyo a las medidas políticas que había adoptado en materia de recortes sociales y de restricción de derechos laborales. El gobierno de Rajoy  ha contado con la entusiasta aprobación por parte de la mayoría de este Tribunal de las disposiciones emanadas con urgente necesidad por el gobierno en materia laboral y social, reduciendo la extensión y la intensidad de las garantías de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a la vez que situaba en la decisión política pura una libertad de acción permanente que no podía ser restringida por el ejercicio de los derechos fundamentales – al trabajo, a la negociación colectiva – y que se correspondía con la capacidad de las instituciones financieras para determinar directamente el perímetro de los derechos fundamentales compatible con el pago de una deuda profundamente ilegítima.

El papel que en este proceso ha desempeñado el presidente del Tribunal Constitucional ha sido determinante. Su capacidad de liderazgo interno y de organizar una mayoría favorable al pensamiento conservador y neoliberal  - con mayor énfasis en esta última componente - se ha manifestado en un cambio evidente de líneas interpretativas en los recursos de amparo individuales tanto en materia de derechos individuales como respecto de los derechos colectivos – de los que los ejemplos sobre sus decisiones en materia de huelga es plenamente sintomático – y, naturalmente, en el bloqueo de las argumentaciones muy sólidas que a través de las cuestiones de inconstitucionalidad se planteaban sobre la vulneración del marco de derechos reconocido en el texto constitucional. El Tribunal constitucional ha impuesto, de forma muy enérgica, una pauta de actuación que sin fisuras persigue la legitimación directa desde la “norma fundamental” de las decisiones del gobierno legislador en el arco temporal que ha cubierto la crisis a través de las políticas de austeridad. En ese proceso relegitimador la figura del presidente del TC ha sido decisiva, como cualquier testigo de esta época puede atestiguar.

Al producirse la renovación del Tribunal – sobre cuya práctica bipartisan sería conveniente reflexionar en relación con la construcción política y democrática del órgano – al gobierno se le planteaba la conveniencia de encontrar una salida a quien había desempeñado una función tan relevante en el marco de la lucha ideológica y social cubriendo el flanco de la legitimidad constitucional de unas medidas que tenían una más que previsible orientación lesiva de los derechos centrales de autonomía colectiva y de garantías de empleo. Por ello, y al coincidir asimismo una vacante en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el gobierno del PP  pensó que ésta sería una buena recolocación para el ex presidente del TC, que además de esta manera se aposentaría en un espacio de control judicial que ha sido crítico con las decisiones españolas tanto en materia de antiterrorismo y malos tratos como en el caso de las devoluciones en caliente de inmigrantes, entre otras cosas. Al fin y al cabo también Pérez de los Cobos había compatibilizado su cargo de magistrado con el de miembro de la Comisión de Expertos en la aplicación de Convenios de la OIT a propuesta del gobierno español para intentar suavizar los juicios que este órgano podría efectuar sobre la reforma laboral española, y en este nuevo puesto podría también seguir prestando relevantes servicios al gobierno preservándole de nuevas decisiones críticas respecto de su actuación en materia de derechos cívicos fundamentales. El propio candidato ha publicado recientemente un texto, en compañía de la profesora Garcia Rubio en el que defiende la convergencia de criterios entre la jurisprudencia constitucional y la del TEDH en materia del control empresarial sobre las comunicaciones electrónicas del trabajador, señalando así la continuidad doctrinal de su posición institucional (publicado en Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo núm. 196 (2017), pp.41 ss).


El problema que se planteó al Gobierno en esta recolocación del ex presidente del TC fue el que este tipo de nominación debía someterse a un concurso público al que por consiguiente se podían presentar juristas de reconocido prestigio que concurrrieran a tal puesto. Lamentablemente para el Gobierno español, el artículo 22 del CEDH establece que los jueces serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria, por mayoría de votos emitidos, de una lista de tres candidatos presentada por cada Estado Contratante. Era por tanto precisa la elaboración de una terna, sin que cupiera la nominación directa del candidato del Gobierno, por lo que se planteaba el problema de los otros dos juristas de reconocido prestigio que pudieran concursar y ser elegidos en esta terna. Ahí se planteó el problema.

