EL IV ACUERDO SOCIAL DE DEFENSA DEL EMPLEO

 

El BOE del 27 de enero publica el RDL 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, un texto legal que incorpora un nuevo Acuerdo social tripartito entre el Ministerio de Trabajo y Economía social, las asociaciones empresariales CEOE-CEPYME y los sindicatos confederales CCOO y UGT. El texto legal de urgencia no se limita a la incorporación de este importante acuerdo, pero éste constituye desde luego el elemento de mayor alcance del mismo. Reducido en los comentarios sobre el mismo como un texto que prorroga los ERTE, en esta entrada se reflexiona sobre la importancia de la denominación del Acuerdo: la defensa del empleo, que no siempre se corresponde con la realidad.

La dinámica impuesta al encuentro entre sindicatos y asociaciones empresariales ha movilizado un tipo de regulación laboral basada en los procedimientos de urgencia respaldados por la situación de emergencia – en esta ocasión ya bajo la nueva declaración del estado de alarma por obra del RD 926/2020, de 25 de octubre – en el que el acuerdo entre los interlocutores sociales vigoriza un proyecto de regulación frente a la crisis basado fundamentalmente en el mantenimiento del empleo. La norma conecta así, como ya se ha mantenido en sucesivas intervenciones en este blog, con una ponderación entre derechos y libertades fundamentales que prioriza el derecho al trabajo del art. 35 CE sobre las consecuencias de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que dispone el art. 38 CE. Esto supone una actuación exactamente a la inversa de las políticas del derecho que se pusieron en marcha con ocasión de la crisis financiera y de la deuda soberana en el período 2010-2013, en donde el equilibrio se desplazó hacia el art. 38 CE en detrimento tanto del reconocimiento del derecho al trabajo como, instrumentalmente, de la debilitación de la fuerza vinculante del convenio colectivo. Una disonancia que también se aplica al método de producción de reglas socialmente vinculantes, puesto que en el proceso de regulación general llevado a cabo por la reforma del 2012, se suprimió cualquier posibilidad de incorporar a los sujetos colectivos que representaban a los trabajadores a la participación de las medidas que se iban a adoptar frente a la crisis., pese a la relevancia constitucional que ocupan los sindicatos de trabajadores reconocida en el título preliminar de este texto fundamental y con desprecio de las advertencias que sobre este asunto hiciera la propia OIT.

Es importante resaltar este punto porque el sistema de derechos que está vigente en lo relativo a la regulación de las crisis de empresa, que se cifra en la regulación de los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, proviene de la reforma del 2012, y por tanto obedece a un juicio de composición entre derechos y libertades constitucionalmente declarado válido por las muy criticadas SsTC 119/2014 y 8/2015, pero que correspondía exactamente a coordenadas valorativas plenamente opuestas a las que desde los primeros Decretos Leyes 8 y 9 /2020 se han ido poniendo en marcha por el gobierno impulsando a partir de los mismos el método participativo que incluye a los interlocutores sociales en la determinación conjunta de las medidas a adoptar.

Lo que se quiere señalar con esta obvia diferenciación entre el tratamiento normativo que ha recibido la relación entre los mecanismos de ajuste frente a la crisis económica y el derecho del trabajo en la producción legislativa de la reforma del 2012 y en el largo proceso de conformación del marco regulativo laboral y social que se lleva a cabo entre nosotros a partir de la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 de marzo, es que tanto los objetivos pretendidos como la forma de llevarlos a cabo difiere radicalmente. Esta divergencia debería alcanzar también a la dimensión interpretativa de todo el ordenamiento, homogeneizando desde la hermenéutica de la crisis Covid-19 – la preservación del empleo mediante mecanismos de ajuste temporal del mismo – el tratamiento de las interferencias que se producen en relación con los problemas aplicativos que se plantean. Es importante señalar que la política del derecho con la que se enfrentan las consecuencias económicas de la crisis sanitaria del Covid-19 no han consistido en una reforma directa de los mecanismos de ajuste promovidos durante la crisis financiera del comienzo de la década, sino que han abordado una remodelación de un instrumento, el Expediente de Regulación Temporal de Empleo, al que se ha dotado de una fuerza expansiva enorme, colocándole en una posición directiva de los procesos de ajuste, priorizando de manera radical el recurso al ERTE sobre las extinciones o despidos colectivos.