En efecto, llegó a conocimiento tanto del candidato promovido como del Gobierno promotor que Maria Emilia Casas Baamonde, catedrática de Derecho del Trabajo en la misma Universidad Complutense que el candidato del gobierno, ex magistrada y asimismo ex presidenta del Tribunal constitucional, pretendía depositar su candidatura a esta plaza del TEDH. El problema que se planteaba era grande, porque tanto Pérez de los Cobos como Casas Baamonde tienen la misma especialización y los mismos asideros institucionales en el Tribunal Constitucional, con la diferencia de que la valía académica y doctrinal de Casas Baamonde es superior a la del candidato del Gobierno y el tiempo de prestación de servicios en el Tribunal Constitucional y en el cargo de Presidente del mismo es también mayor en el caso de ella respecto de la de él. Además, la consideración de género jugaba asimismo de forma importante en favor de esta inoportuna candidata para los designios de la recolocación del ex presidente del TC.

La solución a este embrollo vino dada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de enero de 2017, por el que se establecen pautas para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (BOE del 31 de enero, cuyo texto puede encontrarse aquí Acuerdo consejo Ministros 31.01.2017 ), según el cual los requisitos que deben reunir los candidatos son los siguientes:

– Ostentar la nacionalidad española.
– No superar la edad de 61 años en la fecha límite para la presentación de candidaturas.
– Acreditar un elevado conocimiento de uno de los dos idiomas oficiales del Tribunal (inglés y francés) y al menos suficiente conocimiento pasivo del otro.

Mediante la imposición de un requisito de edad – 61 años – el Gobierno aseguraba que la candidata Casas Baamonde no pudiera presentarse por haber superado esta edad, y en consecuencia, hacía concurrir en solitario a su candidato, el ex Presidente del Tribunal Constitucional al que tanto debía y con el que tenía una larga relación de convergencia política e ideológica (a la que se ha referido este blog hace tiempo en esta entrada: La buena estrella del profesor Pérez de los Cobos ).

Esta zafiedad en la manipulación del concurso, que excluía por razón de la edad a cualquier jurista que estuviera en activo en el no dicho de preservar el procedimiento de selección para un candidato “marcado” por el poder político, encontró, como no podía ser de otra forma, una contestación jurídica importante, a través de la propia asociación Jueces para la Democracia, quien decidió impugnar el mencionado Acuerdo del consejo de Ministros. Para JpD los motivos de este recurso contencioso – administrativo eran muy potentes. En efecto, “la limitación de edad, más allá de otras intenciones no expresas del acuerdo de gobierno que intenten favorecer a personas concretas, supone una discriminación por razón de la edad, y vulnera el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, afectando a jueces y juezas y a otros colectivos de personas juristas que pudieran presentarse a dicho puesto”.

Además el Acuerdo supone también “una discriminación indirecta por razón de género, pues este criterio de limitar la edad, aparentemente neutro, perjudica las mujeres juristas que pudieran reunir los requisitos exigidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa. Las mujeres tuvieron limitado el acceso a profesiones jurídicas hasta poco antes de la Constitución española. Así, hasta el año 1977 no pudo acceder una mujer a la judicatura y la primera catedrática española de una Facultad de Derecho es de 1964. Las dificultades que han tenido las mujeres para acceder a puestos en las altas instancias judiciales y académicas –que aún perviven- limita sus posibilidades de acceso para ser miembro del TEDH, puesto que mayoritariamente reúnen los requisitos exigidos las mujeres que ya han cumplido la edad de 61 años.”. A mayor abundamiento, “el propio Convenio del Consejo de Europa, y sus directrices de 29 de marzo de 2012, fijan un período máximo de duración del mandato de los jueces del TEDH en 9 años , no un período mínimo.  La edad máxima es de 70 años. Además, recomienda que en las ternas que se presenten por los países existan candidatas mujeres, que están actualmente subrepresentadas en dicho tribunal”. Por último, el rango de la medida, una resolución que da publicidad a un Acuerdo del consejo de ministros, era también cuestionada, puesto que lo que este Acuerdo pone en práctica es una limitación grave del derecho al acceso a los cargos públicos que no puede efectuarse por una norma de rango formal ínfimo. El texto constitucional exige que el ejercicio y la limitación de los derechos y libertades constitucionales habrán de realizarse por medio de una Ley y esta reserva de ley no ha sido respetada en absoluto por el Acuerdo del Consejo de ministros del Gobierno de Rajoy.

El recurso contencioso – administrativo solicitaba, coherentemente, la suspensión cautelar de este proceso, a la que el Gobierno se opuso. La cuestión correspondió a la sala 3ª de lo contencioso en donde se produjo un empate a tres sobre la aceptación o no de dicha suspensión cautelar. Favorables a la suspensión se posicionaron dos magistradas, Pilar Teso y Celsa Pico, además de Pablo Lucas Murillo, mientras que en contra lo hicieron Jorge Rodríguez-Zapata – que había sido Magistrado del TC desde 2002 a 2011, y del que Wilkipedia recuerda que ha sido el magistrado “más votos particulares ha emitido en contra de las sentencias dictadas por este Tribunal” en esa época, correspondiente justamente a la presencia primero como Magistrada y luego como Presidenta de Maria Emilia Casas, además de José Luis Requero y Rafael Toledano. El empate en la sala forzó la intervención de la Sala de Discordias, cuyos tres magistrados, presididos por Luis Díaz Picazo, junto con José Manuel Sieira y César Tolosa, votaron a favor de la suspensión del Acuerdo, obteniendo un resultado de 6-3.

La suspensión del Acuerdo es un inconveniente grave para el Gobierno, que no puede proceder a la recolocación del ex presidente del TC a través del establecimiento de un límite arbitrario de edad buscada de intento para expulsar del espacio de concurrencia de méritos a otros juristas de reconocido prestigio que sin embargo superaran la edad del candidato pre-elegido. No es razonable ni adecuado tal requisito que impone una evidente discriminación, y ni el propio gobierno  ni el CGPJ  han seguido esta regla de exigencia de una edad mínima, no coincidente además con la edad pensionable ordinaria,  en la cobertura de las plazas de otros Tribunales nacionales, tanto de la jurisdicción ordinaria como en la reciente nominación de magistrados para el Tribunal Constitucional.

La reacción frente a este nuevo acto arbitrario del Gobierno del PP la ha llevado a cabo una asociación judicial, JpD, que hace así honor a su posición de defensa de una jurisdicción democrática, pero este acto no puede permanecer en la sombra, como si fuera un pleito más de los que se plantean ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El Tribunal Supremo ha suspendido cautelarmente una decisión del gobierno porque entiende sin duda que hay señales poderosas de vulneración de derechos, de discriminación por razón de edad y por género y que en definitiva se trata de un acto arbitrario que busca proteger, de la peor de las maneras, a un candidato pre-seleccionado frente a la posible competencia de otras biografías más competentes para la plaza de magistrado del TEDH en juego.


Aún queda no obstante la sentencia que zanje este asunto en el Tribunal Supremo y que en consecuencia reordene los términos del concurso a la plaza de magistrado del TEDH. Pero este acto requiere un seguimiento político, porque es político el trasfondo que encubre, y porque evidencia el favoritismo del Gobierno y su voluntad de apropiación de puestos institucionales claves para bloquear los controles democráticos de su actuación pública, tanto en el interior como en el exterior del  país. La noticia de la suspensión del acto del gobierno apenas ha tenido un seguimiento mediático y en todo caso, no se ha relacionado con su significado político. Los grupos parlamentarios del centro izquierda y de la izquierda podrían aprovechar este traspiés del gobierno para cuestionar esta forma de actuar que se apropia del espacio de lo público y del interés general para pagar favores y recolocar a un personaje relevante que ha estado al servicio de la política del partido y del gobierno. Sería una forma de mantener la presión sobre un gobierno que no representa ya a la mayoría de los españoles y sobre el que se debe extremar el escrutinio de corrección y de adecuación democrática que en numerosas ocasiones no cumple. Aunque, como en esta ocasión, los tribunales hayan obstaculizado un propósito arbitrario y discriminatorio groseramente expresado a través de una norma sin rango legal suficiente.

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