Eso hace que la salvaguarda del empleo sea una constante no sólo en lo que se refiere al compromiso de mantenimiento del mismo durante los seis meses posteriores a la reincorporación de las personas trabajadoras que provienen del ERTE a la empresa, sino también en el caso de incumplimiento de esta obligación legal, en cuyo caso se deberán devolver las cotizaciones de las que la empresa se haya eximido o reducido.

Como afirma la Exposición de motivos del RDL 2/2021, los compromisos de mantenimiento del empleo generados desde las primeras normas frente a la crisis desde el RDL 8/2020, reiterados en el RDL 24/2020 y en el RDL 30/2020, en junio y septiembre, “continúan vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas”. En consecuencia, “las empresas que, conforme a lo previsto en este real decreto-ley, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo”, sin perjuicio de que, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado. “Por lo tanto- insiste la exposición de motivos - la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses”.

Para culminar esta “defensa del empleo”, como norma de cierre, se establece la regla general según la cual mientras dure esta situación de alarma social por la pandemia, no se podrá entender que justifica el despido ni la extinción del contrato de trabajo, las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, ni la fuerza mayor derivadas de la situación generada por la pandemia.

La intensidad y el alcance de este compromiso de empleo es uno de los elementos más debatidos en la actualidad por los juristas del trabajo, volcados en resolver la bipolaridad a la que obedecen los dos sistemas jurídicos previstos en nuestro ordenamiento sometiendo el régimen excepcional que se ha creado como forma de gestionar la crisis de empleo durante el estado de alarma del Covid-19, a los esquemas interpretativos generales del régimen del despido que se han ido sedimentando en nuestro ordenamiento, con especial incidencia a partir de la reforma del 2012 y su validación constitucional. Hay que recordar  que la STC 8/2015 establecía que era el legislador “a quien corresponde, con un amplio margen de decisión, la fijación de los efectos de la extinción del contrato de trabajo”, de forma  que “le compete concretar, en función de las circunstancias económicas y sociales concurrentes, el alcance de los efectos que derivan de la declaración de improcedencia de un despido en orden a la readmisión del trabajador o a la extinción definitiva del contrato laboral y, por tanto, a quien compete articular el ejercicio de las facultades empresariales y la protección de los derechos del trabajador”, y sobre esta base, la supresión de precisiones sobre la causa y la razonabilidad del despido, no debía leerse como justificativa de una mayor discrecionalidad empresarial en el despido, sino como una forma de suprimir “espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones, podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica, de hechos negativos, por las dificultades para demostrar (los fines a los) que la decisión extintiva servía”.

Este enfoque constitucional que determina con gran amplitud la libertad del legislador en la configuración del alcance del derecho al trabajo y que convalida la libertad de la empresa en la decisión de despedir y su carácter definitivo, es el que impregna hoy la legislación “ordinaria” sobre despidos colectivos, y que se configura, para una buena parte de las decisiones judiciales, como la referencia directa a la que acudir como forma de interpretar las consecuencias jurídicas sobre el despido ilícito que ha configurado la norma de excepción Covid-19 (el art. 2 del RDL 9/2020). Por decirlo de otro modo, el marco normativo de la normalidad jurídica sobre los despidos colectivos, responde a un planteamiento radicalmente enfrentado al que hoy se presenta como regla general frente al ajuste en el empleo con causa en la crisis Covid-19, y que los propios interlocutores sociales han denominado, con acierto, de “defensa del empleo”.

Sin embargo, esta diferencia radical de planteamientos entre uno y otro bloque normativo – que responden por cierto a etapas de “excepción” diferentes y opuestas – no es aceptado por la interpretación judicialmente dominante, que reconduce la fórmula legal de ilicitud del despido y por tanto a su consideración carente de validez, a la declaración de improcedencia por inexistencia de causa. De esta manera la prescripción legal se orientará a encarecer el despido, no a sancionar la ilicitud de una causa legalmente declarada como tal. Optar por el contrario por interpretar la norma en razón de las circunstancias que originan la regla de preservación general del empleo, y por consiguiente leer el texto del art. 2 del RDL 9/2020 en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, como señala el art. 3.1 de nuestro Código Civil, posibilitaría una operación interpretativa de signo contrario a la que sostiene todavía el edificio normativo ampliamente permisivo del carácter definitivo del despido en razón exclusivamente de la voluntad unilateral del empresario y su particular apreciación de los intereses en juego.